Fusions bancaires : Implications et considérations juridiques

Fusions de la Banque Nationale : Implications et considérations juridiques : –

Fusions bancaires La fusion peut être définie de manière imagée. C’est une opération qui « s’entend par deux sociétés comme par deux fleuves qui unissent leurs eaux, l’un gardant son nom et naissant de l’autre, ou bien tous deux se fusionnant pour former un fleuve exclusivement formé de deux eaux, fleuve qui désormais aura un nouveau nom ». Ainsi, sur le plan juridique, deux ou plusieurs sociétés procèdent à une unification des actifs afin de ne plus former une société unique. L’article 1844-4 du code civil mentionne deux types de fusion. Il s’agit de la fusion par absorption selon laquelle une entreprise est absorbée par une autre entreprise, la première disparaissant.L’opération peut également consister en la création d’une société nouvelle qui recevra les actifs des sociétés participant à l’opération, ces sociétés elles-mêmes disparaissant. Les fusions d’entités juridiques indépendantes peuvent également s’effectuer par voie d’acquisition de parts sociales sans fusion entre les entités concernées, qui restent juridiquement distinctes. Cette dernière opération est une simple reprise.
2. – Ces deux notions renvoient à la concentration, même si toutes les fusions ne sont pas des concentrations. Dans le langage courant, le terme « concentration » est défini comme l’action qui consiste à converger, à se rassembler ou à se réunir en un même lieu. Cette définition générale peut être comparée à la conception des économistes et des juristes.Au sens large, la concentration y est définie comme toute opération juridique tendant à créer l’unité de décision entre les entreprises, dans le but d’accroître leur puissance économique. Au sens strict, il s’agit d’opérations juridiques tendant à créer une unité de décision entre les entreprises soit par la création de liens structurels qui modifient l’identité juridique des entreprises concernées,

3. – Ces définitions sont applicables aux fusions et acquisitions bancaires. Toutefois, seules les opérations impliquant des établissements de crédit ou des établissements financiers sont ainsi qualifiées. L’expression recouvre plusieurs situations : concentrations purement bancaires, concentrations financières, concentrations bancaires et financières, mais aussi concentrations principalement bancaires ou financières.
4. – Si celles-ci présentent des similitudes avec les fusions réalisées dans les autres secteurs de l’économie, les obstacles à la réalisation de telles opérations sont beaucoup plus nombreux et complexes. Incontestablement, ils posent des problèmes spécifiques liés à leurs conditions institutionnelles, leurs interactions avec les enjeux de politique monétaire, et les exigences prudentielles liées notamment à l’existence d’un risque systémique. La raison essentielle de cette situation réside dans le fait que le système bancaire est spécifique. En effet, les banques drainent l’épargne et allouent les crédits selon des choix ou des critères d’appréciation déterminants pour l’orientation de l’économie. Dans la mesure où ceux-ci sont dépositaires de fonds appartenant à d’autres, le système bancaire est non seulement le principal détenteur de liquidité mais aussi le principal fournisseur de services de paiement. Donc, il constitue un élément vital de la plupart des transactions économiques. Celle-ci imprègne tellement l’économie qu’elle influence son fonctionnement de telle manière qu’aucune autre branche d’activité ne pourrait lui correspondre. Elle est ainsi traditionnellement considérée par l’État français comme stratégique. Il est donc soumis à une loi professionnelle spécifique organisant son bon fonctionnement. Elle est ainsi traditionnellement considérée par l’État français comme stratégique. Il est donc soumis à une loi professionnelle spécifique organisant son bon fonctionnement. Elle est ainsi traditionnellement considérée par l’État français comme stratégique. Il est donc soumis à une loi professionnelle spécifique organisant son bon fonctionnement. Elle est ainsi traditionnellement considérée par l’État français comme stratégique. Il est donc soumis à une loi professionnelle spécifique organisant son bon fonctionnement. Elle est ainsi traditionnellement considérée par l’État français comme stratégique. Il est donc soumis à une loi professionnelle spécifique organisant son bon fonctionnement. Elle est ainsi traditionnellement considérée par l’État français comme stratégique. Il est donc soumis à une loi professionnelle spécifique organisant son bon fonctionnement. Elle est ainsi traditionnellement considérée par l’État français comme stratégique. Il est donc soumis à une loi professionnelle spécifique organisant son bon fonctionnement. Elle est ainsi traditionnellement considérée par l’État français comme stratégique. Il est donc soumis à une loi professionnelle spécifique organisant son bon fonctionnement. Elle est ainsi traditionnellement considérée par l’État français comme stratégique. Il est donc soumis à une loi professionnelle spécifique organisant son bon fonctionnement.
5. – Nous reviendrons aux sources des concentrations bancaires (I) afin de mieux présenter le mouvement des fusions-acquisitions bancaires contemporaines (II). Cela permettra de définir la méthodologie à adopter pour appréhender ce processus de manière innovante (III).

I/ Les sources des concentrations bancaires

6. – On se référerait volontiers à la métaphore de la source pour démontrer qu’un environnement juridique favorable aux concentrations bancaires (A) ainsi que des causes économiques et managériales s’avèrent fondamentales (B) pour faire grandir le fleuve.

A/ Un environnement juridique favorable aux concentrations bancaires

7. – La France est un pays latin de droit écrit. L’évolution du système bancaire est traditionnellement déterminée par les lois qui régissent la surveillance des banques, c’est-à-dire les relations entre les banques et l’État. Cette caractéristique induit à son tour des échanges fréquents entre les dirigeants des banques et ceux de l’Etat. Les relations banque-économie reposent aussi essentiellement sur le droit commercial écrit. Il en résulte, de la part des banques, une attitude et un fonctionnement plus juridiques et administratifs qu’économiques et financiers. Le droit a donc une place prépondérante au sein des banques.
8. – À l’origine, elles étaient soumises au droit commun, mais suite à la crise retentissante des années 1930, une réglementation spécifique leur a été imposée. Cela a réorganisé la profession bancaire et créé un système de contrôle public. Ces dispositions étaient justifiées par une volonté de protéger les déposants contre toute défaillance des institutions. Or, en substance, derrière les justifications étatiques, c’est tout le secteur que la loi a organisé dans le but de contrôler ce rouage essentiel de l’économie. Le système bancaire français relève ainsi depuis longtemps essentiellement de l’autorité publique, tant en termes de détention du capital qu’en termes de fixation des règles de fonctionnement du marché.
9. – La surveillance des banques a été instituée par les lois des 13 et 14/06/1941. Cette structure a subi par la suite des modifications. L’Etat a nationalisé par la loi du 02/12/1945 les quatre établissements nationaux de crédit. Enfin, au début des années 1980, il a également nationalisé trente-six banques pour étendre son contrôle sur 75 % des crédits distribués avec l’idée de contrôler ce rouage essentiel de l’économie. La technique utilisée a toujours été la même : les actions représentatives du capital des sociétés nationalisées concernées étaient transférées à l’Etat en pleine propriété, à l’exception des actions détenues par des personnes morales appartenant déjà au secteur public ou destinées à y entrer. de plein droit. Toutes les grandes banques sont ainsi passées sous le contrôle de l’État.

Fusions et acquisitions bancaires européennes : cadre réglementaire et défis : –

Les interventions de l’État dans le système bancaire étaient donc fréquentes. Des mesures relatives à l’environnement des banques ont été adoptées, telles que la réforme du droit des sociétés, la création de la Commission de la Bourse, la participation des salariés pour habituer les couches populaires à l’actionnariat et contribuer ainsi au développement du marché. financier. A cela s’ajoutent les règles directement destinées à remodeler le système bancaire et à le concentrer : rappelons les décrets du 25/01/1966 et du 23/12/1966 décloisonnement des banques d’investissement et de dépôt, le décret du 26/05/1966 fusion de la Banque Nationale pour le Commerce et l’Industrie et du Comptoir National d’Escompte de Paris pour former la Banque Nationale de Paris. Cette opération initiée par l’Etat constitue la première concentration bancaire française de grande ampleur.

10. – A partir du milieu des années 1980, le gouvernement a donc organisé une libéralisation laissant plus de place à la libre concurrence dans le cadre de la loi bancaire du 24/01/1984. Les dispositions de cette loi ont donc établi un environnement juridique favorable aux concentrations bancaires. C’est l’objectif implicite des ” trois D ” : Désintermédiation, Déréglementation, Décloisonnement”.

En ce qui concerne l’intermédiation, la principale fonction bancaire consiste à créer de la monnaie en accordant des crédits, puis à la collecter auprès des déposants et des épargnants. L’un des changements essentiels des années 1970 et 1980 a été le développement considérable de la désintermédiation par l’émission principalement d’actions et d’obligations souscrites directement ou indirectement par des épargnants ou des investisseurs. L’intermédiation bancaire traditionnelle, dans le cadre de la banque de détail, a diminué. En revanche, les opérations sur titres occupent une place croissante dans le bilan des banques. “La désintermédiation financière tend donc à accroître la concurrence entre les banques et les marchés. En raison de la concurrence accrue sur les marchés,

En matière de déréglementation, deux mesures essentielles ont permis de lever les contraintes pesant sur les banques françaises. La première concerne la liberté d’ouverture des guichets, qui a favorisé le développement des banques. Le principe de l’autorisation préalable délivrée par le Comité des établissements de crédit, institué en 1982, a été abrogé en 1986. La seconde concerne la suppression de l’encadrement du crédit qui a favorisé le développement de la concurrence et le processus de concentration. Enfin, le décloisonnement visait à permettre l’intégration des marchés financiers ainsi qu’à instaurer une saine concurrence entre les principaux acteurs de la scène financière. Ce décloisonnement est incontestable, car jusqu’à l’arrivée des mesures libérales, le système français était caractérisé par une double mosaïque de crédits et d’institutions qui conservaient des monopoles. Or, la loi bancaire a mis fin au cloisonnement important des réseaux, laissant la porte ouverte au processus de concentration.

11. – La première innovation de la loi du 24/01/1984 concerne le changement du cadre institutionnel. Ainsi, l’article 1er de la loi, inséré dans le Code monétaire et financier à l’article L. 311-1, définit non plus la notion de banque, mais celle d’établissement de crédit.

Avant 1984, il existait plus d’une trentaine de statuts différents d’établissements de crédit donnant souvent à leurs bénéficiaires un monopole sur l’exercice de certaines activités, souvent assorti d’avantages fiscaux et financiers. La loi unifie partiellement les statuts bancaires et reconnaît la vocation universelle des établissements de crédit. Cette mesure a favorisé le processus de concentration en limitant le nombre de statuts existants. Cette relative banalisation des statuts revêtait une importance primordiale pour l’organisation de la profession. En effet, une fois sortis d’un régime juridique spécial, les établissements concernés ont retrouvé leur liberté d’organisation et ont pu envisager des fusions jusque-là difficiles à réaliser.

Cependant, malgré cette unification, le droit n’a pas une vocation totalement universelle. C’est une loi de compromis qui respecte les différents intérêts en présence. Même si un cadre juridique unique a été établi, cela ne signifie pas que les spécificités statutaires des banques coopératives ou mutualistes ont disparu. Cela a nécessairement un impact sur la concentration du système bancaire.

Dès lors, il n’est pas interdit de s’interroger sur les justifications du maintien de plusieurs statuts. Leur suppression constituerait un facteur supplémentaire de concentration qui stimulerait les fusions nécessaires pour permettre la constitution de groupes d’une taille adaptée à la dimension du marché européen.

12. – L’article 18 de la loi bancaire, inséré à l’article L. 511-9 du code monétaire et financier, définit cinq catégories d’établissements de crédit :

– Les banques : elles peuvent effectuer toutes les opérations.

– Banques mutualistes ou coopératives : il s’agit des Banques Populaires, du Crédit Agricole, du Crédit Mutuel et des Caisses d’Epargne. Ces derniers étaient à l’origine une catégorie indépendante. En 1999, ils ont été intégrés au secteur mutualiste. Le législateur leur a donc donné une situation hybride. En effet, ce groupe est composé d’actionnaires publics et mutualistes. De plus, la perte du caractère non lucratif des fonds a une conséquence importante. Ces derniers peuvent acquérir des banques commerciales ou d’autres établissements à but lucratif. Puis, quelques semaines après la réforme législative, en août 1999, le groupe des caisses d’épargne rachète le Crédit Foncier de France.

– Les coopératives de crédit municipales : bien qu’elles aient désormais le monopole du prêt sur gage, cette activité est devenue marginale au profit d’autres formes de prêts à la consommation qu’elles accordent.
BR> Ces trois catégories d’établissements peuvent effectuer toutes les opérations bancaires, mais « dans le respect des limitations résultant des textes législatifs et réglementaires qui les régissent ».

La loi est encore plus restrictive pour les quatrième et cinquième catégories. Ils ne peuvent recevoir de dépôts à vue du public ou d’une durée inférieure à deux ans.

– Les sociétés financières ne peuvent effectuer que des opérations bancaires résultant soit de la décision d’agrément qui les concerne, soit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont propres. Elles regroupent un vaste ensemble d’établissements comprenant des sociétés de crédit immobilier et des sociétés de crédit-bail. Ces derniers accordent une forme particulière de crédit, appelée crédit-bail ou crédit-bail, en achetant des biens « loués » ensuite à des clients 

pour une durée déterminée, ces derniers ayant en fin de contrat la possibilité d’acheter les biens à leur valeur résiduelle. .

