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La société d’avocats Damy

La Société d'avocats Damy à Nice assure une prestation de haut niveau, de la consultation d’un avocat à la représentation en justice. Les avocats du cabinet sont compétents en droit des affaires, des sociétés, droit immobilier, droit bancaire, droit social, droit des victimes et cas de dommages corporels. Membre de l’Association des avocats praticiens en droit social, Maître Grégory Damy dispose de certificats de spécialisation.  

Di Grégory DAMY specialista in diritto commerciale e più specificatamente fusioni e acquisizioni 04.92.15.05.05.

1. - La fusione può essere definita in modo pittorico. È un'operazione che "è intesa da due società come due fiumi che uniscono le loro acque, una che conserva il suo nome e cresce dall'altra, o entrambe amalgamando per formare un fiume formato esclusivamente dalle due acque, fiume che d'ora in poi avrà una nuova denominazione ". Pertanto, in termini giuridici, due o più società effettuano un'unificazione del patrimonio al fine di costituire un'unica società. L'articolo 1844-4 del codice civile menziona due tipi di fusione. Questa è la fusione di assorbimento in cui una società viene assorbita da un'altra società, la prima scompare. L'operazione può anche consistere nella creazione di una nuova società che riceverà i beni delle società che partecipano all'operazione, queste stesse società stanno scomparendo. Le riconciliazioni di entità giuridiche indipendenti possono anche essere ottenute attraverso l'acquisizione di azioni di società senza fusione tra le entità interessate che rimangono giuridicamente distinte. Questa ultima operazione è una semplice acquisizione.

2. - Queste due nozioni si riferiscono alla concentrazione, anche se non tutte le concentrazioni sono concentrazioni. Nel linguaggio comune, il termine "concentrazione" è definito come l'azione di convergenza, unione o riunione in un unico luogo. Questa definizione generale può essere paragonata alla concezione di economisti e giuristi. In senso lato, la concentrazione è definita come qualsiasi operazione giuridica tendente a creare un'unità di decisione tra le imprese, al fine di aumentare il loro potere economico. A rigor di termini, si tratta di operazioni legali che tendono a creare un'unità di decisione tra le società sia creando collegamenti strutturali che modificano l'identità legale delle società interessate, sia creando collegamenti finanziari che consentono alla società di sussistere. indipendenza giuridica delle imprese interessate.

3. - Queste definizioni sono applicabili alle fusioni e acquisizioni bancarie. Tuttavia, solo le transazioni che coinvolgono istituti di credito o istituti finanziari sono quindi qualificate. Il termine copre diverse situazioni: concentrazioni puramente bancarie, concentrazioni finanziarie, concentrazioni bancarie e finanziarie, ma anche concentrazioni principalmente bancarie o finanziarie.

4. - Se questi sono simili alle concentrazioni raggiunte in altri settori dell'economia, gli ostacoli allo svolgimento di tali operazioni sono molto più numerosi e complessi. Indubbiamente, essi sollevano problemi specifici legati alle loro condizioni istituzionali, alle loro interazioni con le poste della politica monetaria e ai requisiti prudenziali legati in particolare all'esistenza di un rischio sistemico. La ragione principale di questa situazione è che il sistema bancario è specifico. Infatti, le banche drenano risparmi e stanziano crediti in base a scelte o criteri di apprezzamento che sono decisivi per l'orientamento dell'economia. Nella misura in cui si tratta di depositari di fondi appartenenti ad altri, il sistema bancario non è solo il principale detentore di denaro ma anche il principale fornitore di servizi di pagamento. Di conseguenza, è una parte vitale della maggior parte delle transazioni economiche. Infonde così tanto all'economia che influenza il suo funzionamento in modo che nessun altro ramo di attività possa eguagliarlo. È quindi tradizionalmente considerato dallo Stato francese come strategico. È quindi soggetto a un diritto professionale specifico che ne organizza il corretto funzionamento.

5. - Torneremo alle fonti delle concentrazioni bancarie (I) per presentare meglio il movimento delle fusioni e acquisizioni bancarie contemporanee (II). Questo definirà la metodologia da adottare per comprendere questo processo in modo innovativo (III).

I / Alle fonti delle fusioni bancarie 6. - Facilmente fare riferimento alla metafora della fonte per dimostrare che un ambiente legale favorevole per le fusioni bancarie (A) e le cause economiche e manageriali sono fondamentali (B) per crescere il fiume.

A / A ambiente legale favorevole alle fusioni bancarie 7. La Francia è un paese latino di diritto scritto. L'evoluzione del sistema bancario è tradizionalmente determinata dalle leggi che regolano la supervisione delle banche, cioè i rapporti stato-banche. Questa caratteristica a sua volta induce frequenti scambi tra i leader delle banche e quelli dello Stato. Anche i rapporti banca-economia sono essenzialmente basati sui principi delle scritture commerciali. Il risultato è un atteggiamento e un comportamento più legale e amministrativo da parte delle banche che economico e finanziario. La legge ha quindi un posto di rilievo all'interno delle banche

.8. - Originariamente, erano soggetti al diritto comune, ma in seguito alla clamorosa crisi degli anni '30, furono imposti specifici regolamenti. Riorganizzò la professione bancaria e creò un sistema di controllo pubblico. Queste disposizioni erano giustificate dal desiderio di proteggere i depositanti da qualsiasi inadempimento delle istituzioni. Tuttavia, sostanzialmente dietro le giustificazioni statali, è l'intero settore che la legge ha organizzato con l'obiettivo di controllare questo meccanismo primordiale dell'economia. Per molto tempo, il sistema bancario francese è stato largamente dipendente dal potere pubblico, sia in termini di proprietà del capitale sia in termini di definizione delle regole per il funzionamento del mercato.

9. - La tutela delle banche è stata istituita dalle leggi 13 e 14/06/1941. Questa struttura ha subito miglioramenti. Lo Stato nazionalizzato dalla legge del 02/12/1945 i quattro istituti di credito nazionali. Finalmente, nei primi anni '80, nazionalizzò anche trentasei banche per estendere la propria stretta sul 75% dei crediti distribuiti nell'idea di controllare questa ruota essenziale dell'economia. La tecnica utilizzata è sempre stata la stessa: le azioni rappresentative del capitale delle società nazionalizzate interessate sono state trasferite allo Stato in piena proprietà, ad eccezione delle azioni detenute da persone giuridiche già appartenenti al settore pubblico o destinate ad accedervi . per effetto della legge. Tutte le principali banche sono quindi passate sotto il controllo dello stato. Queste nazionalizzazioni erano quindi legate a un inizio di concentrazione. L'intervento statale nel sistema bancario era quindi frequente. Sono state adottate misure riguardanti l'ambiente delle banche, come la riforma del diritto societario, la creazione della Securities and Exchange Commission, la partecipazione dei dipendenti per familiarizzare le classi lavoratrici con la partecipazione e quindi contribuire allo sviluppo del mercato. finanziario. Aggiunte le regole direttamente intese a rimodellare il sistema bancario e concentrarsi: prendiamo nota dei decreti del 25/01/1966 e del 23/12/1966 decompartimentalizzando le banche mercantili e depositi, il decreto del 26/05/1966 che unisce la Banca Nazionale per il commercio e l'industria e il Comptoir National d'Escompte de Paris per formare la Banca nazionale di Parigi. Questa operazione avviata dallo Stato fu la prima grande concentrazione bancaria francese. Questo interventismo, tuttavia, ha gradualmente dimostrato di essere contrario agli obiettivi di competitività.10. - Dalla metà degli anni '80, il governo ha organizzato una liberalizzazione che dà un posto più importante al libero gioco della concorrenza nel quadro della legge bancaria del 24/01/1984. Le disposizioni di questa legge hanno quindi creato un contesto giuridico favorevole per le fusioni bancarie. Questo è l'obiettivo implicito del "Tre D: Disintermediazione, Deregulation, Decommissioning". Per quanto riguarda l'intermediazione, la principale funzione bancaria consiste nel creare denaro concedendo crediti e poi raccogliendolo da depositanti e risparmiatori. . Uno dei cambiamenti essenziali degli anni settanta e ottanta fu il considerevole sviluppo della disintermediazione attraverso l'emissione di azioni e obbligazioni sottoscritte direttamente o indirettamente da risparmiatori o investitori. L'intermediazione bancaria tradizionale nel settore bancario al dettaglio è diminuita. D'altra parte, sono le transazioni in titoli che occupano un posto in crescita nel bilancio delle banche. "La disintermediazione finanziaria tende ad aumentare la concorrenza tra banche e mercati: come conseguenza dell'aumentata concorrenza sul mercato, le istituzioni sono state costrette ad allineare le condizioni di debito e credito ai prezzi di mercato". Per quanto riguarda la deregolamentazione, due misure chiave hanno sollevato i vincoli sulle banche francesi. Il primo riguarda la libertà di aprire finestre che ha favorito la crescita delle banche. Il principio di autorizzazione preventiva emanato dal comitato degli istituti di credito, introdotto nel 1982, è stato abrogato nel 1986. Il secondo riguarda l'abolizione del quadro creditizio che ha favorito lo sviluppo della concorrenza e il processo di concentrazione. Infine, la decompartimentalizzazione era intesa a consentire l'integrazione dei mercati finanziari nonché a stabilire una sana competizione tra i principali protagonisti della scena finanziaria. Questa decompartimentazione è indiscutibile, perché fino all'arrivo di misure liberali, il sistema francese era caratterizzato da scritture ammerciali. Il risultato è un atteggiamento e un comportamento più legale e amministrativo da parte delle banche che economico e finanziario. La legge ha quindi un posto di rilievo all'interno delle banche.8. - Originariamente, erano soggetti al diritto comune, ma in seguito alla clamorosa crisi degli anni '30, furono imposti specifici regolamenti. Riorganizzò la professione bancaria e creò un sistema di controllo pubblico. Queste disposizioni erano giustificate dal desiderio di proteggere i depositanti da qualsiasi inadempimento delle istituzioni. Tuttavia, sostanzialmente dietro le giustificazioni statali, è l'intero settore che la legge ha organizzato con l'obiettivo di controllare questo meccanismo primordiale dell'economia. Per molto tempo, il sistema bancario francese è stato largamente dipendente dal potere pubblico, sia in termini di proprietà del capitale sia in termini di definizione delle regole per il funzionamento del mercato. 9. - La tutela delle banche è stata istituita dalle leggi 13 e 14/06/1941. Questa struttura ha subito miglioramenti. Lo Stato nazionalizzato dalla legge del 02/12/1945 i quattro istituti di credito nazionali. Finalmente, nei primi anni '80, nazionalizzò anche trentasei banche per estendere la propria stretta sul 75% dei crediti distribuiti nell'idea di controllare questa ruota essenziale dell'economia. La tecnica utilizzata è sempre stata la stessa: le azioni rappresentative del capitale delle società nazionalizzate interessate sono state trasferite allo Stato in piena proprietà, ad eccezione delle azioni detenute da persone giuridiche già appartenenti al settore pubblico o destinate ad accedervi . per effetto della legge. Tutte le principali banche sono quindi passate sotto il controllo dello stato. Queste nazionalizzazioni erano quindi legate a un inizio di concentrazione. L'intervento statale nel sistema bancario era quindi frequente. Sono state adottate misure riguardanti l'ambiente delle banche, come la riforma del diritto societario, la creazione della Securities and Exchange Commission, la partecipazione dei dipendenti per familiarizzare le classi lavoratrici con la partecipazione e quindi contribuire allo sviluppo del mercato. finanziario. Aggiunte le regole direttamente intese a rimodellare il sistema bancario e concentrarsi: prendiamo nota dei decreti del 25/01/1966 e del 23/12/1966 decompartimentalizzando le banche mercantili e depositi, il decreto del 26/05/1966 che unisce la Banca Nazionale per il commercio e l'industria e il Comptoir National d'Escompte de Paris per formare la Banca nazionale di Parigi. Questa operazione avviata dallo Stato fu la prima grande concentrazione bancaria francese. Questo interventismo, tuttavia, ha gradualmente dimostrato di essere contrario agli obiettivi di competitività. la partecipazione dei dipendenti a familiarizzare le classi lavoratrici con la partecipazione e quindi a contribuire allo sviluppo del mercato. finanziario. Aggiunte le regole direttamente intese a rimodellare il sistema bancario e concentrarsi: prendiamo nota dei decreti del 25/01/1966 e del 23/12/1966 decompartimentalizzando le banche mercantili e depositi, il decreto del 26/05/1966 che unisce la Banca Nazionale per il commercio e l'industria e il Comptoir National d'Escompte de Paris per formare la Banca nazionale di Parigi. Questa operazione avviata dallo Stato fu la prima grande concentrazione bancaria francese. Questo interventismo, tuttavia, ha gradualmente dimostrato di essere contrario agli obiettivi di competitività. la partecipazione dei dipendenti a familiarizzare le classi lavoratrici con la partecipazione e quindi a contribuire allo sviluppo del mercato. finanziario. Aggiunte le regole direttamente intese a rimodellare il sistema bancario e concentrarsi: prendiamo nota dei decreti del 25/01/1966 e del 23/12/1966 decompartimentalizzando le banche mercantili e depositi, il decreto del 26/05/1966 che unisce la Banca Nazionale per il commercio e l'industria e il Comptoir National d'Escompte de Paris per formare la Banca nazionale di Parigi. Questa operazione avviata dallo Stato fu la prima grande concentrazione bancaria francese. Questo interventismo, tuttavia, ha gradualmente dimostrato di essere contrario agli obiettivi di competitività. notiamo i decreti del 25/01/1966 e del 23/12/1966 che decompartimentano le banche mercantili e i depositi, il decreto del 26/05/1966 che unisce la Banca nazionale per il commercio e l'industria e il Comptoir National d'Escompte de Paris a forma la Banca nazionale di Parigi. Questa operazione avviata dallo Stato fu la prima grande concentrazione bancaria francese. Questo interventismo, tuttavia, ha gradualmente dimostrato di essere contrario agli obiettivi di competitività. notiamo i decreti del 25/01/1966 e del 23/12/1966 che decompartimentano le banche mercantili e i depositi, il decreto del 26/05/1966 che unisce la Banca nazionale per il commercio e l'industria e il Comptoir National d'Escompte de Paris a forma la Banca nazionale di Parigi. Questa operazione avviata dallo Stato fu la prima grande concentrazione bancaria francese. Questo interventismo, tuttavia, ha gradualmente dimostrato di essere contrario agli obiettivi di competitività.

10. - Dalla metà degli anni '80, il governo ha organizzato una liberalizzazione che dà un posto più importante al libero gioco della concorrenza nel quadro della legge bancaria del 24/01/1984. Le disposizioni di questa legge hanno quindi creato un contesto giuridico favorevole per le fusioni bancarie. Questo è l'obiettivo implicito del "Tre D: Disintermediazione, Deregulation, Decommissioning". Per quanto riguarda l'intermediazione, la principale funzione bancaria consiste nel creare denaro concedendo crediti e poi raccogliendolo da depositanti e risparmiatori. . Uno dei cambiamenti essenziali degli anni settanta e ottanta fu il considerevole sviluppo della disintermediazione attraverso l'emissione di azioni e obbligazioni sottoscritte direttamente o indirettamente da risparmiatori o investitori. L'intermediazione bancaria tradizionale nel settore bancario al dettaglio è diminuita. D'altra parte, sono le transazioni in titoli che occupano un posto in crescita nel bilancio delle banche. "La disintermediazione finanziaria tende ad aumentare la concorrenza tra banche e mercati: come conseguenza dell'aumentata concorrenza sul mercato, le istituzioni sono state costrette ad allineare le condizioni di debito e credito con i prezzi di mercato". Per quanto riguarda la deregolamentazione, due misure chiave hanno sollevato i vincoli sulle banche francesi. Il primo riguarda la libertà di aprire finestre che ha favorito la crescita delle banche. Il principio di autorizzazione preventiva emanato dal comitato degli istituti di credito, introdotto nel 1982, è stato abrogato nel 1986. Il secondo riguarda l'abolizione del quadro creditizio che ha favorito lo sviluppo della concorrenza e il processo di concentrazione. Finalmente, la decompartimentalizzazione aveva lo scopo di consentire l'integrazione dei mercati finanziari e di stabilire una sana competizione tra i principali protagonisti della scena finanziaria. Questa decompartimentazione è indiscutibile, perché fino all'arrivo di misure liberali, il sistema francese era caratterizzato da un doppio mosaico di crediti e istituzioni che preservavano i monopoli. Tuttavia, la legge bancaria ha posto fine alla importante ripartizione delle reti lasciando aperta la porta al processo di concentrazione.