– Les établissements financiers spécialisés sont des organismes spécialisés auxquels l’État a confié une mission particulière d’intérêt public. Leurs opérations doivent être liées à cette mission. Ils incluent notamment le Crédit Foncier de France. Il s’agit également de la Société des Bourses Françaises qui gère le marché français des valeurs mobilières. Ils ont accueilli la Banque de Développement des Petites et Moyennes Entreprises, issue de la fusion entre le Crédit d’Equipement des Petites et Moyennes Entreprises et la Société Française d’Assurance sur Capital à Risque des PME. Sa mission est de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises au financement bancaire et de les aider à renforcer leur structure financière. En outre, elles comprennent les Sociétés Régionales de Développement, qui ont vocation à favoriser, par des prises de participation, le développement des entreprises de taille moyenne. Cette dernière est entrée en crise dans les années 1990. Ainsi, ils ne pouvaient pas maintenir leur indépendance. Les sociétés de développement régional Champex, Expanso, Tofinso, Solder et Sodero ont ainsi été reprises par des caisses d’épargne. Sodecco a été racheté par la Banque Régionale de l’Ouest. La Société d’Aménagement du Territoire Nord-Pas de Calais s’est rapprochée du Crédit Lyonnais. La SADE prend le contrôle de la Société de développement régional du Sud-Est, puis fait l’objet d’une offre publique d’achat par la Banque Générale du Luxembourg. Enfin, la Société Régionale de Développement de Bretagne s’est rapprochée de la BDPME. Cette dernière est entrée en crise dans les années 1990. Ainsi, ils ne pouvaient pas maintenir leur indépendance. Les sociétés de développement régional Champex, Expanso, Tofinso, Solder et Sodero ont ainsi été reprises par des caisses d’épargne. a ensuite fait l’objet d’une offre publique d’achat par la Banque Générale du Luxembourg. Enfin, la Société Régionale de Développement de Bretagne s’est rapprochée de la BDPME. a ensuite fait l’objet d’une offre publique d’achat par la Banque Générale du Luxembourg. Enfin, la Société Régionale de Développement de Bretagne s’est rapprochée de la BDPME. a ensuite fait l’objet d’une offre publique d’achat par la Banque Générale du Luxembourg. Enfin, la Société Régionale de Développement de Bretagne s’est rapprochée de la BDPME. a ensuite fait l’objet d’une offre publique d’achat par la Banque Générale du Luxembourg. Enfin, la Société Régionale de Développement de Bretagne s’est rapprochée de la BDPME. a ensuite fait l’objet d’une offre publique d’achat par la Banque Générale du Luxembourg. Enfin, la Société Régionale de Développement de Bretagne s’est rapprochée de la BDPME.

13. – Il convient de noter que l’état actuel du droit bancaire n’est pas uniquement l’œuvre de la loi du 24/01/1984. Au cours des années qui suivirent, divers textes furent adoptés, contribuant à renforcer le phénomène de concentration. Tout d’abord, plusieurs types de coefficients ont été prévus afin de garantir la liquidité, la solvabilité ainsi que l’équilibre de la structure financière des établissements de crédit.

La plupart des ratios étaient basés sur les fonds propres des établissements de crédit. Pour assurer l’uniformité des solutions en Europe, une directive sur les fonds propres du 17/04/1989, modifiée les 03/12/1991 et 16/03/1992, a entrepris de définir cette notion. Il s’inspire pour l’essentiel des règles édictées sous l’égide du Comité de contrôle bancaire qui siège à Bâle à la Banque des règlements internationaux. Son contenu a été introduit en France par le Règlement du Comité de la Réglementation Bancaire n° 90-02 du 23/02/1990, modifié à plusieurs reprises.

Cette directive communautaire a été complétée par une directive du 18/12/1989 relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit, qui a été transposée en France par le règlement n° 91-05 du 15/02/1991. Ensuite, la directive communautaire du 21/12/1992 relative à la surveillance et au contrôle des grands risques des établissements de crédit a été transposée en France par le règlement n° 93-05 du 21/12/1993. Enfin, la directive communautaire du 15/03/1993 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit a établi des règles communes concernant les risques de marché. Elle a été transposée par les règlements du Comité de la réglementation bancaire n° 95-02 et n° 95-05 du 21/07/1995, qui ont modifié le règlement n° 91-05.
Ces ratios restrictifs ont conduit à des rapprochements entre les assureurs et les banques. En effet, ces dernières avaient besoin d’importantes liquidités de la part des assureurs. Ces ratios ont également généré l’adossement d’établissements de crédit, ne disposant pas de fonds propres suffisants, à des groupes plus importants.

Par ailleurs, la deuxième directive bancaire a libéralisé les activités bancaires dans l’Union européenne, notamment en instaurant une licence bancaire unique dans tous les pays membres. Elle a également permis d’uniformiser les règles prudentielles entre les Etats membres, notamment en termes de capital minimum.
Par ailleurs, la directive CEE n° 93/22 adoptée le 05/10/1993 a facilité la libre prestation de services et la liberté d’établissement sur les marchés financiers de l’Union européenne pour tout prestataire de services d’investissement ayant son siège statutaire ou sa direction effective dans l’un des Etats membres. A cette fin, un système dit de “passeport européen” a été introduit. Celui-ci n’implique pas une harmonisation complète des normes relatives aux conditions d’accès à l’activité de prestataire de services d’investissement. Il repose sur le principe de la reconnaissance des agréments accordés par les autorités de l’Etat membre d’origine. La directive énonce quelques conditions minimales d’harmonisation relatives à l’octroi du passeport européen, mais l’Etat membre d’origine reste libre d’édicter des règles plus strictes.

En conséquence, la loi de 1984 a été modifiée par la loi n° 92-665 du 16/07/1992 transposant la directive CEE du 15/12/1989. Celle-ci pose le principe de la liberté d’établissement, de la prestation de services dans les Etats membres de la communauté, de la reconnaissance mutuelle des agréments délivrés par ces derniers et du principe du contrôle par le pays d’origine. La nouveauté la plus importante réside donc dans le système de l’agrément unique : l’agrément accordé par l’État du siège social est valable une fois pour toutes dans l’ensemble de la Communauté. Cette création d’un marché bancaire unique a évidemment été la première cause de concentration puisque les établissements de crédit ont pu se faire librement concurrence dans toute l’Europe.
Enfin, la directive CEE n° 93/22 du 05/10/1993 a été transposée en droit français par la loi n° 96-597 du 07/02/1996. Cette dernière adopte une nouvelle structure juridique fondée sur les métiers et non plus sur les marchés. Elle consacre l’unité du marché financier tout en maintenant la spécificité de l’intermédiation financière par rapport aux métiers du crédit.

14. – En définitive, la loi bancaire ainsi que les textes élaborés par la suite ont permis une déréglementation, une harmonisation des règles prudentielles et logiquement une activation de la concurrence entre les établissements de crédit. Ceci a constitué un facteur de concentration du système bancaire. En particulier, le droit communautaire a été à l’origine d’un grand nombre d’évolutions se traduisant par une accélération des fusions.

15. – Dans ce contexte, l’État a dû privatiser les banques. Ce processus a également contribué à accroître la concentration du système bancaire. En effet, revenus au secteur privé, les principaux établissements ont retrouvé leur liberté d’initiative et ont pu s’engager dans des concentrations que leur appartenance au secteur public avait longtemps entravées. Le transfert des banques du secteur public au secteur privé s’est déroulé principalement en trois étapes. Les privatisations de 1986 à 1988 ont concerné 73 banques, principalement la Banque du Bâtiment et des Travaux Publics, la Banque Industrielle et Immobilière Privée, la Caisse Nationale du Crédit Agricole, la Compagnie Financière de Paribas, la Compagnie Financière de Suez, la Compagnie Financière Crédit Commercial de France et Société Générale. Après une interruption de cinq ans, correspondant à la période « ni-ni », le programme de privatisation reprend en 1993. Les privatisations de 1993 et ​​1994 concernent notamment la BNP et la Banque Marseillaise de Crédit. De nouveaux transferts du secteur public vers le secteur privé ont été opérés depuis : en 1995 ils concernaient la BFCE et le Crédit Local de France, en 1996 deux banques du groupe Renault et trois filiales du Crédit Lyonnais, en 1997 une filiale du groupe GAN, en 1998 les autres filiales du GAN, notamment le groupe CIC ainsi que la Société Marseillaise de Crédit et ses filiales, en 1999 le Crédit Lyonnais et enfin en 2001 la banque Hervet. Les privatisations de 1993 et ​​1994 ont notamment concerné la BNP et la Banque Marseillaise de Crédit. De nouveaux transferts du secteur public vers le secteur privé ont été opérés depuis : en 1995 ils concernaient la BFCE et le Crédit Local de France, en 1996 deux banques du groupe Renault et trois filiales du Crédit Lyonnais, en 1997 une filiale du groupe GAN, en 1998 les autres filiales du GAN, notamment le groupe CIC ainsi que la Société Marseillaise de Crédit et ses filiales, en 1999 le Crédit Lyonnais et enfin en 2001 la banque Hervet. Les privatisations de 1993 et ​​1994 ont notamment concerné la BNP et la Banque Marseillaise de Crédit. De nouveaux transferts du secteur public vers le secteur privé ont été opérés depuis : en 1995 ils concernaient la BFCE et le Crédit Local de France, en 1996 deux banques du groupe Renault et trois filiales du Crédit Lyonnais, en 1997 une filiale du groupe GAN, en 1998 les autres filiales du GAN, notamment le groupe CIC ainsi que la Société Marseillaise de Crédit et ses filiales,
16. – Face à ces mutations du marché bancaire, les établissements de crédit fondent désormais leur stratégie sur la rentabilité. Le transfert du système bancaire de la sphère institutionnelle, voire administrative, à la sphère commerciale, en fait désormais une activité concurrentielle. Or, il est incontestable que la concurrence est à l’origine du processus de concentration.
17. – Par ailleurs, dans le domaine des contrôles légaux, il convient de noter que les banques privilégient la concentration par rapport à d’autres stratégies susceptibles de générer des économies, car les autorités de la concurrence les appréhendent avec bienveillance. . En effet, la coopération peut être condamnée sur la base de l’accord lorsqu’elle a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur un marché. Les autorités de concurrence nationales et communautaires contrôlent rigoureusement les pratiques anticoncurrentielles. Ainsi, les banques contournent la difficulté en se concentrant. Ce qui est interdit est remplacé par ce qui est encouragé. Ces concentrations font l’objet d’un contrôle plus ambigu qui vise notamment à examiner si l’opération crée ou renforce une position dominante, comme nous le verrons dans les développements suivants. Premièrement, l’intérêt général pèse lourd dans le contrôle national des concentrations. Etant donné que le ministère de l’Economie et des Finances est favorable à la concentration du système bancaire français, il est légitime de considérer qu’il ne s’opposera qu’exceptionnellement à ces opérations au nom de la protection de la concurrence. . Quant au contrôle des concentrations par le Conseil de la concurrence, il n’est que limité puisque son rôle n’est ici que consultatif. Ce modèle s’apparente à l’ancien modèle de justice retenue, étape historique de la justice administrative où le juge ne pouvait trancher lui-même le litige mais se bornait à proposer une décision de justice au Gouvernement. Ce contrôle est donc peu rigoureux. Deuxièmement, il est essentiel de noter que le contrôle européen des concentrations par la Commission poursuit un double objectif : l’intégration des marchés et la protection de la concurrence. Il en résulte une certaine ambiguïté du contrôle puisque la Commission donne la primauté à l’objectif d’intégration des marchés.
18. – Ce dernier élément révèle incontestablement que les sources juridiques de la concentration sont complétées par des causes économiques et managériales.

B/ Les causes économiques et managériales du processus de concentration bancaire

19. – La concurrence entraîne une concurrence accrue entre les établissements de crédit, ce qui conduit à de nombreuses concentrations. Ainsi, par exemple, la concurrence dans le métier de banque de détail tend à réduire les marges et conduit les acteurs à chercher à augmenter les produits distribués : produits d’épargne, d’assurance, etc. L’accès à ces activités passe par une stratégie de rapprochement. Des concentrations ont donc été initiées, notamment avec les compagnies d’assurance. De plus, cette concurrence doit de plus en plus s’exercer également contre des acteurs non bancaires. Citons les compagnies d’assurances qui sont entrées en force dans le secteur bancaire, notamment par le rachat de banques d’investissement. Par ailleurs, des entreprises du secteur de la distribution sont également entrées sur le marché bancaire.

D’un point de vue économique, la croissance de la taille des entreprises est quasiment la seule réponse aux besoins de cette nouvelle concurrence. On assiste donc à la globalisation du système bancaire et à un renforcement du pouvoir et de la propriété entre les mains d’une minorité. Le pouvoir économique est concentré sous prétexte de créer de la valeur. Cette course à la taille semble inéluctable en raison des critères de rentabilité.

20. – En effet, la concentration est susceptible de conduire à la réalisation de synergies et de complémentarités entre les entités liées. Ces synergies comprennent à la fois celles qui concernent les métiers et celles qui concernent le système de distribution lui-même. Le premier peut provenir soit de la complémentarité des portefeuilles clients et/ou produits, soit de la mutualisation de services centraux, de moyens logistiques, mais aussi de back-offices ou encore de savoir-faire. Les secondes peuvent, par exemple, se concrétiser en complétant un réseau de proximité par extension. Dès lors, l’accent a été mis sur les avantages conférés par la grande taille : facilités de financement, économies d’échelle, économies de gamme, gains de productivité, opportunités d’investissements risqués.
21. – Cependant, ces avantages doivent être relativisés dans le système bancaire car il n’est pas prouvé qu’il existe une relation entre la taille d’un établissement de crédit et sa rentabilité, sauf dans la banque de détail, d’autant plus que les coûts sont très disparates d’une banque à l’autre. Ainsi, la comparaison de la liste des 100 premières banques mondiales avec celle des 100 plus rentables, semble prouver l’inexistence d’une relation entre la taille et l’efficacité puisque seules 9 banques de la première liste figurent sur la seconde. Le professeur Alain Buzelay reconnaît l’existence d’une corrélation très faiblement positive entre la taille des organismes bancaires et leur rentabilité. Les travaux d’Alfred Steinherr montrent même une corrélation négative pour les plus grandes banques dans au moins six États membres. La “taille optimale” dépend du métier, la structure des coûts et le pouvoir de marché qu’elle confère. Certaines professions sont effectivement exercées au niveau départemental et régional. D’autres ne sont rentables qu’au niveau national, d’autres ont enfin besoin de se déployer au niveau international. Ainsi, les bénéfices économiques de ces stratégies sont, à ce jour, globalement très débattus : l’effet taille n’a pas forcément apporté plus d’économies d’échelle ni de diversification des risques. Dans certains cas, le développement incontrôlé de l’activité a même conduit à une accumulation considérable de risques ; l’importance des fonds propres et leur rendement ont pu poser des problèmes de réutilisation qui ont pu inciter les banques à développer des stratégies d’arbitrage prudentiel. Enfin, D’autres ne sont rentables qu’au niveau national, d’autres ont enfin besoin de se déployer au niveau international. Ainsi, les bénéfices économiques de ces stratégies sont, à ce jour, globalement très débattus : l’effet taille n’a pas forcément apporté plus d’économies d’échelle ni de diversification des risques. Dans certains cas, le développement incontrôlé de l’activité a même conduit à une accumulation considérable de risques ; l’importance des fonds propres et leur rendement ont pu poser des problèmes de réutilisation qui ont pu inciter les banques à développer des stratégies d’arbitrage prudentiel. Enfin, D’autres ne sont rentables qu’au niveau national, d’autres ont enfin besoin de se déployer au niveau international. Ainsi, les bénéfices économiques de ces stratégies sont, à ce jour, globalement très débattus : l’effet taille n’a pas forcément apporté plus d’économies d’échelle ni de diversification des risques. Dans certains cas, le développement incontrôlé de l’activité a même conduit à une accumulation considérable de risques ; l’importance des fonds propres et leur rendement ont pu poser des problèmes de réutilisation qui ont pu inciter les banques à développer des stratégies d’arbitrage prudentiel. Enfin, le développement incontrôlé de l’activité a même conduit à une accumulation considérable de risques ; l’importance des fonds propres et leur rendement ont pu poser des problèmes de réutilisation qui ont pu inciter les banques à développer des stratégies d’arbitrage prudentiel. Enfin, le développement incontrôlé de l’activité a même conduit à une accumulation considérable de risques ; l’importance des fonds propres et leur rendement ont pu poser des problèmes de réutilisation qui ont pu inciter les banques à développer des stratégies d’arbitrage prudentiel. Enfin,
22. – L’accélération du processus de concentration bancaire en Europe s’explique donc par la conjonction de plusieurs autres phénomènes.
23. – Tout d’abord, il y a la surcapacité bancaire qui est une des causes de la concentration. Corrélativement, il ne semble plus y avoir de place pour un nouveau réseau bancaire ni en France ni dans l’Union européenne, notamment en raison du taux de bancarisation très élevé. Cela laisse très peu de place aux nouveaux venus. Ainsi, il s’agit d’acheter des réseaux de guichets et de banques d’une certaine taille déjà implantés sur les marchés. L’explication des concentrations par la recherche de pouvoir de marché constitue donc une hypothèse de travail beaucoup plus féconde. Les banques se concentrent parce qu’elles veulent défendre voire étendre leurs positions sur leur marché domestique face à des concurrents nationaux qui se concentrent, mais aussi face à des concurrents étrangers potentiels.
24. – Ensuite, les concentrations apparaissent souvent comme un moyen au service de la mise en œuvre d’une stratégie permettant d’atteindre l’objectif à la mode. En effet, on peut s’interroger sur le caractère mimétique de certaines de ces opérations, dans la mesure où des effets pervers sont apparus par le passé pour contredire, au moins dans un certain nombre de cas, les bénéfices économiques de stratégies couramment appliquées à la fois par majorité des acteurs du secteur. Par exemple, les stratégies commerciales des banques ont été marquées, dans les années 1980, par une course à la taille des bilans. Au cours des années 1990, le montant des capitaux d’abord, puis leur rendement, sont devenus les nouveaux critères de développement. Enfin aujourd’hui,

Le système bancaire présente ainsi parfois un fonctionnement concurrentiel consensuel et, dans certains cas, oligopolistique, où les principaux acteurs sont dans l’ensemble assez peu différenciés. Elle apparaît donc souvent sensible à une modification de l’environnement concurrentiel local, qui peut alors être perçue comme une modification des règles du jeu, à laquelle il faut répondre soit en s’y conformant, soit en changeant à nouveau ces règles soi-même. . Par conséquent, de nombreuses opérations de consolidation peuvent être déclenchées par un effet d’imitation de fusion initié par un concurrent. Au niveau européen, le mimétisme semble également perceptible. En effet, l’européanisation de plusieurs banques est motivée par le fait que leurs principaux concurrents s’installent en Europe.

25. – L’accélération des opérations de consolidation peut aussi résulter d’une réaction défensive de certains acteurs face aux initiatives des concurrents. Ces comportements micro-économiques, appelés « équilibre de Nash » en théorie des jeux, conduisent un agent à adopter la réponse qu’il juge la plus crédible à la stratégie de son concurrent pour maintenir ou préserver sa position. A cet égard, certains rapprochements du système bancaire réalisés récemment en Europe semblent avoir été initiés davantage en réponse à une modification des équilibres existants que dans la perspective d’atteindre un objectif initial fort.
26. – Les comportements mimétiques, comme les stratégies réactives, ont leur propre rationalité économique, mais qui n’est pas nécessairement fondée sur la création de valeur : dans le premier cas, la réduction des asymétries d’information entre concurrents sur le marché. un ensemble assez homogène, comme c’est le cas dans le système bancaire, peut les inciter à des réactions de type mimétique ; dans le second cas, c’est surtout la crédibilité de la réaction qui prime.
27. – La course à la concentration s’explique aussi par la volonté des dirigeants des banques d’être des « prédateurs » plutôt que de risquer de devenir la cible d’une OPA inamicale. De ce point de vue, la taille moyenne des banques françaises révèle le risque de rachat par de plus grands établissements étrangers. Il faut noter que la recherche de puissance est en elle-même un facteur de concentration non négligeable. Par exemple, en 1999, la bataille boursière entre la BNP et la Société Générale a démontré qu’au-delà des raisons économiques, se posaient aussi des questions de prééminence des individus et de prestige des équipes dirigeantes.
28. – Par ailleurs, les pressions actionnariales jouent également un rôle déterminant dans les concentrations bancaires. Celles-ci apparaissent comme une réponse à la demande de rendement pour les actionnaires. En effet, l’importance croissante des investisseurs institutionnels dans le capital des établissements de crédit conduit naturellement les dirigeants de ces derniers à orienter leurs objectifs de gestion vers la valeur actionnariale. Les objectifs de rentabilité demandés atteignent le taux de rentabilité des fonds propres de 15%. Face à cette pression actionnariale exigeante, les banques cherchent d’abord à y répondre en s’efforçant de développer leur performance interne et en accélérant leur croissance. Mais la marge potentielle de croissance interne atteint rapidement ses limites : en effet, les gains de productivité moyens oscillent généralement entre 2 et 5 % par an ; quant à la croissance globale des activités, il est d’environ 3 % par an sur le marché intérieur. Le maintien d’un taux de rendement supérieur à 10 % nécessite donc le recours à la croissance externe.
29. – Par ailleurs, le marché unique et l’introduction de l’euro s’avèrent décisifs dans la métamorphose du secteur. Ils ont transformé les marchés nationaux en un marché paneuropéen. Ainsi, la Commission européenne a estimé que : « (…) l’euro ferait sans doute sentir ses effets dans un grand nombre de secteurs, notamment les services financiers (…) ». En définitive, l’avènement de l’euro a fait office de détonateur avec encore plus de force que ne l’avaient prévu les spécialistes. Cela élimine le risque de taux de change au sein de la zone euro. De plus, il assure une monnaie commune pour la gestion d’actifs. Enfin, les frais prélevés par les établissements de crédit sont également exprimés dans la même devise partout en Europe. L’homogénéisation des produits et la transparence des prix sont donc encouragées. Cette concurrence accrue contribue à l’écrasement des marges sur certaines activités. Cela incite les banques à rechercher plus de volume, et donc des parts de marché plus élevées.
30. – Par ailleurs, grâce à la croissance des marchés financiers, des capacités et des opportunités d’acquisition ont été générées. La situation internationale s’est améliorée et a été marquée par une reprise de la croissance et des taux d’intérêt relativement bas, malgré une hausse récente. Cet environnement a profité aux marchés boursiers, ce qui a pu contribuer à accélérer le processus de consolidation bancaire à plusieurs égards :

– par la création de capacités d’acquisition du fait des fortes hausses de valorisation de certains établissements,

– en déclenchant des acquisitions précoces de cibles dans le but de minimiser le coût de la restructuration en vue d’une revalorisation croissante du système bancaire, – par des opportunités d’investissement bon marché grâce à l’abondance des ressources de marché, voire internes.

31. – Enfin, les fusions s’inscrivent dans un contexte de mondialisation croissante des marchés financiers et de progrès technologique lié au développement de nouveaux canaux de commercialisation et de négociation à distance. Il existe en effet des secteurs de haute technologie qui sont mondialisés dès l’origine : les composants électroniques, l’informatique, l’aéronautique. Certains secteurs plus traditionnels sont en voie de mondialisation : l’industrie automobile, l’industrie du pneu, autant d’entreprises clientes que les banques doivent accompagner dans leur course à la taille mondiale si elles ne veulent pas les perdre. Quant à l’industrie financière elle-même, elle se mondialise, l’activité sur les marchés financiers ne pouvant s’envisager qu’à l’échelle mondiale. Il est certain que la mondialisation constitue un facteur de concentration. Dans un premier temps, les opérateurs nationaux se concentrent. Dans un deuxième temps, ils se concentrent au niveau européen. Enfin, dans un troisième temps, ils devraient se concentrer au niveau mondial. Les fleuves nationaux devraient se jeter dans un fleuve européen, puis dans un océan bancaire et financier mondial. Cependant, la situation actuelle semble bloquée entre la première et la deuxième phase.

II/ La situation contemporaine du mouvement de concentration bancaire
32. – Un mouvement de concentration des systèmes bancaires de tous les Etats d’Europe peut être constaté (A). Quant au mouvement de concentration transfrontalière, il a du mal à se développer (B).
A/ Le mouvement de concentration des systèmes bancaires des Etats d’Europe
33. – Il semble que le processus de concentration ait connu un démarrage modéré en France.

34. – D’une part, comme nous l’avons déjà précisé, il existe encore de nombreuses lois en droit bancaire français. Cela limite théoriquement la concentration des banques mutualistes. Ainsi, la règle selon laquelle ils ne peuvent payer en titres, notamment l’acquisition d’autres établissements, continue de s’appliquer. Cela pénalise le développement du secteur mutualiste qui, paradoxalement, a pourtant réussi à se concentrer. A noter la concentration du Crédit Agricole avec Indosuez ainsi que Sofinco, la concentration entre Banque Populaire et Natexis, ainsi que le rachat du CIC par le Crédit Mutuel. Cependant, le risque demeure pour le secteur mutualiste de ne pas réussir à acquérir une dimension européenne.
35. – En revanche, les banques françaises, malgré l’amélioration de leurs résultats, due en grande partie à l’amélioration de la situation économique, souffrent toujours de l’insuffisance des bénéfices de leur activité domestique, comme en témoigne leur relative faiblesse en termes de rentabilité des fonds propres à l’échelle internationale. Cela tient peut-être aussi à la gestion de la catastrophe du Crédit Lyonnais et à toute une série de faillites de banques ou d’entreprises de moindre importance qui ont fait peser une charge très lourde sur la collectivité publique et les grands groupes privés qui se retrouvent considérablement fragilisés. Le groupe Suez et la société Paribas, par exemple, ont dû digérer les abus qu’ils avaient provoqués dans le domaine de l’immobilier. Les banques de dépôt traditionnelles, comme la BNP ou la Société Générale, ont également dû faire face aux erreurs qu’ils avaient commises en prêtant aux petites et moyennes entreprises. Cela plaçait la France, au regard de la concentration du système bancaire, dans une position médiane par rapport aux autres États membres de l’Union européenne.
36. – Cependant, entre le 01/01/1987 et le 31/12/2001, le nombre total d’établissements de crédit implantés en France a néanmoins sensiblement diminué, passant de 2152 en 1987 à 1837 en 1991, à 1608 en 1994, à 1209 en 1998, à 1085 en 2000, à 1035 en 2001 et à 975 en 2002. La baisse a été de 5% en 1998 et 2000 et, en quatorze ans, de 51,9%. Toutes les catégories d’établissements sont concernées par ce changement. Ainsi, le nombre de banques AFB est passé de 412 en 1991 à 386 fin 1997 et 359 fin 1998. Cette « réduction régulière, à partir de 1988, et qui se poursuit actuellement (…) se traduit notamment (…) groupes d’établissements ». En effet, de 1985 à 1998, 1277 opérations de fusion ont été enregistrées et plus de 900 rachats par de nouveaux actionnaires.
37. – Pour faire face à la montée de la concurrence et à la baisse des marges, les réseaux ont engagé des programmes de rationalisation visant à créer des entités de taille suffisante. Cette recherche d’une masse critique a conduit les groupes mutualistes à procéder à de nombreuses fusions entre entités affiliées.
    L’action la plus notable est celle menée par le groupe Caisses d’Epargne et de Prévoyance. Bénéficiant, avec la Caisse Nationale d’Epargne, du monopole du livret A et étant étroitement spécialisées dans les crédits à l’habitat et aux collectivités, elles n’avaient pas ressenti le besoin d’adapter leur organisation. Encore au nombre de 468 fin 1984, ils n’avaient, pour la plupart, qu’un rayon d’action limité à une ville et quelques communes voisines. Ils adoptent alors un plan de regroupement qui, par étapes successives, réduit leur nombre à 186 en 1990, à 35 en 1993 puis à 34 en 2000.