11. - La prima novazione della legge del 24/01/1984 riguardava il cambiamento del quadro istituzionale. Pertanto, l'articolo 1 della legge, inserito nel codice monetario e finanziario nell'articolo L. 311-1, non definisce il concetto di banca, ma di istituto di credito. Prima del 1984, c'erano più di trenta diversi status di istituti di credito, spesso dando ai loro beneficiari un monopolio sull'esercizio di determinate attività, spesso con vantaggi fiscali e finanziari. La legge ha parzialmente unificato gli statuti bancari e riconosciuto la vocazione universale degli istituti di credito. Questa misura ha favorito il processo di concentrazione limitando il numero di statuti esistenti. Questa relativa banalizzazione degli statuti era di fondamentale importanza per l'organizzazione della professione. Non appena non erano più soggetti a un regime legale speciale, le istituzioni interessate hanno riacquistato la loro libertà di organizzazione e hanno potuto prevedere riconciliazioni fino ad allora difficili da raggiungere. Tuttavia, nonostante questa unificazione, la legge non ha una vocazione totalmente universale. È una legge di compromesso che rispetta interessi diversi. Anche se viene introdotto un unico quadro giuridico, ciò non significa che le specificità statutarie delle banche cooperative o mutue siano scomparse. Ciò influisce necessariamente sulla concentrazione del sistema bancario. Pertanto, non è vietato contestare le giustificazioni per il mantenimento di diversi statuti. La loro rimozione costituirebbe un ulteriore fattore di concentrazione che stimolerebbe i collegamenti necessari per consentire la formazione di gruppi di dimensioni adeguate alle dimensioni del mercato europeo.

12. - L'articolo 18 della legge bancaria, inserito nell'articolo L. 511-9 del Codice monetario e finanziario, definisce cinque categorie di enti creditizi: - Banche: possono effettuare tutte le operazioni.- Mutue banche o cooperative: esse comprendono le Banques Populaires, Crédit Agricole, Crédit Mutuel e Caisses d'Epargne. Questi erano originariamente una categoria indipendente. Nel 1999, sono stati integrati nel settore mutuo. Il legislatore ha quindi conferito loro una situazione ibrida. In effetti, questo insieme è composto da proprietà pubbliche e proprietà reciproche. Inoltre, la perdita del no-profit dei caisses comporta un'importante conseguenza. Quest'ultimo può acquisire banche commerciali o altre istituzioni a scopo di lucro. Successivamente, alcune settimane dopo la riforma legislativa, nell'agosto 1999, il gruppo delle casse di risparmio ha acquisito il Crédit Foncier de France. - Le unioni di credito comunali: se ora hanno il monopolio sui banchi di pegno, questa attività è diventata marginale a favore di altre forme di prestiti al consumo che realizzano.BR> Queste tre categorie di istituzioni possono svolgere tutte le operazioni bancarie, ma "in conformità con le limitazioni che derivano dalle leggi e dai regolamenti che li governano ". La legge è ancora più restrittiva per la quarta e la quinta categoria. Non possono ricevere depositi dal pubblico o entro due anni dal termine. - Le società finanziarie possono effettuare solo operazioni bancarie derivanti dalla decisione di approvazione che li riguarda o dalle disposizioni legislative e regolamentari. Riuniscono una vasta gamma di istituzioni, comprese le società di credito ipotecario e le società di leasing. Questi ultimi concedono una particolare forma di credito, chiamato leasing o leasing, acquistando beni che vengono "affittati" ai clienti per un periodo definito, con questi ultimi che hanno la possibilità di acquistare i beni al loro valore residuo alla fine del contratto. .- Le istituzioni finanziarie specializzate sono organizzazioni specializzate alle quali lo Stato ha affidato una speciale missione di interesse pubblico. Le loro operazioni devono essere collegate a questa missione. Includono il Crédit Foncier de France. Questi includono anche la Société des Bourses françaises che gestisce il mercato francese dei valori mobiliari. Hanno ospitato la Small and Medium Enterprise Development Bank, risultante dalla fusione tra il credito per le piccole e medie imprese e la società francese per le assicurazioni sul capitale di rischio delle PMI. La sua missione è promuovere l'accesso delle piccole e medie imprese al finanziamento bancario e aiutarle a rafforzare la loro struttura finanziaria. Inoltre, includono le Corporazioni per lo sviluppo regionale, che

13. - Va notato che lo stato attuale del diritto bancario non è solo il lavoro della legge del 24/01/1984. Nel corso degli anni successivi sono stati adottati vari testi, contribuendo a rafforzare il fenomeno della concentrazione. In primo luogo, sono stati pianificati diversi tipi di coefficienti per garantire liquidità, solvibilità e l'equilibrio della struttura finanziaria degli enti creditizi. La maggior parte dei rapporti si basa sul patrimonio netto degli istituti di credito. Per garantire l'uniformità delle soluzioni in Europa, una direttiva sui fondi propri del 17/04/1989, modificata il 03/12/1991 e il 16/03/1992, si è impegnata a definire questa nozione. In sostanza, è stato ispirato dalle regole emesse sotto gli auspici del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria presso la Banca dei regolamenti internazionali. Il suo contenuto è stato introdotto in Francia dal regolamento del Comitato dei regolamenti bancari n. 90-02 del 23/02/1990, più volte modificato. Questa direttiva comunitaria è stata completata da una direttiva del 18/12/1989 relativa a un coefficiente di solvibilità degli enti creditizi, che è stato recepito in Francia dal regolamento 91-05 del 15/02/1991. In secondo luogo, la direttiva comunitaria del 21 dicembre 1992 sulla vigilanza e il controllo dei principali rischi degli enti creditizi è stata recepita in Francia con il regolamento 93-05 del 21/12/1993. Infine, la direttiva comunitaria del 15/03/1993 sull'adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi ha sviluppato norme comuni sui rischi di mercato. È stato recepito dal Regolamento del Comitato sui regolamenti bancari n. 95-02 e n. 95-05 del 21/07/1995, che ha modificato il regolamento n. 91-05. Questi rapporti vincolanti hanno portato a riconciliazioni tra assicuratori e banche. In effetti, quest'ultimo aveva bisogno di una notevole liquidità dagli assicuratori. Questi indici hanno anche portato al supporto di istituti di credito, che non hanno capitale sufficiente, per gruppi più grandi. Inoltre, la seconda direttiva bancaria ha liberalizzato le attività bancarie nell'Unione europea, in particolare attraverso l'istituzione di una licenza bancaria unica in tutti i paesi membri. Ha inoltre consentito di uniformare le norme prudenziali tra gli Stati membri, in particolare in termini di capitale minimo. Inoltre, la direttiva 93/22 adottata il 10/05/1993 ha agevolato la libera prestazione dei servizi e la libera prestazione dei servizi. stabilimento sui mercati finanziari dell'Unione europea di qualsiasi prestatore di servizi di investimento con sede legale o gestione efficace in uno degli Stati membri. A tal fine è stato introdotto un cosiddetto sistema "passaporto europeo". Ciò non implica una completa armonizzazione delle norme relative alle condizioni di accesso all'attività del fornitore di servizi di investimento. Si basa sul principio del riconoscimento delle autorizzazioni concesse dalle autorità dello Stato membro di origine. La direttiva stabilisce alcune condizioni minime di armonizzazione per la concessione del passaporto europeo, ma lo Stato membro d'origine rimane libero di emanare regole più severe. Pertanto, la legge del 1984 è stata modificata dalla legge n. ° 92-665 del 16/07/1992 che recepisce la direttiva CEE del 15/12/1989. Ha sancito il principio della libertà di stabilimento, della prestazione di servizi negli Stati membri della comunità, del riconoscimento reciproco delle autorizzazioni da essi rilasciate e del principio di sorveglianza da parte del paese di origine. La novità più significativa risiede nel sistema di licenze unico: l'approvazione concessa dallo Stato della sede è valida una volta per tutte nella Comunità nel suo complesso. La creazione di un mercato bancario unico è stata ovviamente la causa principale della fusione poiché gli istituti di credito sono stati in grado di competere liberamente in tutta Europa. Infine, la direttiva CEE n. 93/22 del 10/05/1993 è stata recepita nel diritto francese con la legge n. 96-597 del 02/07/1996. Quest'ultimo adotta una nuova struttura di struttura eguale basata sulle negoziazioni e non più sui mercati.