Les autres réseaux ont mené une action similaire, mais de manière plus progressive. Par exemple, le groupe Crédit Agricole, qui comptait encore 95 caisses régionales en 1987, a réduit leur nombre, par fusions successives, à 90 en 1990, puis à 74 en 1993, à 59 en 1996, à 54 en 1999, 51 en 2001 et 43 en 2003.

De même, le groupe Banques Populaires, qui comptait en 1984 42 Banques Populaires, a réduit leur nombre à 32 en 1992 puis à 25 en 2002.

De même, le Crédit Mutuel a réduit le nombre de ses agences de 40 à 26. Enfin, le groupe des Sociétés anonymes de crédit immobilier a entrepris durant cette période une rationalisation de ses structures, réduisant ses effectifs de 171 en 1984 à 103 en 1999, 87 en 2001 et 59 en 2004.

38. – Parallèlement à ces opérations de fusion au sein des groupes bancaires, des opérations de concentration de grande ampleur ont eu lieu. Un big bang s’est produit, mais il n’est pas encore complet car le mouvement de concentration est en cours. Les opérateurs économiques deviennent de plus en plus puissants et cela a pour conséquence que chacun doit se renforcer, n’ayant d’autre choix que de bénéficier de l’égalité des armes. On peut citer la fusion Indosuez/Crédit Agricole en 1996 ; en 1997, les opérations Crédit du Nord/Société Générale et Natexis/Banques Populaires ; la reprise du CIC par le Crédit Mutuel et de la Société Marseillaise de Crédit par le CCF en 1998. En 1999, la plus importante offre bancaire publique en France donne naissance à BNP-Paribas. Par ailleurs, la Caisse Nationale du Crédit Agricole a acquis 70% du spécialiste du crédit à la consommation Sofinco. Le Groupe Caisses d’Epargne a racheté le Crédit Foncier de France et l’actionnariat de DEXIA a été réorganisé sous l’égide de la holding belge du groupe. En 2000, le Comptoir des Entrepreneurs se concentre avec la Banque La Hénin. En 2001, la Banque Hervet est rachetée par le CCF, tandis que la Caisse des Dépôts et Consignations et Ecureuil apportent l’essentiel de leurs activités à la société financière Eulia, afin de créer la troisième place bancaire française. Cela a sans doute renforcé la concentration du système bancaire français. En 2002, Axa Banque rachète Banque Directe, le groupe Crédit Coopératif est intégré au groupe Banques Populaires, Cetelem rachète Facet et le Crédit Agricole gagne Finaref. En 2003, le Crédit Agricole prend le contrôle du Crédit Lyonnais. Enfin, en 2004, le Crédit Foncier de France acquiert Entenial,
39. – Mais alors que le mouvement de concentration s’accélère dans de nombreux pays européens, les Français commencent à prendre conscience de leur retard. Les pouvoirs financiers nationaux sont devenus dérisoires. L’exemple de la Société Générale, grande banque française, est révélateur. Il détient 7 % du marché français de la banque de détail. Or, compte tenu du fait que la France pèse 17 à 20 % du marché européen, cela signifie qu’elle représente environ 1,3 à 1,4 % de ce marché. Il s’agit probablement d’une partie insuffisante qui ne peut garantir son existence à long terme. De plus, le nouveau groupe, né de la concentration entre BNP et Paribas, devenu le « champion national », n’est pas un groupe optimal.

Les banques françaises doivent donc croître pour concurrencer la concurrence européenne, faute de quoi elles seront rachetées par des établissements étrangers comme le CCF, passé sous pavillon anglais, suite à une offre publique lancée par le groupe HSBC le 04/01/2000. En effet, les banques britanniques sont bien plus puissantes que les françaises, notamment grâce aux nombreuses fusions qui ont eu lieu ces dernières années. Il s’agit notamment des opérations Lloyds TSB/Scottish Widdows, Natwest/Legal and General, Barclays/Woolwich et Bank of Scotland/Halifax. La plus spectaculaire est certainement l’offre publique de Royal Bank of Scotland sur Natwest. Une bataille épique contre la Bank of Scotland a été lancée pour le contrôle. C’est finalement Royal Bank of Scotland qui l’a emporté grâce à l’aide de son premier actionnaire :

En Espagne, un phénomène de concentration en cascade s’est également produit. Ce sont d’abord Banco de Bilbao et Banco Vizcaya qui ont fusionné en 1988 pour créer BBV. Puis en 1991, Banco Hispano Americano a été absorbée par Banco Central. Peu de temps après, Banco Santander a racheté le Banesto en difficulté. De même, cinq établissements publics ont fusionné pour former la Banque Argentaria. Enfin, plus récemment, Banco Santander et Banco Central Hispano se sont rapprochés. Depuis, BSCH a fortement consolidé sa position de premier groupe bancaire ibérique. Sa capitalisation boursière a augmenté de 55% à 40 milliards d’euros et son total de bilan, de 240,5 milliards d’euros, représente plus de 23% des actifs bancaires du pays. Enfin, Banco Bilbao Vizcaya et Argentaria ont fusionné pour donner naissance à BBVA le 01/01/2000. Ce processus s’accélère également au Portugal. En 2000, Banco Commercial Portugues est passé à l’offensive en fusionnant avec Banco Mello et Banco Pinto e Sotto Mayor. De même, Banco Espirito Santo et Banco Portugues di Investimento se sont concentrées. Cette opération a ainsi marqué la naissance du premier groupe bancaire portugais avec 40,484 milliards d’euros d’actifs.

En Italie, le système bancaire connaît également depuis plusieurs années une période de restructuration accélérée qui lui a permis de se renforcer. Ainsi, en 1998, la banque Abrovenento rachète Cariplo, pour former la banca Intesa et, en 1999, Intesa reprend Comit. Par ailleurs, les fusions San Paolo/IMI, mais aussi Credito Italiano/ Unicredito, San Paolo/ Cardine, Banca Popolare di Verona/ Banca Popolare di Novara, Banca Popolare Bergamo/ Crédito Varesino/ Banca Popolare Commercio Industria et enfin Capitalia / Bipope Carire peuvent être cité. Les performances financières des banques italiennes se sont nettement améliorées et de véritables champions nationaux, capables de jouer un rôle actif dans le concert des banques européennes, commencent à émerger.

En Belgique, les reprises de Banque Indosuez Belgique par CERA et de Banque Paribas Belgique par Bacob se sont succédées. Plus fondamentalement, on peut notamment relever l’intégration de Générale de Banque au groupe Fortis. Cette opération s’accompagne d’un rapprochement avec la CGER qui prend le contrôle de la SNCI.

Quant au redéploiement bancaire aux Pays-Bas, il a donné naissance à trois géants ABN AMRO, Rabobank et ING, dès le début des années 1990. Ces trois premiers établissements de crédit détiennent 90 % du marché bancaire néerlandais. Cette forte part de marché domestique et ces dix années d’avance, ont permis aux groupes néerlandais de prendre des positions significatives au niveau international. Après le rachat en août 1999 de la banque allemande BHF, ING a une présence significative dans cinq pays européens. Lui aussi convoitait le CCF, mais ce fut un échec. Une offre publique d’achat à 137,5 euros par action est lancée en décembre 1999, mais elle est immédiatement retirée. Certains avaient affirmé que la rupture était définitivement consommée, mais un observateur avisé nous avait confirmé que les pourparlers entre les deux banques n’étaient pas définitivement rompus. Patrick Dupray a également estimé qu’ING devrait “revenir à la charge dans les mois à venir”. Les événements lui donnèrent raison, puisque le 16/03/2000, un nouveau rebondissement se produisit. Le président d’ING a profité de la présentation des résultats annuels pour lancer un ultimatum à Charles de Croisset. Or, le 01/04/2000, aux termes d’accords rapides et secrets, HSBC s’est révélé offrir aux actionnaires du CCF un prix supérieur de 9% à celui d’ING, qui a été obligé de s’incliner. Le président d’ING a profité de la présentation des résultats annuels pour lancer un ultimatum à Charles de Croisset. Or, le 01/04/2000, aux termes d’accords rapides et secrets, HSBC s’est révélé offrir aux actionnaires du CCF un prix supérieur de 9% à celui d’ING, qui a été obligé de s’incliner. Le président d’ING a profité de la présentation des résultats annuels pour lancer un ultimatum à Charles de Croisset. Or, le 01/04/2000, aux termes d’accords rapides et secrets, HSBC s’est révélé offrir aux actionnaires du CCF un prix supérieur de 9% à celui d’ING, qui a été obligé de s’incliner.

De plus, les banques allemandes, à la traîne dans la course à la concentration, semblent déterminées à rattraper leur retard. On peut citer les fusions entre Hypo Bank et Vereinsbank et entre Bankgesellchaft Berlin et Nordeutsche/LB. Les trois principales banques publiques régionales du Bade-Wurtemberg ont fusionné pour créer la Landesbank Baden Württemberg. En outre, il convient de se référer à l’annonce du projet de fusion entre Deutsche Bank et Dresdner Bank le 08/03/2000. Ce regroupement aurait donné naissance à la première banque mondiale avec 1 200 milliards d’euros d’actifs sous gestion. Cependant, suite à de nombreux différends, notamment concernant l’intégration dans la Deutsche Bank de Dresdner Kleinwort Benson, la banque d’investissement de Dresdner, la fusion a été abandonnée. C’est finalement Allianz qui rachète la Dresdner Bank en 2001 et donne naissance à un empire financier. Enfin, il faut mentionner la fusion DGBank et GZ-Bank ainsi que la fusion d’Eurohypo, DeutscheHyp et Rheinhyp.

Enfin, le Danemark a connu une vague de fusions à la fin des années 1980 avec les fusions de Copenhagen Handelsbank/ Den Danske Bank/ Provinsbanken, Privatbanken/ Sparekassen SDS/ Andelsbanken et Sydbank/ Sparekassen Sydiylland.

40. – Les concentrations bancaires nationales se sont donc indéniablement multipliées ces dernières années. En ce qui concerne les concentrations transfrontalières, le tableau est plus nuancé.

B/ Le mouvement relatif de concentration bancaire transfrontalière

41. – Les regroupements se sont, jusqu’à présent, principalement opérés au sein des marchés nationaux dans le but de consolider les positions et de constituer de vastes pôles nationaux dans les zones considérées par les intéressés comme les plus rémunératrices en fonction des spécificités locales. Ainsi, bien que le mouvement de concentration soit évident, les fusions bancaires transfrontalières, contrairement à ce qui est observable dans le secteur, sont assez rares.

Parallèlement à la constitution de grands groupes nationaux, seules quelques opérations transfrontalières ont eu lieu. Les transactions sortant du cadre national concernaient principalement les pays voisins comme Merita/ Nordbanken en Finlande et en Suède, Merita Nordbanken/ Unidanmark entre la Finlande, la Suède et le Danemark, Merita Nordbanken/ Christiana en Finlande, en Suède et en Norvège. Citons également les opérations Hypo Vereinsbank/ Bank Austria entre l’Allemagne et l’Autriche, Cera/ Kredietbank et ING/ BBL aux Pays-Bas et en Belgique, ING/ BHF Bank, ABN Amro/ Delbrück, ING/ Entrium et ABN Amro / BethmannMaffei aux Pays-Bas et Allemagne, Crédit local de France/ Crédit communal de Belgique pour former Dexia. Ce dernier s’est ensuite concentré, en 2001, avec le belge Artésia Banking Corp et le néerlandais Kempen. Il faut également citer les fusions entre BSCH et une partie du groupe Champalimaud en Espagne et au Portugal, et enfin les opérations franco-britanniques HSBC/CCF et Egg/Zebank. A noter enfin qu’en 2004, l’Espagnol Santander rachète le britannique Abbey National. Cette opération constitue une véritable concentration d’échelle paneuropéenne dans la banque de détail. Le mouvement transfrontalier de ces acteurs s’explique notamment par l’absence de cibles domestiques alternatives. Cette opération constitue une véritable concentration d’échelle paneuropéenne dans la banque de détail. Le mouvement transfrontalier de ces acteurs s’explique notamment par l’absence de cibles domestiques alternatives. Cette opération constitue une véritable concentration d’échelle paneuropéenne dans la banque de détail.

42. – Les différences de culture, d’éloignement géographique, de langue rendent plus difficile la mutualisation des ressources et notamment des back-offices. Les synergies émergent moins facilement sur le plan commercial, notamment en raison de la difficulté supplémentaire d’homogénéiser des marques géographiquement dissociées. Mais selon nous, la difficulté fondamentale réside dans les disparités des réglementations ainsi que dans les protections dont bénéficient les activités des banques, comme l’ont souligné des exemples récents. En effet, les autorités norvégiennes, par exemple, ont longtemps refusé l’offre de Merita-Nordbanken sur Christiania avant de donner leur accord. Les autorités portugaises se sont également opposées au rachat du groupe BPSM-MC par BSCH et l’intervention de la Commission européenne a été nécessaire pour permettre un déblocage partiel. Ce dernier cas est exemplaire. En soutenant cette opération,
43. – En principe, il est donc désormais impossible de s’opposer aux concentrations bancaires initiées par les opérateurs européens. Cela serait contraire aux principes du marché bancaire unique et au droit communautaire de la concurrence. Mais il est pertinent de noter que la protection du droit à la concentration transfrontalière, par Bruxelles, n’est pas suffisante pour rendre ce droit effectif. En effet, il existe de nombreux autres obstacles qui proviennent du manque d’harmonisation européenne des lois, de la fiscalité et de la comptabilité. On sera donc amené à s’interroger sur une éventuelle harmonisation européenne. Une directive sur les aspects juridiques des fusions entre sociétés d’Etats membres différents est toujours en préparation, tandis que la directive CEE du 23/07/1990, relative au régime fiscal de ces mêmes fusions, a été transposée en droit français. Cette absence de régulation justifie en partie la préférence pour les opérations nationales, outre le fait que les opérateurs économiques privilégient d’abord le renforcement de leur territoire national avant d’avoir une politique de croissance internationale. La tendance à la concentration transfrontalière ne peut s’épanouir que dans la mesure où la réglementation applicable à ces concentrations est parfaitement connue. outre le fait que les opérateurs économiques privilégient d’abord leur renforcement sur leur territoire national avant d’avoir une politique de croissance internationale. La tendance à la concentration transfrontalière ne peut s’épanouir que dans la mesure où la réglementation applicable à ces concentrations est parfaitement connue. outre le fait que les opérateurs économiques privilégient d’abord leur renforcement sur leur territoire national avant d’avoir une politique de croissance internationale. La tendance à la concentration transfrontalière ne peut s’épanouir que dans la mesure où la réglementation applicable à ces concentrations est parfaitement connue.

44. – Les banques européennes devront fusionner et le système juridique devra leur en offrir les moyens, “c’est une question de rationalité”. Par conséquent, la consolidation des systèmes bancaires nationaux, l’harmonisation des règles de droit et le contrôle des concentrations devraient constituer un préalable à des transformations profondes au niveau européen.

45. – Selon la Fédération bancaire européenne, 2 955 banques commerciales sont présentes en Europe occidentale avec un total d’actifs de 9 144 milliards d’euros, opérant à travers 99 456 agences et succursales et employant 1,84 million d’employés. En France, le poids économique du système bancaire est également considérable et décisif. Elle emploie 423 798 personnes, traite 3,4 milliards d’euros de paiements par chèques, cartes ou virements et gère l’essentiel des crédits à l’économie, soit 1 176,7 milliards d’euros. L’équilibre de cet édifice et sa stabilité à moyen terme seront nécessairement bouleversés avec à la clef une redistribution des parts de marché et une recomposition des forces en présence qui se traduira par un nombre beaucoup plus réduit d’entités en Europe. Les chiffres sont révélateurs. Il y avait 12 500 établissements bancaires en Europe en 1990. Il n’en restait plus que 8 000 en 2000. En 1998 et 1999, 188 opérations en capital ont concerné des banques européennes. Le montant des actifs qui ont été échangés fonde la thèse que ces opérations sont de plus en plus colossales. Ainsi, le nombre de fusions et acquisitions de plus de 500 millions de francs, concernant des banques européennes, est passé de 54 en 1994 à 98 en 1998. En 1994, 109 milliards de francs ont fait l’objet d’échanges contre 710 milliards de francs en 1998 et 923 milliards de francs en 1999. Cette course à la taille et aux parts de marché menace de déstabiliser le système bancaire et financier. De plus, cette évolution augmentera considérablement les risques de monopolisation et de cartellisation. Le phénomène appelle en réponse à un renforcement du système assurant la stabilité du système bancaire et financier, mais aussi une accentuation du contrôle des autorités chargées de surveiller la concurrence sur le marché. Il faut donc rechercher la méthode préférée pour tenter de proposer une régulation de ce mouvement.

III/ Méthodologie pour une nouvelle approche des concentrations bancaires

46. ​​– L’approche adoptée doit être juridique (A), mais il convient d’aller au-delà de cette vision monodisciplinaire grâce à une analyse interdisciplinaire (B).

A/ Comprendre le processus de concentration bancaire par la loi

47. – L’élément essentiel des concentrations bancaires réside dans leur particularité. La principale raison de cette situation tient au fait que le système bancaire est spécifique car il est dépositaire de fonds appartenant à autrui, notamment sous forme de dépôts à restituer ultérieurement. C’est le principal détenteur de liquidités mais aussi le principal fournisseur de services de paiement d’où proviennent la quasi-totalité des transactions réalisées dans l’économie. Enfin, c’est de lui que dépendent réellement le bon fonctionnement et l’efficacité de l’économie, à travers le processus d’intermédiation financière. Ainsi, c’est un élément vital de presque toutes les transactions économiques.
48. – La loi a donc notamment pour objet de prévenir le risque systémique propre au système bancaire. Cela génère un traitement juridique spécifique des concentrations bancaires. Cette spécificité se traduit par un contrôle plus approfondi que celui appliqué aux autres secteurs économiques. Ce contrôle supplémentaire est régi par le droit bancaire.
49. – Un régime d’autorisation préalable des concentrations bancaires est organisé par l’article L. 611-1 du code monétaire et financier. Ce dernier habilite le ministre chargé de l’économie à fixer les conditions dans lesquelles des participations directes ou indirectes peuvent être prises, étendues ou transférées dans des établissements de crédit et les conditions permettant à ces établissements de prendre des participations. Le règlement n° 96-16 du 20/12/1996 du Comité de la Réglementation Bancaire et Financière a ainsi prévu l’autorisation préalable de toute modification majeure dans la composition des apporteurs de capitaux afin d’assurer la solidité financière de l’entreprise.
50. – Par ailleurs, la spécificité de l’appréhension juridique des concentrations bancaires est matérialisée par la délicate coordination, voire les conflits entre, d’une part, le droit des sociétés, le droit boursier et, d’autre part, le droit bancaire. Les fusions bancaires ne remettent pas seulement en cause ces trois droits particuliers. Elles entraînent également la rencontre de ces branches avec le droit commun, inévitable dans l’ordre juridique français où les droits spéciaux ne peuvent totalement chasser le droit privé fondamental.
51. – Par exemple, un conflit entre le droit bancaire et le droit des contrats ne peut être évité. En effet, sur la base du droit des contrats, les parties sont libres d’acquérir et de vendre leurs parts dans une société. Toutefois, le CECEI soumet l’autorisation de prise de participation dans une banque à un accord entre les banques.
52. – De même, le conflit entre le droit des sociétés et le droit bancaire est manifeste. En effet, le droit des sociétés définit la notion de contrôle d’une société. Toutefois, le droit bancaire ne renvoie pas à la définition de l’article L. 233-3 du Code de commerce.
53. – Enfin, le conflit entre le droit bancaire et le droit boursier est évident. L’opération est soumise au contrôle de la loi bancaire, qui assure le bon fonctionnement du système bancaire et la sécurité des clients. Il prévoit notamment les conditions d’autorisation des prises de participation dans les banques. Le droit boursier, quant à lui, agit en faveur du bon fonctionnement des marchés financiers. Il prévoit les conditions de recevabilité des offres publiques et leur déroulement. La rencontre de ces deux droits engendre un conflit de droits spéciaux.
54. – Ainsi, le problème majeur est celui de l’articulation des différentes branches du droit. En effet, la mise en œuvre du droit bancaire s’oppose à de nombreuses règles juridiques issues d’autres branches du droit. Le droit applicable aux concentrations bancaires révèle donc un certain nombre d’incertitudes qui ont été en partie levées par le législateur ou qu’il convient de lever.
55. – En définitive, la spécificité bancaire implique une adaptation de la loi. Dès lors, il serait pertinent de s’interroger sur l’émergence d’un droit de la concentration bancaire. Cependant, cet exercice est délicat pour deux raisons. D’une part, le droit applicable aux concentrations bancaires n’est spécifique qu’occasionnellement. Plus précisément, il semble que dans certains cas, la spécificité bancaire soit prise en compte dans le droit de la fusion, alors que dans d’autres cas, le droit « commun » de la fusion s’applique pleinement. D’autre part, les bases de ce système sont dispersées dans plusieurs branches du droit. En effet, la concentration bancaire présente autant d’expressions qu’elle concerne de disciplines. Cependant, les disciplines juridiques concernées sont nombreuses : droit des contrats, droit des sociétés, droit des privatisations, droit bancaire, droit des marchés financiers, droit de la concurrence, droit des valeurs mobilières et droit du travail. La dynamique imposée par la concentration bancaire cristallise les orientations constituant l’ossature de ce régime juridique. En l’absence d’un régime juridique exhaustif, il puise dans différentes disciplines juridiques les principes fondateurs de son propre régime. Cela suppose un ensemble de règles et de contrôles empruntés aux disciplines juridiques concernées, mais aussi un mode de résolution adapté aux conflits nés du choc des multiples dispositions en présence. La dynamique imposée par la concentration bancaire cristallise les orientations constituant l’ossature de ce régime juridique. En l’absence d’un régime juridique exhaustif, il puise dans différentes disciplines juridiques les principes fondateurs de son propre régime. Cela suppose un ensemble de règles et de contrôles empruntés aux disciplines juridiques concernées, mais aussi un mode de résolution adapté aux conflits nés du choc des multiples dispositions en présence. La dynamique imposée par la concentration bancaire cristallise les orientations constituant l’ossature de ce régime juridique. En l’absence d’un régime juridique exhaustif, il puise dans différentes disciplines juridiques les principes fondateurs de son propre régime. Cela suppose un ensemble de règles et de contrôles empruntés aux disciplines juridiques concernées, mais aussi un mode de résolution adapté aux conflits nés du choc des multiples dispositions en présence. elle puise dans différentes disciplines juridiques les principes fondateurs de son propre régime. Cela suppose un ensemble de règles et de contrôles empruntés aux disciplines juridiques concernées, mais aussi un mode de résolution adapté aux conflits nés du choc des multiples dispositions en présence. elle puise dans différentes disciplines juridiques les principes fondateurs de son propre régime. Cela suppose un ensemble de règles et de contrôles empruntés aux disciplines juridiques concernées, mais aussi un mode de résolution adapté aux conflits nés du choc des multiples dispositions en présence.
56. – Atteinte à l’autonomie même relative des branches du droit, le manque de coordination entre elles, avec le droit bancaire notamment, est à l’origine de conflits qui s’avèrent difficiles à résoudre. Ainsi, la complexité des règles et contrôles régissant la réalisation des concentrations bancaires et leur appartenance à des disciplines juridiques distinctes génèrent des difficultés.
57. – La solution réside certainement dans une meilleure interpénétration des branches du droit au sein du système judiciaire. Cela réduirait, à notre avis, les divergences entre les différentes branches du droit qui ont des objectifs fédérateurs. La concentration bancaire constituerait une notion juridique faisant le pont entre plusieurs disciplines juridiques, les réunissant et dépassant leur autonomie. Cela lui permettrait d’être soumis à un régime juridique unitaire. Cet argument milite pour une interdisciplinarité interne au droit mais aussi externe.

B/ Compréhension interdisciplinaire du processus de concentration bancaire

58. – Le caractère multidimensionnel du phénomène de concentration bancaire ne semble pas se prêter à une analyse fondée sur une seule discipline. Ainsi, une approche juridique du mouvement implique une certaine ouverture. Il est donc préférable d’essayer d’adopter une méthode interdisciplinaire. Celle-ci sera d’autant plus fiable que son champ d’action sera concrètement défini.
La pluridisciplinarité est d’actualité dans les sciences juridiques. M. Claude Champaud affirme que “sauf à persévérer dans une conception purement normative, immanente et quasi-biblique du droit, il faut considérer la règle de droit comme la résultante des forces économiques, sociales, politiques et culturelles qui s’exercent à un moment donné”.
M. Gérard Farjat, autre précurseur du droit économique, a lui aussi fortement appelé à un raisonnement fondé sur la confrontation de plusieurs disciplines. Il a notamment recommandé au spécialiste du droit économique, outre les approches juridiques et économiques, l’utilisation de méthodes comparatives. Selon cet auteur, les développements du droit économique sont souvent sous-tendus par des comparaisons entre les structures juridiques formelles et matérielles. Cependant, Gérard Farjat a été amené à souligner une des limites incontournables de l’approche généraliste, le risque de ne connaître que superficiellement chaque notion étudiée sans pour autant dominer complètement le domaine couvert. Pour éviter cet écueil, l’auteur recommande un travail en équipe avec des spécialistes de chaque discipline.

Quiconque mène une étude individuelle ne peut envisager cette possibilité. Cependant, s’il est convaincu de la nécessité d’une analyse liant les problèmes juridiques aux phénomènes sociaux et économiques sans pour autant posséder les connaissances approfondies indispensables à une véritable pluridisciplinarité, le chercheur peut alors tenter de s’engager dans la voie de l’interdisciplinarité. Dans ce cas, il s’agit d’établir un dialogue avec différentes sciences humaines d’un domaine précis – celui du droit – en soumettant l’objet étudié aux éclairages d’autres disciplines.

Il est donc éminemment nécessaire d’adopter un discours fait d’une dialectique permanente entre droit, économie, gestion et politique. C’est dans cet esprit que cette thèse sur les fusions-acquisitions bancaires sera abordée.