14. - Alla fine, la legge bancaria e i testi elaborati successivamente hanno permesso una deregolamentazione, un'armonizzazione delle regole prudenziali e logicamente un'attivazione della concorrenza tra istituti di credito. Ciò costituiva un fattore di concentrazione del sistema bancario. In particolare, il diritto comunitario è stato all'origine di un gran numero di sviluppi che hanno portato all'accelerazione dei raggruppamenti.

15. - In questo contesto, lo stato è stato costretto a privatizzare le banche. Questo processo ha anche contribuito ad aumentare la concentrazione del sistema bancario. In effetti, tornati al settore privato, le principali istituzioni hanno trovato la loro libertà di iniziativa e sono state in grado di concentrarsi sul fatto che la loro appartenenza al settore pubblico è rallentata da molto tempo. Il trasferimento delle banche dal settore pubblico al settore privato è stato effettuato principalmente in tre fasi. Le privatizzazioni dal 1986 al 1988 hanno coinvolto 73 banche, principalmente la Banca degli edifici e dei lavori pubblici, la Banca industriale e privata, la Banca nazionale Crédit Agricole, la società finanziaria Paribas, la società finanziaria Suez e la società finanziaria. Crédit Commercial de France e Société Générale. Dopo una pausa di cinque anni, corrispondente al periodo "ni-ni", il programma di privatizzazione riprese nel 1993. Le privatizzazioni del 1993 e del 1994 comprendevano il BNP e la Banque Marseillaise de Crédit. Da allora sono stati effettuati nuovi trasferimenti dal settore pubblico al settore privato: nel 1995 hanno riguardato BFCE e Crédit Local de France, nel 1996 due banche del gruppo Renault e tre filiali del Crédit Lyonnais, nel 1997 una controllata del gruppo GAN, nel 1998 le altre sussidiarie del GAN, in particolare il gruppo CIC, la Marseillaise de Crédit e le sue controllate, nel 1999 il Crédit Lyonnais e infine nel 2001 la banca Hervet.

16. - Dati questi cambiamenti nel mercato bancario, gli istituti di credito stanno ora basando la propria strategia sulla redditività. Il trasferimento del sistema bancario dalla sfera istituzionale, anche amministrativa, alla sfera commerciale, rende d'ora in poi un'attività competitiva. Tuttavia, è indiscutibile che la concorrenza sia all'origine del processo di concentrazione.

17. - Inoltre, nel campo dei controlli legali, si dovrebbe notare che le banche favoriscono la concentrazione su altre strategie che potrebbero portare a risparmi, perché le autorità della concorrenza le percepiscono in modo benevolo. In effetti, la cooperazione può essere condannata sulla base dell'intesa quando si intende prevenire, limitare o distorcere la concorrenza in un mercato. Le autorità nazionali e comunitarie della concorrenza controllano rigorosamente le pratiche anticoncorrenziali. Pertanto, le banche aggirano la difficoltà concentrandosi. Ciò che è proibito è sostituito da ciò che è incoraggiato. Queste concentrazioni sono soggette a un controllo più ambiguo che mira, in particolare, a verificare se l'operazione crea o rafforza una posizione dominante, come vedremo negli sviluppi successivi. In primo luogo, l'interesse generale incide pesantemente sul controllo nazionale delle concentrazioni. Poiché il Ministero dell'Economia e delle Finanze è favorevole alla concentrazione del sistema bancario francese, è legittimo ritenere che si opporrà solo eccezionalmente a tali operazioni sulla base della tutela della concorrenza. Per quanto riguarda il controllo delle concentrazioni da parte del Conseil de la concurrence, è limitato solo in quanto il suo ruolo è solo consultivo. Questo modello assomiglia al vecchio modello della giustizia scelta, stadio storico della giustizia amministrativa in cui il giudice non poteva risolvere la disputa ma limitarsi a proporre una decisione di giustizia al governo. Questo controllo non è molto rigoroso. In secondo luogo, è importante notare che il controllo europeo delle concentrazioni da parte della Commissione ha due obiettivi: l'integrazione dei mercati e la protezione della concorrenza

. 18. - Quest'ultimo fattore rivela indiscutibilmente che le fonti giuridiche di concentrazione sono integrate da cause economiche e manageriali. / Le cause economiche e gestionali del processo di concentrazione bancaria

19. - La concorrenza porta ad una maggiore concorrenza tra gli istituti di credito, che causa molte concentrazioni. Così, ad esempio, la concorrenza nel settore bancario del commercio al dettaglio tende a ridurre i margini e spinge gli stakeholder a cercare di aumentare i prodotti distribuiti: prodotti di risparmio, assicurazioni ... L'accesso a queste attività avviene attraverso una strategia di avvicinamento. Pertanto sono state avviate concentrazioni, in particolare con le compagnie assicurative. Inoltre, questa competizione deve sempre più essere esercitata anche contro giocatori non bancari. Citiamo le compagnie di assicurazione, che sono entrate in vigore nel settore bancario, in particolare attraverso l'acquisto di banche di investimento. Inoltre, anche le società del settore della distribuzione sono entrate nel mercato bancario. Questa nuova competizione ha spinto le banche a concentrarsi per essere più potenti. In termini economici, la crescita delle dimensioni delle aziende è la risposta quasi unica alle necessità di questa nuova competizione. Stiamo assistendo alla globalizzazione del sistema bancario e al rafforzamento del potere e della proprietà nelle mani di una minoranza. Il potere economico è concentrato sul pretesto della creazione di valore. Questa razza per dimensioni sembra inevitabile a causa dei criteri di redditività.

20. - In effetti, è probabile che la concentrazione porti alla realizzazione di sinergie e complementarità tra entità vicine. Queste sinergie includono sia quelle legate al business che alla distribuzione. Il primo può derivare dalla complementarietà dei portafogli clienti e / o prodotti, dalla messa in comune dei servizi centrali, dalla logistica, dai back office e dal know-how. I secondi possono, per esempio, essere concretizzati completando una rete di prossimità per estensione. Di conseguenza, sono stati enfatizzati i benefici di grandi dimensioni: strutture di finanziamento, economie di scala, economie di scopo, guadagni di produttività, opportunità di investimento rischiose.