59. – Concrètement, il s’agira d’abord de recourir à une approche interdisciplinaire interne au droit. En effet, la liste des notions ou mécanismes juridiques auxquels renvoie la seule référence à la concentration bancaire est très longue. Ainsi, cette étude nécessite de puiser dans différentes disciplines juridiques les principes fondateurs d’un régime. Toute tentative de systématisation de ce phénomène suppose un mode d’appréhension complexe nécessitant une lecture croisée des différentes disciplines juridiques concernées.

Il en résultera une tentative de dépassement de la distinction entre droit public et droit privé. La remise en cause de cette division du droit semble féconde dans un examen du mouvement de concentration bancaire. A cette occasion, la logique « publiciste » ainsi que la logique « privatiste » doivent être prises en compte simultanément. Rappelons que le professeur Gérard Farjat assimile la loi de la concentration à la loi de la « collectivisation des biens de production et de l’organisation de l’économie par les pouvoirs publics ou privés ».

Cela conduit à une altération de la distinction entre droit public et droit privé. Traditionnellement, le droit public est le droit de l’État dans ses relations avec les citoyens. Ce qui caractérise la norme publique, c’est l’acte unilatéral symbole d’autorité, de commandement. En revanche, la société civile est fondée sur le contrat librement négocié. Cependant, force est de constater qu’il existe des sources de droit privées et mixtes qui concurrencent les sources publiques de droit.

Par exemple, les accords d’entreprise sont une source de droit privé. Dans de nombreuses concentrations, les banques trouvent des solutions par le biais d’accords sociaux sur l’emploi. Ces derniers mettent en évidence une décentralisation du droit. Ils font de l’entreprise le lieu privilégié de la production du droit. Ils permettent une adaptation, une création de règles correspondant aux besoins spécifiques de la banque lors de sa concentration. Par ailleurs, les pratiques et règles établies dans les entreprises et formalisées dans les accords ont pour effet soit d’être prises en compte et entérinées par la loi, soit de rendre certaines normes « inefficaces ».

Les sources mixtes du droit remettent également en cause la distinction traditionnelle entre droit public et droit privé. On parle ici d’autorités administratives indépendantes. Ils sont à l’intersection des pouvoirs publics et privés. Leur création permet de dépasser une contradiction entre la nécessité d’une intervention économique de l’État liée à la concentration et le principe de séparation du pouvoir politique et du pouvoir économique. La création d’autorités administratives indépendantes permet de mener une politique publique qui ne dépend pas d’un département ministériel. Ils sont le résultat de l’action de l’État et des forces du marché. Ils permettent ainsi de concilier politiques publiques et politiques de marché.

60. – Il sera alors nécessaire d’appliquer l’interdisciplinarité externe. La tâche est alors délicate car le juriste doit intégrer dans son raisonnement des données extra-juridiques. Il s’agit de faire appel à des notions d’économie, de finance, de gestion et de politique.
61. – En définitive, il s’agira de déterminer s’il est nécessaire que le droit prenne en considération la spécificité économique des activités bancaires. En d’autres termes, les concentrations bancaires doivent-elles faire l’objet d’un traitement juridique spécifique ? Plus précisément, dans quelle hypothèse le droit des concentrations est-il amené à prendre en compte la spécificité bancaire ?
62. – Il est donc essentiel de rechercher le principe qui justifie l’intervention de dispositions spécifiques au système bancaire. Celles-ci constituent une source de vigueur en inspirant confiance à la clientèle. Cependant, une réglementation excessive ou inadaptée est néfaste car elle constitue un obstacle à la restructuration. Ainsi, il est important de trouver un compromis entre les règles prudentielles qui favorisent le secteur en protégeant la stabilité de sa structure et les dispositions excessives qui lui sont préjudiciables.

63. – Notre hypothèse est de démontrer que l’existence de spécificités bancaires n’est cohérente que lorsqu’il s’agit de protéger le système bancaire et financier. En toute logique, lorsque la protection de ce dernier n’est plus en cause, le droit ” commun ” des concentrations devrait s’appliquer pleinement. Une consécration juridique de la spécificité bancaire sera donc démontrée dans le cadre de la protection du système bancaire et financier (1ère partie). Dans le prolongement de ce raisonnement, un déclin progressif de la spécificité bancaire peut être observé en l’absence de nécessité de protection du système (2ème partie).
Première partie : La consécration juridique de la spécificité bancaire et financière

64. – Les fusions bancaires présentent des similitudes avec les fusions réalisées dans d’autres secteurs de l’économie, mais les obstacles à la réalisation de telles opérations sont beaucoup plus nombreux et complexes. En effet, elles posent des problèmes spécifiques liés à leurs conditions institutionnelles, leurs interactions avec les enjeux de politique monétaire et les exigences prudentielles liées notamment à l’existence d’un risque systémique. Ainsi, la grande originalité des concentrations bancaires réside dans l’existence d’autorités chargées du contrôle des établissements de crédit, ce qui fait que le principe dans le secteur bancaire n’est pas la liberté totale de restructuration mais la liberté contrôlée. L’objectif principal est de contrôler la nouvelle composition de l’actionnariat,
65. – Par la suite, certaines dispositions de la loi bancaire du 24/01/1984 conduisent à une concentration dérogatoire au droit des sociétés. En effet, dans le cas où un établissement de crédit porterait atteinte à la sécurité des déposants, la Commission bancaire a la faculté de « saisir le Tribunal de Grande Instance afin que (…) la cession des actions détenues par un ou plusieurs de droit ou de fait actionnaires. Le tribunal peut également ordonner le transfert de toutes les parts de l’établissement. La vente forcée est donc ici un instrument de concentration ayant pour objectif de protéger l’ensemble du système bancaire. Certes, la possibilité d’une vente forcée d’actions peut rappeler celle de l’article L. 621-59 du Code de commerce, selon laquelle le Tribunal de commerce peut ordonner une telle expropriation lorsque la survie de l’entreprise l’exige. Mais aux termes de la loi bancaire, le transfert en question peut être prescrit même en dehors du cadre d’une procédure collective. Par souci de symétrie, les organes centraux des réseaux mutualistes et coopératifs ont également la faculté, lorsque la situation financière des établissements concernés le justifie, de décider de fusionner deux ou plusieurs de ces établissements affiliés ainsi que l’ensemble ou transfert de leur propriété commerciale. Il est de faire litière du droit des sociétés, en excluant toute décision de l’assemblée des associés. la cession en question peut être prescrite même en dehors du cadre d’une procédure collective. Par souci de symétrie, les organes centraux des réseaux mutualistes et coopératifs ont également la possibilité, lorsque la situation financière des établissements concernés le justifie, de décider la fusion de deux ou plusieurs de ces établissements affiliés ainsi que la cession totale ou partielle de leur Fonds commercial. Il est de faire litière du droit des sociétés, en excluant toute décision de l’assemblée des associés. la cession en question peut être prescrite même en dehors du cadre d’une procédure collective. Par souci de symétrie, les organes centraux des réseaux mutualistes et coopératifs ont également la faculté, lorsque la situation financière des établissements concernés le justifie, de décider de fusionner deux ou plusieurs de ces établissements affiliés ainsi que l’ensemble ou transfert de leur propriété commerciale. Il est de faire litière du droit des sociétés, en excluant toute décision de l’assemblée des associés. Il est de faire litière du droit des sociétés, en excluant toute décision de l’assemblée des associés. la cession en question peut être prescrite même en dehors du cadre d’une procédure collective. Par souci de symétrie, les organes centraux des réseaux mutualistes et coopératifs ont également la faculté, lorsque la situation financière des établissements concernés le justifie, de décider de fusionner deux ou plusieurs de ces établissements affiliés ainsi que l’ensemble ou transfert de leur propriété commerciale. Il est de faire litière du droit des sociétés, en excluant toute décision de l’assemblée des associés. Il est de faire litière du droit des sociétés, en excluant toute décision de l’assemblée des associés. la cession en question peut être prescrite même en dehors du cadre d’une procédure collective. Par souci de symétrie, les organes centraux des réseaux mutualistes et coopératifs ont également la faculté, lorsque la situation financière des établissements concernés le justifie, de décider de fusionner deux ou plusieurs de ces établissements affiliés ainsi que l’ensemble ou transfert de leur propriété commerciale. Il est de faire litière du droit des sociétés, en excluant toute décision de l’assemblée des associés. les organes centraux des réseaux mutualistes et coopératifs ont également la possibilité, lorsque la situation financière des établissements concernés le justifie, de décider la fusion de deux ou plusieurs de ces établissements affiliés ainsi que la cession totale ou partielle de leur Fonds commercial. Il est de faire litière du droit des sociétés, en excluant toute décision de l’assemblée des associés. les organes centraux des réseaux mutualistes et coopératifs ont également la possibilité, lorsque la situation financière des établissements concernés le justifie, de décider la fusion de deux ou plusieurs de ces établissements affiliés ainsi que la cession totale ou partielle de leur Fonds commercial. Il est de faire litière du droit des sociétés, en excluant toute décision de l’assemblée des associés.
66. – La spécificité bancaire et financière est donc prise en compte dans les mécanismes de concentration (Titre 1) et corrélativement les contrôles eux-mêmes apparaissent spécifiques dans le but de protéger le système bancaire et financier (Titre 2).

Titre 1 : Prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les mécanismes de concentration

67. – « Il faudrait avoir en droit une science des mécanismes juridiques (…) Nous décririons et classerions les mécanismes utilisés pour les créations et les transferts de propriété, de droits et d’obligations (…). Ce mécanisme juridique ne serait pas sans intérêt ». Ainsi, Dean Ripert a souligné l’importance des mécanismes juridiques. Or, dans son esprit, ce terme renvoyait à des techniques aussi disparates que les lettres de change, les opérations boursières ou les sociétés par actions. Le sens utilisé dans cette étude est nécessairement plus restrictif. En effet, seules les techniques juridiques permettant la réalisation de la concentration sont envisagées.
68. – Les autorités bancaires restent neutres quant au dispositif juridique permettant de réaliser la concentration. Néanmoins, il convient de noter qu’elles procèdent à des contrôles rigoureux afin de garantir la bonne gestion des établissements de crédit. Par exemple, contrairement à d’autres secteurs de l’économie, les initiateurs d’une reprise doivent présenter des garanties suffisantes ; dans le cas contraire, les autorités bancaires ont le pouvoir d’interdire l’opération. En outre, ce dernier peut s’opposer à une fusion bancaire, notamment si l’absorption fait courir un risque excessif à l’entité absorbante en raison d’une concentration importante des risques.

69. – Enfin, l’attitude protectionniste de certains pays est particulièrement aiguë dans le cadre des concentrations bancaires, comme le montrent des exemples récents. Certains Etats interdisent ou limitent l’implantation d’établissements de crédit étrangers sur leur territoire en prévoyant des contraintes juridiques très lourdes. Cela complique et ralentit évidemment les concentrations bancaires. Ainsi, les autorités norvégiennes ont longtemps refusé l’offre de Merita-Nordbanken sur Christiania avant de donner leur accord. Les autorités portugaises se sont opposées à la reprise du groupe BPSM-MC par BSCH et l’intervention de la Commission européenne a été nécessaire pour permettre un déblocage partiel.
70. – Nous montrerons donc que la spécificité du secteur bancaire et financier est prise en compte dans les mécanismes de concentration tant en droit interne (chapitre 1) qu’en droit communautaire (chapitre 2).
Chapitre 1 : Les mécanismes de concentration en droit interne
71. – Il convient de noter que les financiers et les économistes désignent trop souvent sous le terme de “fusions” des opérations qui, d’un point de vue juridique, ne se traduisent que par des acquisitions d’actions de sociétés sans fusion entre les entités concernées qui restent juridiquement distinctes. La rigueur du juriste ne se satisfait pas de cela. C’est la raison pour laquelle il est nécessaire de faire une distinction essentielle.

La fusion et la reprise se distinguent donc par la nature de l’objet des obligations des parties. En ce qui concerne la fusion, l’obligation de la banque absorbée ou combinée est d’effectuer les apports tandis que pour la société bénéficiaire, il s’agit de régler l’actif net apporté au moyen de droits sociaux. En ce qui concerne la reprise, l’obligation de la banque bénéficiaire sera simplement de payer le prix d’acquisition des actions de la cible. Il y a donc une distinction fondamentale dans le mode de règlement de la concentration. En effet, dans le cadre de la fusion, un règlement au moyen de droits sociaux répartis entre les associés de la ou des sociétés absorbées ou réunies doit avoir lieu. Cette exigence souligne que les détenteurs du capital des sociétés absorbées ou regroupées restent “parties prenantes” du nouvel ensemble issu de la fusion. Ce critère permet donc de distinguer la fusion (section 2) d’autres opérations de concentration telles que la prise de contrôle (section 1).
Section 1 : Prises de contrôle

72. – Comme le souligne P. Coupaye : “la constitution de groupes bancaires occupant une position dominante sur le marché s’est faite (…) par de nombreuses prises de participation. Cette concentration s’est généralement faite par le biais de rachats d’entreprises existantes. Au cours de cette période, on a parfois assisté à des manœuvres boursières de grande ampleur pour s’assurer le contrôle de l’établissement ou des établissements convoités”. L’auteur fait allusion à la fameuse bataille entre les groupes Suez et Paribas, à propos du CIC : compte tenu de la législation de 1966, les banques d’affaires ont manifesté le désir d’élargir leur marge de manœuvre, en s’intéressant au dépositaire bancaire disposant d’un réseau de guichets suffisamment étendu. Dans ce contexte, les banques Paribas et Suez se sont livrées à une sévère confrontation financière en 1968 pour prendre le contrôle du CIC. Après de nombreuses péripéties boursières, le groupe Suez prend le contrôle du CIC, mais cède 80% du capital de la Banque de l’Union Parisienne à Paribas en 1971.

Le groupe bancaire Crédit Commercial de France s’est essentiellement constitué par la prise de contrôle d’unités existantes. Dans un premier temps, il a renforcé sa présence géographique en prenant des participations dans des banques locales ou régionales ainsi que dans des établissements spécialisés. En 1965, le CCF prend des participations dans la Caisse régionale d’Artois, dans Finindus, dans la banque Pierre Brun et fils, en 1966 dans la banque Kolb et dans la banque Borgeaud, en 1967 dans deux sociétés de réescompte Morrhange et Cie , ainsi que dans l’Union d’Escompte, en 1968 dans la Banque Rivaud, en 1971 dans la Banque de Savoie, en 1972 dans la Banque Derobert. Ces opérations de concentration sont intéressantes car elles montrent que les débuts du mouvement de concentration remontent à plusieurs décennies.

Il convient toutefois de noter que ces opérations de concentration sont de faible ampleur par rapport aux prises de contrôle récentes. Depuis 1996, le mouvement de concentration a véritablement pris forme. La plupart des grands groupes bancaires français ont connu de nombreuses opérations qui ont abouti à la prise de contrôle d’établissements très importants. On peut citer, en 1996, la reprise d’Indosuez par le Crédit Agricole, en 1997, celle du Crédit du Nord par la Société Générale, en 1998, celle de Natexis par le groupe des Banques Populaires et celle du CIC par le Crédit Mutuel. En 1999, le Crédit Foncier de France est racheté par les Caisses d’Epargne, tandis que la BNP prend le contrôle de Paribas. Enfin, en 2003, le Crédit Agricole réussit son offre publique d’achat sur le Crédit Lyonnais et, en 2004, le Crédit Foncier de France acquiert Entenial.

73. – Ces concentrations conduisent à la création de groupes complexes. En effet, les liens financiers peuvent être établis de différentes manières :
– une entreprise prend le contrôle exclusif d’une banque qui devient sa filiale ;
– plusieurs entreprises peuvent créer ensemble une banque qui sera leur filiale commune ;
– plusieurs entreprises peuvent prendre conjointement le contrôle d’une autre banque.
Nous étudierons donc la prise de contrôle exclusive (§ 1) mais aussi la prise de contrôle conjointe (§ 2) en démontrant que la spécificité bancaire et financière est prise en compte dans ces modes de concentration.
§ 1 : La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans la prise de contrôle exclusif
74. – En France, l’acceptation juridique de la notion de contrôle date du milieu des années 1980. Cette période correspond à une amplification du phénomène des fusions et inaugure une véritable reconnaissance juridique du pouvoir de contrôle. Cette consécration législative est imparfaite. De nombreuses difficultés sont liées à la qualification du contrôle (A). L’objet bancaire des opérations accroît la complexité. Il en résulte un certain nombre de questions liées à la configuration de la prise de contrôle (B).

A/ Difficultés liées à la qualification du contrôle
75. – Ces difficultés résultent du développement de définitions divergentes entre les différentes branches du droit (1). Sans doute, le problème fondamental réside-t-il dans la détermination du seuil de la prise de contrôle (2).
1/ Des définitions divergentes
76. – La notion de contrôle se présente comme un concept fonctionnel dont l’utilité a précisément consisté à permettre au législateur et à la jurisprudence de tirer les conséquences du phénomène de concentration. Elle est donc définie ponctuellement en fonction de son utilisation. Ainsi, une difficulté réside dans le fait qu’il n’existe pas une mais plusieurs acceptions du contrôle dont le sens varie avec l’usage. Il y a indéniablement un sentiment d’hétérogénéité.
77. – En droit des sociétés, cette notion est considérée comme complexe, voire fugace, en raison de son dynamisme et de sa relativité. Il n’existe pas une mais plusieurs notions juridiques de contrôle. Si le contrôle exclusif est normalement acquis de droit lorsqu’une société acquiert la majorité des droits de vote d’une société, il peut également être acquis avec une “minorité qualifiée”, qui peut être établie par tout élément de fait ou de droit. . La difficulté vient du fait que le contrôle ne peut, en général, résulter de la seule existence d’un lien capitalistique entre les structures en cause. Le législateur s’est donc efforcé, lors de l’élaboration des définitions du contrôle, de rendre compte de la diversité des situations de contrôle.

Deux types de contrôle sont prévus par l’article L. 233-3 du Code de commerce. Le contrôle de droit existe dès lors qu’une société ” détient, directement ou indirectement, une fraction du capital lui donnant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales “. Le contrôle de fait se caractérise par le pouvoir dont dispose la société, grâce aux droits de vote qu’elle détient, de déterminer les décisions des assemblées générales. Ce pouvoir est présumé lorsque cette dernière “dispose, directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne”.

78. – En ce qui concerne les comptes consolidés, l’article L. 233-16 du Code de commerce contient une définition du contrôle de droit et du contrôle de fait essentiellement similaire à celle de l’article L. 233-3 du Code des affaires. En effet, cet article définit le contrôle de droit par la détention de la majorité des droits de vote et le contrôle de fait par ” la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance ” avec une présomption identique liée au seuil de détention de 40 % des droits de vote. Certes, il ne fait pas expressément référence, comme l’article L. 233-3 du code de commerce, au pouvoir de déterminer les décisions des assemblées générales. Mais il est indéniable qu’une société ayant la capacité de nommer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre société, détient un tel pouvoir. En définitive, la seule différence entre ces dispositions tient au fait que l’article L. 233-16-II 3° du Code de commerce français prévoit également que le contrôle résulte “du droit d’exercer une influence dominante sur une société en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires”.

Ce critère de contrôle se retrouve dans le droit de la concurrence. Le contrôle résulte “du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires”. Ce critère de contrôle se retrouve dans le droit de la concurrence. Le contrôle découle “du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires”. Ce critère de contrôle se retrouve dans le droit de la concurrence.

79. – Pour le droit de la concurrence, la prise de contrôle, caractéristique nécessaire de toute opération de concentration, confère la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise. C’est une notion reprise notamment par le droit français, mais aussi par le droit communautaire des concentrations. Les articles L. 430-1 du Code de commerce et 3 § 2 du règlement CE n°. qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une société ».
80. – Les dispositions du droit de la représentation collective relatives à la constitution du comité de groupe visent les sociétés contrôlées dans les conditions définies aux articles L. 233-1, L. 233-3 et L. 233-16 du code de commerce, mais aussi par influence dominante. Cette dernière existe toujours lorsque la société dominante détient une participation d’au moins 10 % du capital de la société dominée et que « la permanence et l’importance des relations de ces sociétés établissent l’appartenance de l’une et de l’autre à une même entité économique ». ”.
81. – Enfin, le droit bancaire et notamment le droit comptable bancaire retiennent des définitions différentes de la notion de contrôle. Selon le règlement n° 85-12 du Comité de la réglementation bancaire « une société est considérée comme contrôlée de manière exclusive lorsque la société mère détient, directement ou indirectement, une participation au capital et soit la majorité des droits de vote, soit le pouvoir de nommer le majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance. Dans les deux cas suivants, l’existence d’un contrôle exclusif est également présumée :
    – lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et détenant chacun plus de 5 % du capital ; – lorsque, notamment, en vertu d’un contrat de gestion ou de clauses statutaires, une société du groupe y exerce une influence dominante ».
82. – Il semble imprudent d’adopter des définitions différentes du contrôle dans les différentes branches du droit qui visent à appréhender le phénomène de concentration. Un auteur souligne que si « le pluralisme doctrinal peut être source de progrès par les réflexions et les propositions qu’il implique, en revanche, la diversité juridique engendre la confusion et le doute quant à la réalité d’une notion ; il sera difficile d’instituer une réglementation cohérente (…) si l’on n’arrive pas, au préalable, à unifier la notion de contrôle sur laquelle repose tout l’édifice ». Dès lors, certains souhaiteraient que le législateur intervienne pour donner une définition unitaire du contrôle. Néanmoins, une partie de la doctrine stigmatise les obstacles qui s’opposent à une définition unitaire.

2/ Les obstacles à la fixation d’un seuil unitaire
83. – En remontant aux catégories juridiques, on peut dire que le contrôle est le droit de disposer de l’entreprise en tant que propriétaire. La substance du droit de propriété classique est le « jus abutendi », c’est-à-dire le droit de disposer. En pratique, c’est la possibilité de choisir le mode d’exploitation du bien. Ainsi, dans la propriété classique, le lien d’appartenance implique la capacité de contrôler la propriété. Les aspects d’appartenance et de maîtrise sont indissociables.

84. – Or, c’est précisément cette relation qui aujourd’hui est souvent rompue. Certains actionnaires ne sont que des « prêteurs », tandis que d’autres contrôlent des actifs qui ne leur appartiennent pas.

85. – Le problème majeur est de connaître le seuil qui permettra de qualifier le contrôle et par conséquent l’existence d’un droit de propriété substantiel. Selon l’article L. 233-3-I du Code de commerce, lorsqu’une société détient plus de 50% du capital social d’une autre société, nous sommes en présence d’une société mère et de sa filiale au sens juridique du terme.
86. – Cependant, comme nous l’avons déjà montré, il n’est pas nécessaire de détenir plus de 50% du capital d’une société pour exercer un contrôle. En réalité, le contrôle d’un établissement de crédit est très souvent monopolisé par des minorités. En effet, le principe de majorité combiné à la grande dispersion des actions dans le public permet à certains actionnaires minoritaires d’exercer un pouvoir.
Paradoxalement, les actionnaires de contrôle sont souvent minoritaires, alors que les majoritaires en nombre n’ont aucun pouvoir sur la gestion sociale. Il est donc nécessaire de dissocier l’appartenance et le contrôle. Incontestablement, on peut affirmer que la détention d’un certain nombre d’actions permettra aux actionnaires d’étendre leur contrôle bien au-delà de ce que leur appartenance devrait leur donner dans la mesure où ils pourront contrôler la totalité de l’activité économique de l’entreprise.

87. – Il est donc certain que le niveau de participation au capital d’une entreprise ne signifie pas à lui seul que la banque la contrôle. “De gros paquets d’actions détenus par une banque peuvent avoir une signification neutre de ce point de vue. Par ailleurs, l’intensité d’un contrôle n’est pas automatiquement proportionnelle au poids de la participation dans le capital d’une entreprise. Avec 10%, un contrôle total est possible (…)”. Par conséquent, une partie de la doctrine propose de procéder à une analyse au cas par cas. Il faudrait connaître la répartition du capital, comparer le taux de participation des différents actionnaires, le poids respectif de leurs représentants au sein du conseil d’administration, tenir compte du degré d’absentéisme.
88. – Cette affirmation n’est pas remise en cause par la prise en compte de la spécificité bancaire. Toutefois, cette dernière conduit à une complexité accrue. Il existe une autonomie des textes bancaires dans la détermination du seuil de la prise de contrôle (a). L’interprétation du régulateur bancaire semble également spécifique (b).
a/ L’autonomie des textes bancaires dans la détermination du seuil de prise de contrôle
89. – Le droit des sociétés, lorsqu’il définit la notion de contrôle, prévoit un certain nombre de seuils.

90. – Le droit bancaire, dans l’article 2 du règlement n° 96-16 du 20/12/1996, se réfère à l’acquisition du pouvoir effectif de contrôle sans définir cette notion. Ce critère est étranger aux qualifications juridiques traditionnellement retenues par le droit des sociétés. Ainsi, la notion de contrôle effectif, utilisée à plusieurs reprises par la réglementation bancaire, n’est pas définie au regard de l’article L. 233-3 du code de commerce. Ceci s’explique par le souci d’apprécier au cas par cas la réalité du contrôle exercé, y compris d’ailleurs dans les établissements dont la forme sociale n’est pas celle d’une société commerciale. Ce texte ne précisant pas le seuil de détention d’un pouvoir de contrôle effectif, il faut essayer de trouver d’autres dispositions de la loi bancaire qui pourraient donner des indications.
91. – Le droit comptable bancaire a tenté de donner une définition très réaliste de la notion de contrôle exclusif. Celle-ci est beaucoup plus précise que celle donnée par le droit des sociétés. En effet, des indications relativement précises sont données quant à la détermination de la prise de contrôle. Une société est présumée contrôlée de manière exclusive lorsqu’il n’y a pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital de la société.

92. – A notre avis, cette définition est très intéressante car elle donne un certain nombre d’indications pour fixer le seuil d’une prise de contrôle. Cependant, elle n’est pas largement reconnue. L’autorité de régulation bancaire ne retient pas non plus cette définition pour fixer le seuil de la prise de contrôle.
b/ La spécificité de l’interprétation de l’autorité de régulation bancaire dans la détermination du seuil de prise de contrôle
93. – Une difficulté majeure est donc de savoir à partir de quel seuil une banque obtient le contrôle de sa cible. Ce problème a été mis en évidence dans l’affaire BNP/Société Générale/Paribas. Dans une décision du 28/08/1999, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement a décidé que la BNP n’avait pas obtenu le “pouvoir de contrôle effectif” sur la Société Générale avec 31,8% des droits de vote.
94. – Ainsi, s’il apparaît évident qu’il ne suffit pas de se référer aux taux de la majorité simple de 50% du capital, il est louable de rechercher quel est le seuil pour l’acquisition du contrôle d’un établissement de crédit pour le CECEI. 