21. - Tuttavia, questi vantaggi devono essere messi in prospettiva nel sistema bancario perché non è stato dimostrato che esista una relazione tra la dimensione di un ente creditizio e la sua redditività, tranne che nel settore bancario al dettaglio, tanto più che i costi sono molto elevati diverso da una banca all'altra. Quindi, confrontare l'elenco delle prime 100 banche globali con quello dei 100 più redditizi, sembra dimostrare l'inesistenza di una relazione tra dimensione ed efficienza perché solo 9 banche del primo elenco appaiono sul secondo. Il professor Alain Buzelay riconosce l'esistenza di una correlazione positiva molto debole tra la dimensione delle organizzazioni bancarie e la loro redditività. Il lavoro di Alfred Steinherr rileva anche una correlazione negativa per le maggiori banche di almeno sei Stati membri. La "dimensione ottimale" dipende dal business, dalla struttura dei costi e dal potere di mercato che conferisce. Alcune professioni sono praticate in modo efficace attraverso il dipartimento e la regione. Altre sono redditizie solo a livello nazionale, mentre altre devono essere implementate a livello internazionale. Pertanto, i vantaggi economici di queste strategie sono, ad oggi, nel complesso molto discussi: l'effetto dimensione non ha necessariamente portato più economie di scala o diversificazione dei rischi. In alcuni casi, lo sviluppo incontrollato del business ha persino portato a considerevoli accumuli di rischio; l'importanza del capitale azionario e dei relativi rendimenti potrebbe aver creato problemi di reinserimento che potrebbero aver spinto le banche a sviluppare strategie di arbitraggio prudenziale. Infine, per quanto riguarda le motivazioni economiche legate alla creazione di valore, i loro benefici sembrano difficili da verificare al momento. la struttura dei costi e il potere di mercato che conferisce. Alcune professioni sono praticate in modo efficace attraverso il dipartimento e la regione. Altre sono redditizie solo a livello nazionale, mentre altre devono essere implementate a livello internazionale. Pertanto, i vantaggi economici di queste strategie sono, ad oggi, nel complesso molto discussi: l'effetto dimensione non ha necessariamente portato più economie di scala o diversificazione dei rischi. In alcuni casi, lo sviluppo incontrollato del business ha persino portato a considerevoli accumuli di rischio; l'importanza del capitale azionario e dei relativi rendimenti potrebbe aver creato problemi di reinserimento che potrebbero aver spinto le banche a sviluppare strategie di arbitraggio prudenziale. Infine, per quanto riguarda le motivazioni economiche legate alla creazione di valore, i loro benefici sembrano difficili da verificare al momento. la struttura dei costi e il potere di mercato che conferisce. Alcune professioni sono praticate in modo efficace attraverso il dipartimento e la regione. Altre sono redditizie solo a livello nazionale, mentre altre devono essere implementate a livello internazionale. Pertanto, i vantaggi economici di queste strategie sono, ad oggi, nel complesso molto discussi: l'effetto dimensione non ha necessariamente portato più economie di scala o diversificazione dei rischi. In alcuni casi, lo sviluppo incontrollato del business ha persino portato a considerevoli accumuli di rischio; l'importanza del capitale azionario e dei relativi rendimenti potrebbe aver creato problemi di reinserimento che potrebbero aver spinto le banche a sviluppare strategie di arbitraggio prudenziale. Infine, per quanto riguarda le motivazioni economiche legate alla creazione di valore, i loro benefici sembrano difficili da verificare al momento.

22. - L'accelerazione del processo di concentrazione bancaria in Europa può quindi essere spiegata dalla congiunzione di diversi altri fenomeni.

23. - Innanzitutto, esiste una sovraccapacità bancaria che è una delle cause della concentrazione. Correlativamente, sembra che non vi sia spazio per una nuova rete bancaria in Francia o nell'Unione europea a causa dell'elevato tasso di accesso alla banca. Questo lascia molto poco spazio ai nuovi arrivati. Quindi, si tratta di riacquistare reti di banchi e banchi di una certa dimensione già stabiliti sui mercati. Spiegare le concentrazioni in termini di potere di mercato è quindi un'ipotesi di lavoro molto più proficua. Le banche si concentrano perché vogliono difendere o addirittura estendere le loro posizioni nel loro mercato interno contro concorrenti nazionali che si stanno concentrando, ma anche contro potenziali concorrenti stranieri. 24. - Quindi, le concentrazioni appaiono spesso come un mezzo per l'attuazione di una strategia che raggiunge l'obiettivo nella moda. In effetti, è possibile mettere in discussione il carattere mimetico di alcuni. Ciò è dovuto agli effetti perversi che si sono verificati in passato per contraddire, almeno in un certo numero di casi, i benefici economici delle strategie comunemente applicate contemporaneamente dalla maggioranza degli attori del settore. Ad esempio, le strategie commerciali delle banche sono state contrassegnate, negli anni ottanta, da una corsa alla dimensione dei bilanci. Durante gli anni '90, la quantità di capitale prima, e poi il loro ritorno, divenne il nuovo criterio di sviluppo. Oggi, finalmente, la creazione di valore sembra apparire come un interesse strategico che motiva i raggruppamenti. Il sistema bancario quindi presenta a volte consensi e, in alcuni casi, funzionamento competitivo oligopolistico, in cui gli attori principali sono nel complesso piuttosto poco differenziati. Pertanto appare spesso sensibile a una modifica dell'ambiente competitivo locale, che può quindi essere percepito come una modifica delle regole del gioco, a cui si deve rispondere conformandosi ad esso o cambiando nuovamente queste regole. . Di conseguenza, molte operazioni di raggruppamento possono essere innescate dal mimetismo ad una concentrazione avviata da un concorrente. A livello europeo, anche il mimetismo sembra percepibile. In effetti, l'europeizzazione di diverse banche è motivata dal fatto che i loro principali concorrenti si stanno organizzando in Europa. che può quindi essere percepito come una modifica delle regole del gioco, a cui si deve rispondere conformandosi ad esso o cambiando nuovamente queste regole. . Di conseguenza, molte operazioni di raggruppamento possono essere innescate dal mimetismo ad una concentrazione avviata da un concorrente. A livello europeo, anche il mimetismo sembra percepibile. In effetti, l'europeizzazione di diverse banche è motivata dal fatto che i loro principali concorrenti si stanno organizzando in Europa. che può quindi essere percepito come una modifica delle regole del gioco, a cui si deve rispondere conformandosi ad esso o cambiando nuovamente queste regole. . Di conseguenza, molte operazioni di raggruppamento possono essere innescate dal mimetismo ad una concentrazione avviata da un concorrente. A livello europeo, anche il mimetismo sembra percepibile. In effetti, l'europeizzazione di diverse banche è motivata dal fatto che i loro principali concorrenti si stanno organizzando in Europa.

25. - L'accelerazione delle operazioni di raggruppamento potrebbe anche derivare da una reazione difensiva di alcuni attori alle iniziative dei concorrenti. Questi comportamenti microeconomici, descritti come "equilibrio di Nash" nella teoria dei giochi, portano un agente ad adottare la risposta che ritiene più credibile alla strategia del suo concorrente al fine di mantenere o preservare la sua posizione. A tale riguardo, alcune recenti riconciliazioni del sistema bancario in Europa sembrano essere state avviate più in risposta a una modifica dei saldi esistenti che al fine di raggiungere un forte obiettivo iniziale.

26. - I comportamenti mimetici, come le strategie reattive, hanno una loro razionalità economica, ma che non è necessariamente basata sulla creazione di valore: nel primo caso, la riduzione delle asimmetrie di informazione tra concorrenti nel complesso è abbastanza omogenea, come nel caso di il sistema bancario, può incoraggiarli a reazioni di tipo mimetico; nel secondo caso, è soprattutto la credibilità della reazione che ha la precedenza.

27. - La corsa alla concentrazione si spiega anche con la volontà dei leader delle banche di essere "predatori" piuttosto che rischiare di diventare l'obiettivo di un'offerta di acquisto ostile. Da questo punto di vista, la dimensione media delle banche francesi mostra il rischio di acquisizioni da parte di grandi istituzioni straniere. Va notato che la ricerca del potere è di per sé un fattore significativo di concentrazione. Ad esempio, nel 1999, la battaglia del mercato azionario tra BNP e Société Générale dimostrò che, oltre alle motivazioni economiche, erano in gioco anche questioni di preminenza delle persone e il prestigio dei team di gestione.

28. - Inoltre, anche le pressioni degli azionisti svolgono un ruolo decisivo nelle concentrazioni bancarie. Questi appaiono come una risposta al requisito di ritorno degli azionisti. In effetti, la crescente importanza degli investitori istituzionali nel capitale degli istituti di credito porta naturalmente i loro gestori a focalizzare i loro obiettivi di gestione sul valore per gli azionisti. Gli obiettivi di redditività richiesti raggiungono il rendimento del 15% sul capitale azionario. Di fronte a questa pressione esigente per gli azionisti, le banche cercano innanzitutto di rispondere sviluppando le loro prestazioni interne e accelerando la loro crescita. Ma il potenziale margine di crescita interna raggiunge rapidamente i suoi limiti: infatti, i guadagni medi di produttività oscillano in genere tra il 2 e il 5% all'anno; la crescita complessiva del business è di circa il 3% annuo sul mercato interno.

29. - Inoltre, il mercato unico e l'introduzione dell'euro sono decisivi nella metamorfosi del settore. Hanno trasformato i mercati nazionali in un mercato paneuropeo. Pertanto, la Commissione europea ha ritenuto che: "(...) l'euro avrebbe indubbiamente i suoi effetti in un gran numero di settori, in particolare i servizi finanziari (...)". Alla fine, l'avvento dell'euro ha giocato il ruolo del detonatore con una forza ancora maggiore di quanto gli specialisti avevano previsto. Ciò elimina il rischio del tasso di cambio all'interno dell'area dell'euro. Inoltre, garantisce una valuta comune per la gestione delle attività. Infine, le commissioni addebitate dagli istituti di credito sono anche espresse nella stessa valuta in tutta l'area europea. Sono quindi favoriti l'omogeneizzazione dei prodotti e la trasparenza dei prezzi. Questo aumento della concorrenza contribuisce alla schiacciamento dei margini su determinate attività. Ciò incoraggia le banche a cercare più volume, quindi quote di mercato più elevate.

30. - Inoltre, grazie alla crescita dei mercati finanziari, sono state generate capacità e opportunità di acquisizione. L'economia internazionale è migliorata ed è stata contrassegnata da una ripresa della crescita e da tassi di interesse relativamente bassi, nonostante un recente aumento. Questo contesto ha avvantaggiato i mercati azionari, che potrebbero aver contribuito ad accelerare il processo di consolidamento bancario sotto diversi aspetti: - creando capacità di acquisizione dovute a significativi aumenti nella valutazione di alcune istituzioni, - innescando acquisizioni anticipate di obiettivi con l'obiettivo di minimizzare il costo della ristrutturazione a fronte di una crescente rivalutazione del sistema bancario; - opportunità di investimenti economici grazie all'abbondanza di risorse di mercato e persino di risorse interne.

31. - Infine, le concentrazioni fanno parte di un contesto di crescente globalizzazione dei mercati finanziari e progresso tecnologico collegato allo sviluppo di nuovi canali di marketing e di trading a distanza. Esistono infatti settori ad alta tecnologia immediatamente globalizzati: componenti elettronici, informatica, aeronautica. Alcuni settori più tradizionali sono nel processo di globalizzazione: l'industria automobilistica, l'industria dei pneumatici, come molte aziende clienti come le banche devono accompagnare nella loro corsa verso la dimensione globale, se desiderano non perderle. Per quanto riguarda l'industria finanziaria, essa diventa globale, l'attività nei mercati finanziari può essere considerata solo su scala globale. È certo che la globalizzazione è un fattore di concentrazione. All'inizio, gli operatori nazionali si stanno concentrando. In un secondo periodo, si concentrano a livello europeo. Infine, in una terza fase, dovrebbero concentrarsi globalmente. I fiumi nazionali dovrebbero condurre a un fiume europeo e quindi a un oceano bancario e finanziario globale. Tuttavia, la situazione attuale sembra bloccata tra la prima e la seconda fase. II / La situazione contemporanea del movimento di concentrazione bancaria.

32. - Si può notare un movimento di concentrazione dei sistemi bancari di tutti gli stati europei (A). Per quanto riguarda il movimento delle concentrazioni transfrontaliere, ha difficoltà a sviluppare (B). A / La concentrazione dei sistemi bancari negli Stati europei33. - Sembra che il processo di concentrazione sia iniziato moderatamente in Francia.

34. - Da un lato, come abbiamo già affermato, ci sono ancora molti statuti nel diritto bancario francese. Questo teoricamente limita la concentrazione delle banche mutualistiche. Pertanto, la regola che non possono pagare in titoli, compresa l'acquisizione di altre istituzioni, continua ad applicarsi. Ciò penalizza lo sviluppo del settore mutualistico, che paradossalmente riesce a concentrarsi. Notare la concentrazione di Crédit Agricole con Indosuez e Sofinco, la fusione tra Banque Populaire e Natexis, nonché l'acquisizione di CIC da parte del Crédit Mutuel. Tuttavia, sussiste ancora il rischio che il settore mutualistico non riesca ad acquisire una dimensione europea.

35. - D'altro canto, le banche francesi, nonostante il progresso dei loro risultati, dovuto in gran parte al miglioramento della situazione economica, continuano a soffrire per l'insufficiente profitto della loro attività interna, come dimostra la loro relativa debolezza in termini di rendimento sull'equità a livello internazionale. Ciò potrebbe anche essere dovuto alla gestione del disastro del Crédit Lyonnais e a tutta una serie di fallimenti di banche o di piccole imprese che hanno gravato pesantemente sull'autorità pubblica e i grandi gruppi privati ​​che si sono trovati considerevolmente indeboliti. Il gruppo Suez e la società Paribas, ad esempio, hanno dovuto digerire gli eccessi che avevano causato nel settore immobiliare. Anche le banche di deposito convenzionali, come BNP o Société Générale, dovevano gestire gli errori commessi nel concedere prestiti alle piccole e medie imprese.

36. - However, between 01/01/1987 and 31/12/2001, the total number of implant credit institutions in France, the total decrease has decreased significantly from 2152 in 1987 to 1837 in 1991, 1608 in 1994, 1209 in 1998, 1085 in 2000, 1035 in 2001 and 975 in 2002. The decline was 5 % in 1998 and 2000 and, in fourteen years, 51.9%. All categories of institutions were affected by this evolution. Thus, the number of AFB banks increased from 412 in 1991 to 386 at the end of 1997 and 359 at the end of 1998. This "steady decrease, starting in 1988, and which is currently continuing (...) results in particular ( ...) groupings of establishments ". From 1985 to 1998, 1277 merger transactions and over 900 takeovers were recorded by new shareholders.

37. - To cope with rising competition and lower margins, the networks have initiated rationalization programs aimed at building entities with sufficient size. This search for a critical size has led the mutualist groups to carry out numerous mergers between affiliated entities. The most notable action was that led by the Caisses d'Epargne et Prévoyance group. Benefiting, with the Caisse Nationale d'Epargne, the monopoly of livret A and being closely specialized in housing loans and local authorities, they did not feel the need to adapt their organization. Still numbering 468 at the end of 1984, they had, for the most part, only an area of ??action limited to a city and some neighboring communes. They adopted a plan of regrouping which, in successive stages, reduced their number to 186 in 1990, to 35 in 1993 then to 34 in 2000. The other networks carried out a similar action, but in a more progressive way. For example, the Crédit Agricole group, which still had 95 regional mutuals in 1987, reduced the number by successive mergers to 90 in 1990, then to 74 in 1993, to 59 in 1996, to 54 in 1999, to 51 in 2001 and 43 in 2003. Similarly, the Group of Banques Populaires, which included in 1984 42 Banques Populaires reduced the number to 32 in 1992 and 25 in 2002. Likewise, Crédit Mutuel reduced the number from 40 to 26. Finally, the group of public limited companies committed during this period, a rationalization of its structures, bringing back its workforce from 171 in 1984 to 103 in 1999, to 87 in 2001 and to 59 in 2004.