Ceci est essentiel dans le système bancaire car, si le CECEI constate qu’une société initiatrice n’a pas réussi à prendre le contrôle de sa cible, il peut lui interdire de conserver sa participation. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire BNP/Société Générale/Paribas. Le CECEI a constaté que la BNP ne disposait pas manifestement du pouvoir effectif de contrôler la Société Générale. Le Comité a considéré que, dans un cadre non concerté et compte tenu de la structure de l’actionnariat de cet établissement, la détention par la BNP d’une telle participation était de nature à perturber la gestion de la Société Générale. Or, en raison de sa place dans le système bancaire français, le risque de perturbation de sa gestion était de nature à contrarier le fonctionnement global du système bancaire. Le Comité a donc décidé de ne pas autoriser la BNP à conserver sa participation dans la Société Générale. On voit donc que le CECEI ne veut pas laisser les établissements de crédit dans des situations ambiguës quant à leur contrôle. Le Comité a donc décidé de ne pas autoriser la BNP à détenir sa participation dans la Société Générale. 

On constate donc que le CECEI ne veut pas laisser les établissements de crédit dans des situations ambiguës quant à leur contrôle. Cependant, il n’a pas réussi à démontrer des seuils de contrôle précis. Le Comité a décidé de ne pas autoriser la BNP à conserver sa participation dans la Société Générale. On constate donc que le CECEI ne veut pas laisser les établissements de crédit dans des situations ambiguës quant à leur contrôle. Cependant, il n’a pas réussi à démontrer des seuils de contrôle précis.
95. – Tout d’abord, il semble que l’on puisse dire qu’il n’a pas fait référence au seuil de prise de contrôle fixé par les articles L. 233-3-II et L. 233-16 -II du Code de commerce. En effet, une impression d’autonomie se dégage de la notion de possession manifeste du pouvoir effectif de contrôle par rapport à celle de contrôle présumé. Il convient néanmoins de préciser que le niveau de participation obtenu par la BNP dans la Société Générale empêche toute conclusion définitive sur ce point.
96. – Ensuite, le silence du CECEI sur les critères qu’il utilise ne permet pas non plus d’avoir des certitudes quant à l’utilisation des notions de “contrôle de fait” ou d'”influence déterminante” utilisées par les autorités internes et communautaires de la concurrence. 

D’une part, le contrôle de fait nécessite une vision rétrospective de la répartition des pouvoirs dans la société. Il s’effectue, par définition, au vu du déroulement des assemblées générales, donc dans le temps. Dans l’affaire BNP/Société Générale/Paribas, le CECEI n’a pas procédé à un tel contrôle en raison du contexte et de l’urgence de sa résolution. Il apparaît que la protection du système bancaire et financier nécessite de ne pas laisser les établissements de crédit dans des situations d’incertitude quant à leur contrôle. C’est d’ailleurs pour cette raison que l’autorisation du CECEI intervient a priori avant toute réunion. Une telle révision dans le temps est donc difficile à mettre en œuvre. En revanche, concernant l’utilisation de la notion d’influence déterminante, là encore, on peut estimer que c’est l’autonomie qui a prévalu pour les 31,8% des droits de vote acquis par la BNP. En effet, cette dernière était susceptible d’exercer une influence déterminante en raison de la dispersion du reste du capital et des droits de vote.
97. – Enfin, il est certain que le seuil de prise de contrôle fixé par les textes du droit comptable bancaire n’a pas été retenu. En effet, comme nous l’avons déjà précisé, le contrôle y est présumé lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5% du capital. La BNP a respecté ce scénario. Il est donc certain que le CECEI a ici adopté une interprétation spécifique de la notion de contrôle. 

98. – Nous venons de mettre en évidence la complexité de la définition du seuil de prise de contrôle. La difficulté est encore accrue dans certaines hypothèses en raison de la configuration de la prise de contrôle.
B/ Difficultés liées à la configuration de la prise de contrôle
99. – La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans la prise de contrôle des entités privées (1), publiques (2) et mutualistes (3).
1/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans la prise de contrôle d’une banque privée
100. – Schématiquement, on peut distinguer deux situations où la protection du système bancaire et financier apparaît essentielle. La spécificité bancaire et financière est donc prise en compte lors de la défaillance d’une banque (a) et lors de son introduction en bourse (b).
a/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans la prise de contrôle d’une banque défaillante
101. – La procédure d’insolvabilité d’une entreprise est un phénomène normal, inévitable et même souhaitable lorsqu’elle est la conséquence et la sanction d’une mauvaise gestion. 

102. – A notre avis, ce raisonnement n’est pas transposable au système bancaire. En effet, ce dernier est encore actuellement étroitement associé à la production et à la gestion de la monnaie. Certes, cette monnaie est de plus en plus difficile à définir et à identifier, puisqu’elle est dématérialisée, mais elle reste fondamentalement liée à l’idée de confiance. Parce que la monnaie véhicule la confiance, la faillite d’une banque a une résonance bien plus grande que la procédure d’insolvabilité d’une entreprise industrielle ou commerciale de taille équivalente. Ainsi, les banques en faillite ont souvent été sauvées sous l’égide de l’Etat (α). Si dans certains cas, ce dernier a été le véritable artisan du sauvetage, c’est désormais l’intervention de l’autorité de régulation bancaire qui est consacrée (β).
α/ Le sauvetage des banques sous l’égide de l’Etat
103. – La crise des années 1990 a mis en difficulté un grand nombre de banques françaises. L’État, ne voulant pas les liquider, a souvent lancé des plans de sauvetage qui ont abouti à l’adossement des banques défaillantes à des groupes plus puissants.
104 – Prenons l’exemple du Comptoir des Entrepreneurs. Il s’agit d’une société anonyme de droit privé à laquelle l’Etat a confié une mission d’intérêt général de construction de logements, ce qui lui permet de distribuer des prêts bonifiés selon diverses formules. Depuis la fin des années 1980, il a été privé de la distribution des prêts aidés à l’accession à la propriété, désormais réservée au seul Crédit Foncier de France.  

Ainsi, les 17 et 19 février 1993, le Comptoir des Entrepreneurs n’a plus été en mesure de renouveler les certificats de dépôt auprès des SICAV de la Société Générale. Cette dernière est en état de cessation de paiement et, techniquement, en situation d’insolvabilité.
Avec beaucoup de difficultés, l’Etat parvient à mettre en place un sauvetage du Comptoir des Entrepreneurs. C’est, selon lui, la seule solution pour éviter une panique sur le marché interbancaire et sur le marché obligataire où le Comptoir des Entrepreneurs est un émetteur important. Le plan comporte trois volets :
– une augmentation de capital de 800 millions de francs accompagnée de l’émission de titres subordonnés pour un montant de 200 millions de francs. Les AGF ont porté leur participation à près de 30 % et le Crédit Foncier est entré dans le capital à hauteur de 10 % ;

– une ligne de crédit de 6 milliards de francs est accordée par les principales banques de Paris au nom de la solidarité de la place, à l’initiative du gouverneur de la Banque de France, qui active la procédure de l’article 52 de la loi bancaire du 24/01/1984 ;

– enfin, la Caisse des dépôts accorde une avance de trésorerie de 1,6 milliard de francs sur cautions apportées par le Comptoir des entrepreneurs.

Malgré ce plan de sauvetage, la cession de plus de 3 milliards de francs de créances et l’émission, avec la garantie de l’Etat, de 5,5 milliards de francs d’obligations, le Comptoir des Entrepreneurs se retrouve, un an plus tard, au bord du gouffre.

En 1994, un dispositif de cession de créances est mis en place, permettant de sortir les principaux risques immobiliers du bilan du Comptoir des Entrepreneurs.

Le Comptoir des Entrepreneurs accumule encore des pertes de 1024 millions de francs et il faut mettre en place, en 1995, une deuxième opération de désendettement du bilan pour un montant de 7 milliards de francs. L’Etat intervient en garantie à hauteur de 4,5 milliards. AGF contribue ensuite à hauteur de 450 millions à la souscription de titres de créances subordonnés émis par le Comptoir des Entrepreneurs. Le solde, soit 2,1 milliards, est constitué de dette senior obtenue par conversion de prêts accordés par les AGF et la Caisse des dépôts. Enfin, une recapitalisation d’environ 1,2 milliard est prévue sur deux ans. Deux opérations intervenues en 1996 pour 700 et 550 millions de francs ont amené le Comptoir des Entrepreneurs sous le contrôle des AGF avec une participation directe de 52, 43% et la contribution de leur filiale Société d’Investissement Bancaire et Immobilière à hauteur de 22,46%. Cette opération confirme l’adossement du Comptoir des Entrepreneurs aux AGF.

Le bilan du Comptoir des Entrepreneurs est allégé suite aux deux opérations de défaisance et assaini. Cependant, sa solvabilité n’est pas rétablie puisque son ratio de fonds propres ne dépasse pas 5 %. C’est pourquoi les AGF font porter les titres de leur participation au capital du Comptoir des Entrepreneurs par une société holding afin que la Commission Bancaire, plutôt que de contrôler le ratio de solvabilité de chaque composante du groupe, se contente d’une appréciation globale.

105. – Cette opération de sauvetage par l’État n’était pas la seule ; on peut aussi citer le cas du Crédit Foncier de France.

Cette dernière est une institution financière privée spécialisée. Bien qu’étant une entreprise privée, elle est en fait dépendante de l’État. Les deux tiers du capital sont entre les mains de particuliers et d’investisseurs institutionnels. La part de la Caisse des Dépôts et des assurances publiques ne dépasse pas 15 %. Cependant, c’est l’État qui nomme le gouverneur et les principaux dirigeants.

Depuis 1977, le Crédit Foncier de France partage le monopole de la distribution des prêts aidés à l’accession à la propriété avec les sociétés de crédit immobilier et le Comptoir des Entrepreneurs. A partir du 01/10/1995, ces derniers sont supprimés notamment parce que la baisse des taux d’intérêt du marché rend les prêts hypothécaires classiques moins chers que les prêts aidés à l’accession à la propriété.

En 1995, la crise immobilière entraînant une baisse de la valeur des actifs et de la demande de crédits, le Crédit Foncier de France subit une perte de 10,7 milliards de francs et ne parvient pas à faire face à ses obligations prudentielles. Celle-ci est particulièrement défaillante au regard des provisions qu’elle aurait dû constituer sur ses risques immobiliers.

L’État, ne pouvant faire appel à aucun actionnaire de référence, a organisé lui-même le sauvetage du Crédit Foncier de France, dans la mesure où une simple liquidation aurait pu entraîner l’effondrement de l’ensemble du marché du crédit immobilier et obligataire.

Début 1996, après de longues négociations, le Crédit Foncier de France a obtenu une ligne de crédit lui permettant de se refinancer pour un montant de 20 milliards de francs aux conditions du marché. Sans doute la Caisse des Dépôts et Consignations agit-elle comme prêteur en dernier ressort à la place de la Banque de France, qui ne souhaite pas créer un précédent en intervenant elle-même de façon trop voyante. Puis, quelques mois plus tard, l’État garantit lui-même la dette obligataire du Crédit Foncier de France qui est, avec un encours de 270 milliards de francs, le deuxième émetteur après le Trésor. En conséquence, l’Etat cherche activement à adosser le Crédit Foncier de France à un établissement plus solide qui reprendrait le passif net. Il aura fallu plus de trois ans pour qu’une solution soit trouvée à cette crise.
Dans un communiqué de presse du 13/03/1997, le ministre Arthuis, dont les services sont conseillés par la Deutsche Morgan Grenfell, lance un appel à candidatures pour recapitaliser le Crédit Foncier de France, privé de fonds propres depuis plus de deux ans. Un an plus tard, cette procédure peu transparente finit par dégager un repreneur potentiel. Un consortium formé par GMAC, l’investisseur texan Bass, les Caisses d’Epargne et le CCF, poursuit les discussions, après l’abandon de GE Capital, de la Poste et de la Caisse des Dépôts et Consignations.

Malgré l’intérêt des groupes américains pour les perspectives offertes par la titrisation des prêts hypothécaires, les négociations ont finalement été rompues en 09/1998, face au prix dérisoire proposé et aux exigences de garantie jugées exorbitantes.
Le ministre Dominique Strauss-Kahn annonce alors un tout autre plan. La première étape est celle d’une restructuration financière du Crédit Foncier de France pour rétablir sa solvabilité. La deuxième étape est celle d’une procédure d’adossement “ouverte, transparente et non discriminatoire”. Elle a abouti à un nouveau Crédit Foncier, principal acteur du marché des obligations foncières, qui a redonné à l’établissement toute son attractivité aux yeux des repreneurs potentiels.
Les statuts du Crédit Foncier de France ont été simplifiés et mis en conformité avec le droit des sociétés, qui exclut la nomination des dirigeants par l’État. Enfin, le Crédit Foncier de France est recapitalisé avec l’accord de la Commission européenne. L’opération est menée par la Caisse des Dépôts et Consignations, en tant qu’avance d’actionnaire, pour un montant de 1,85 milliard de francs. Elle permet, après réduction du capital social, de ramener les fonds propres de l’établissement à un niveau conforme à la réglementation prudentielle. 

106. – Incontestablement, ces opérations de sauvetage des banques françaises ont été menées sous l’égide de l’État. Cependant, progressivement, l’intervention politique a cédé la place à une régulation juridique. En effet, désormais, le traitement des banques défaillantes se fait par l’intermédiaire de l’autorité de régulation bancaire.

Maître Grégory DAMY.