38. - Parallelamente a queste operazioni di concentrazione all'interno di gruppi bancari, sono state effettuate operazioni di concentrazione su larga scala. Si è verificato un big bang, ma questo non è ancora finito perché il movimento di concentrazione è in corso. Gli operatori economici stanno diventando sempre più potenti e questo ha la conseguenza che ognuno deve rafforzarsi, non avendo altra scelta per beneficiare della parità delle armi. Possiamo citare, la concentrazione Indosuez / Credit Agricole nel 1996; nel 1997, le operazioni Crédit du Nord / Société Générale e Natexis / Banques Populaires; l'acquisizione di CIC da parte del Crédit Mutuel e la Société Marseillaise de Crédit da parte del CCF nel 1998. Nel 1999, la più grande offerta bancaria pubblica francese ha dato vita a BNP-Paribas. Inoltre, Caisse Nationale du Crédit Agricole ha acquisito il 70% di Sofinco ' s esperto di credito al consumo. Il Gruppo Caisses d'Epargne ha acquisito Crédit Foncier de France e la partecipazione DEXIA è stata riorganizzata sotto gli auspici della holding belga del gruppo. Nel 2000, Comptoir des Entrepreneurs si è concentrato con La Hénin Bank. Nel 2001, Banque Hervet è stata acquistata dalla CCF, mentre la Caisse des Dépôts et Consignations and Squirrel ha contribuito la maggior parte delle loro attività alla società finanziaria Eulia, per creare il terzo hub bancario francese. Ciò ha innegabilmente rafforzato la concentrazione del sistema bancario francese. Nel 2002, Axa Banque ha acquisito Banque Directe, il gruppo Crédit Coopératif è stato integrato nel gruppo Banques Populaires, Cetelem ha acquistato Facet e Crédit Agricole ha vinto Finaref. Nel 2003, Crédit Agricole ha assunto il controllo del Crédit Lyonnais. Infine, nel 2004, il Crédit Foncier de France ha acquisito Entenial,

39. - Ma come il movimento di concentrazione accelera in molti paesi europei, i francesi stanno iniziando a realizzare la loro arretratezza. I poteri finanziari nazionali sono diventati irrisori. L'esempio di Société Générale, una grande banca francese, è rivelatore. Detiene il 7% del mercato francese nel settore bancario al dettaglio. Tuttavia, tenendo conto del fatto che la Francia pesa dal 17 al 20% del mercato europeo, ciò significa che rappresenta circa l'1,3-1,4% di questo mercato. Questa è probabilmente una parte insufficiente che non può garantire la sua esistenza nel lungo periodo. Inoltre, il nuovo gruppo, nato dalla concentrazione tra BNP e Paribas, che è diventato il "campione nazionale", non è un set ottimale. Le banche francesi devono quindi crescere per competere con la concorrenza europea, altrimenti saranno acquistati da istituzioni straniere come la CCF che è passata sotto la bandiera inglese, a seguito di un'offerta pubblica lanciata dal Gruppo HSBC il 01/04/2000. In effetti, le banche britanniche sono molto più potenti del francese, grazie alle molte concentrazioni che si sono verificate negli ultimi anni. Questi includono Lloyds TSB / Scottish Widdows, Natwest / Legale e Generale, Barclays / Woolwich e Bank of Scotland / Halifax. Il più spettacolare è sicuramente l'offerta pubblica di Royal Bank of Scotland su Natwest. Una battaglia epica contro la Bank of Scotland è stata lanciata per ottenere il controllo. Fu infine Royal Bank of Scotland a vincere con l'aiuto del suo maggiore azionista: il gruppo spagnolo BSCH. In Spagna è stato anche raggiunto un fenomeno di concentrazione a cascata. Banco de Bilbao e Banco Vizcaya si unirono per la prima volta nel 1988 per dare alla luce il BBV. Poi, nel 1991, il Banco Hispano Americano fu assorbito dal Banco Central. Poco dopo, il Banco Santander comprò Banesto, poi nei guai. Allo stesso modo, cinque istituzioni pubbliche si sono fuse per formare l'Argentaria Bank. Infine, più recentemente, Banco Santander e Banco Central Hispano si sono avvicinati. Da allora, BSCH ha consolidato fortemente la sua posizione di principale gruppo bancario iberico. La sua capitalizzazione di mercato è aumentata del 55% a 40 miliardi di euro e il suo totale di bilancio di 240,5 miliardi di euro, rappresenta oltre il 23% delle attività bancarie del paese. Infine, Banco Bilbao Vizcaya e Argentaria si sono fuse per dare alla luce BBVA il 01/01/2000. Questo processo sta accelerando anche in Portogallo. Nel 2000, il Banco Commercial Portugues passò all'offensiva, fondendosi con Banco Mello e Banco Pinto e Sotto Mayor. Allo stesso modo, Il Banco Espirito Santo e il Banco Portugues di Investimento si sono concentrati. Questa operazione ha segnato la nascita del primo gruppo bancario portoghese con 40.484 miliardi di euro di attività. In Italia, il sistema bancario ha attraversato un periodo di ristrutturazione accelerata per diversi anni, il che ha permesso di rafforzarlo. Così, nel 1998, la banca Abrovenento acquistò la Cariplo, per costituire la banca Intesa e, nel 1999, Intesa rilevò il Comit. Inoltre, San Paolo / IMI, ma anche Credito Italiano / Unicredito, San Paolo / Cardina, Banca Popolare di Verona / Banca Popolare di Novara, Banca Popolare di Bergamo / Crédito Varesino / Banca Popolare Commercio Industria e Capitalia / Bipope Carire possono essere quotati . La performance finanziaria delle banche italiane è migliorata significativamente e i veri campioni nazionali, in grado di svolgere un ruolo attivo nel concerto delle banche europee, stanno cominciando ad emergere. In Belgio, successive acquisizioni Bank Indosuez Belgium di CERA e Banque Paribas Belgium di Bacob. Più fondamentalmente, l'integrazione di Générale de Banque nel gruppo Fortis può, in particolare, essere segnalata. Questa operazione è stata accompagnata da una fusione con il CGER, che ha preso il controllo della SNCI. Per quanto riguarda la ridistribuzione delle banche nei Paesi Bassi, ha dato vita a tre giganti ABN AMRO, Rabobank e ING, dall'inizio degli anni '90. Questi primi tre istituti di credito detengono il 90% del mercato bancario olandese. Questa forte quota nel mercato nazionale e questi dieci anni di anticipo hanno permesso ai gruppi olandesi di assumere posizioni significative a livello internazionale. Dopo l'acquisizione nell'agosto 1999 della banca tedesca BHF, ING ha una presenza significativa in cinque paesi europei. Ha anche bramato il CCF, ma è stato un fallimento. Un'offerta pubblica di acquisto di 137,5 euro è stata lanciata nel dicembre 1999, ma è stata ritirata immediatamente. Alcuni avevano affermato che la rottura era stata definitivamente consumata, ma un saggio osservatore aveva confermato che i colloqui tra le due banche non erano stati interrotti in modo permanente. Patrick Dupray ha anche pensato che ING dovrebbe "tornare all'assalto nei prossimi mesi". Gli eventi gli hanno dato ragione, dal 16/03/2000 si è verificata una nuova svolta. Il presidente di ING ha approfittato della presentazione dei risultati annuali per lanciare un ultimatum a Charles de Croisset. Tuttavia, in data 01/04/2000, con accordi rapidi e segreti, HSBC è stata svelata per offrire agli azionisti della CCF un prezzo superiore del 9% rispetto a quello di ING, che è stato costretto a piegarsi. Inoltre, le banche tedesche, in ritardo nella corsa per la concentrazione, sembra deciso a recuperare. Si possono menzionare le concentrazioni tra Hypo Bank e Vereinsbank e tra Bankgesellchaft Berlin e Nordeutsche / LB. Le tre grandi banche pubbliche regionali di Baden Wurte si sono fuse per creare la Landesbank Baden Württemberg. Inoltre, si fa riferimento all'annuncio della fusione proposta tra Deutsche Bank e Dresdner Bank l'08/03/2000. Questa fusione avrebbe dato vita alla prima banca mondiale con 1200 miliardi di euro di patrimonio gestito. Tuttavia, a causa di molte differenze, tra cui la fusione di Dresdner Kleinwort Benson, la banca d'investimento di Dresdner, nella Deutsche Bank, la fusione è stata interrotta. È infine Allianz che acquisisce Dresdner Bank nel 2001 e dà vita a un impero finanziario. Finalmente, c'è la fusione tra DGBank e GZ-Bank e la fusione di Eurohypo, DeutscheHyp e Rheinhyp. Infine, la Danimarca ha vissuto un'ondata di fusioni alla fine degli anni '80 con le fusioni di Copenhagen Handelsbank / Den Danske Bank / Provinsbanken. Privatbanken / Sparekassen SDS / Andelsbanken e Sydbank / Sparekassen Sydiylland.

40. - Le concentrazioni bancarie nazionali sono pertanto aumentate negli ultimi anni in modo innegabile. Per quanto riguarda le fusioni transfrontaliere, il bilancio è più sfumato. B / La concentrazione bancaria transfrontaliera relativa

41. - I cluster sono stati finora prevalentemente realizzati all'interno dei mercati nazionali con l'obiettivo di consolidare le posizioni e costruire grandi cluster nazionali in aree considerate dalle parti interessate come le più redditizie in termini di specificità locali. Pertanto, sebbene il movimento di concentrazione sia evidente, le fusioni bancarie transfrontaliere, a differenza dell'industria, sono piuttosto rare. Insieme alla formazione di grandi gruppi nazionali, sono state effettuate solo alcune transazioni transfrontaliere. Le transazioni che hanno superato il quadro nazionale riguardano principalmente paesi confinanti come Merita / Nordbanken in Finlandia e Svezia, MeritaNordbanken / Unidanmark tra Finlandia, Svezia e Danimarca, Merita Nordbanken / Christiana in Finlandia, Svezia e Norvegia. Degne di nota sono anche le operazioni di Hypo Vereinsbank / Bank Austria tra Germania e Austria, Cera / Kredietbank e ING / BBL nei Paesi Bassi e in Belgio, ING / BHF Bank, ABN Amro / Delbrück, ING / Entrium e ABN Amro / BethmannMaffei nei Paesi Bassi e Germania, Crédit local de France / Crédit communal de Belgique a formare Dexia. Quest'ultimo si è poi concentrato, nel 2001, con la belga Artésia Banking Corp e la olandese Kempen. Inoltre, si dovrebbe menzionare la fusione BSCH con una parte del gruppo Champalimaud in Spagna e Portogallo o le operazioni Francia / Regno Unito HSBC / CCF e Egg / Zebank. Infine, va notato che nel 2004, la spagnola Santander ha acquistato la British National Abbey. Questa transazione rappresenta una vera concentrazione paneuropea nel retail banking. Il movimento transfrontaliero di questi attori può essere spiegato in particolare dall'assenza di obiettivi interni alternativi.

42. - Differences in culture, geographical distance, language make it more difficult to combine resources and especially back-offices. Synergies are less easily apparent at the commercial level, particularly because of the additional difficulty of homogenizing geographically dissociated brands. But in our view, the fundamental difficulty lies in the differences in regulations and in the protections afforded to banks' activities, as recent examples point out. Indeed, the Norwegian authorities, for example, have long refused the offer of Merita-Nordbanken on Christiania before giving their approval. The Portuguese authorities have similarly opposed the takeover of the BPSM-MC group by BSCH and the intervention of the European Commission was necessary to allow a partial release. This last case is exemplary. By supporting this operation, which the government wanted to prevent, the European Commission clearly stated that Community law, even in the area of ??banking concentration, prevailed over national decisions.43. - In principle, it is now impossible to oppose banking concentrations initiated by European operators. This would be contrary to the principles of the single banking market and Community competition law. But it is relevant to note that the protection of the right to cross-border mergers, by Brussels, is not sufficient to make this right effective. Indeed, there are many other obstacles that stem from the lack of European harmonization of laws, taxation and accounting. We will therefore be led to ask ourselves about a possible European harmonization. A Directive on the legal aspects of mergers between companies of different Member States is still in the making,

CEE del 23/07/1990, relativo al regime fiscale di queste stesse fusioni, è stato recepito nel diritto francese. Questa mancanza di regolamentazione giustifica in parte la preferenza per le operazioni nazionali, oltre al fatto che gli operatori economici prima di tutto preferiscono rafforzare il loro territorio nazionale prima di avere una politica di crescita internazionale. La tendenza alla concentrazione transfrontaliera può essere pienamente realizzata solo se le norme applicabili a tali concentrazioni sono note al di là di ogni dubbio.44. - Le banche europee dovranno unirsi e il sistema legale dovrà offrire loro i mezzi, "è una questione di razionalità". Pertanto, il consolidamento dei sistemi bancari nazionali, l'armonizzazione delle norme di legge e il controllo delle concentrazioni dovrebbero essere un prerequisito per profonde trasformazioni a livello europeo.

45. - Secondo la Federazione bancaria europea, 2.955 banche commerciali sono presenti nell'Europa occidentale con un patrimonio complessivo di 9.144 miliardi di euro, operando attraverso 99.456 filiali e filiali con 1,84 milioni di dipendenti. In Francia, il peso economico del sistema bancario è anche considerevole e decisivo. Impiega 423.798 dipendenti, gestisce 3,4 miliardi di euro di pagamenti tramite assegni, carte o bonifici e gestisce la maggior parte dei prestiti all'economia, pari a 1.176,7 miliardi di euro. L'equilibrio di questo edificio e la sua stabilità a medio termine saranno necessariamente sconvolti dalla chiave per una ridistribuzione delle quote di mercato e una riorganizzazione delle forze che porterà a un numero molto minore di entità in Europa. Le cifre sono rivelatrici. C'erano 12.500 istituti bancari in Europa nel 1990. Nel 2000 ne erano rimasti solo 8.000. Nel 1998 e nel 1999, vi sono state 188 transazioni di capitali con banche europee. La quantità di beni scambiati è l'argomento che queste operazioni sono sempre più colossali. Il numero di fusioni e acquisizioni di oltre 500 milioni di franchi, per le banche europee, è passato da 54 nel 1994 a 98 nel 1998. Nel 1994, 109 miliardi di franchi sono stati scambiati contro 710 miliardi di franchi nel 1998 e 923 miliardi di franchi nel 1999. la corsa per le dimensioni e le quote di mercato può destabilizzare il sistema bancario e finanziario. Inoltre, questo sviluppo aumenterà considerevolmente i rischi di monopolizzazione e cartellizzazione. Il fenomeno richiede un rafforzamento del dispositivo che garantisca la stabilità del sistema bancario e finanziario, ma anche un'accentuazione del controllo delle autorità incaricate di assicurare la concorrenza dei mercati.

46.- The adopted approach must be legal (A), but it is necessary to go beyond this vision based on a single discipline through interdisciplinary analysis (B). A / The apprehension of the banking concentration process by law. 47. - The essential element of the banking concentrations resides in their particularism. The main reason for this situation stems from the fact that the banking system is specific because it is the depository of funds belonging to others, notably in the form of deposits to be returned later. It is the main holder of cash but also the main provider of payment services from which are derived almost all transactions in the economy. Finally, it is from him that the financial intermediation process really depends on the smooth functioning and efficiency of the economy. Thus, it is a vital element of virtually all economic transactions. A loss of confidence in the value of liquid deposits and a failure of the payment system would be dramatic for the French and European economies.

48.- The purpose of the law, therefore, is to prevent the systemic risk inherent in the banking system. This gives rise to specific legal treatment of bank mergers. This specificity is concretized by a more in-depth control than that exercised on other economic sectors. This additional control is governed by banking law.

49- Un sistema di autorizzazione preventiva per le fusioni bancarie è organizzato dall'articolo L. 611-1 del codice monetario e finanziario francese. Quest'ultimo conferisce al Ministro dell'economia il potere di determinare le condizioni alle quali possono essere prese, estese o vendute partecipazioni dirette o indirette in istituti di credito e le condizioni alle quali tali istituti possono assumere partecipazioni azionarie. Il Regolamento del Comitato bancario e finanziario n. 96-16 del 20/12/1996 prevede quindi prima di ogni cambiamento significativo nella composizione dei fornitori di capitale per garantire la solidità finanziaria della società. Previa autorizzazione del Comitato degli enti creditizi e delle imprese di investimento, l'acquisizione o la perdita di poteri di controllo effettivi e quelli del terzo, quinto o decimo dei diritti di voto.

50. - Inoltre, la specificità dell'apprensione legale delle fusioni bancarie si concretizza nel delicato coordinamento anche dei conflitti tra da una parte il diritto societario, la legge sulla borsa e dall'altra la legge bancaria. Le fusioni bancarie non mettono in discussione solo questi tre diritti speciali. Provocano anche l'incontro di questi rami con la common law, il che è inevitabile nell'ordinamento giuridico francese in cui i diritti speciali non possono espellere completamente il diritto privato fondamentale.

51. - Ad esempio, un conflitto tra diritto bancario e diritto contrattuale non può essere evitato. Infatti, sulla base del diritto contrattuale, le parti sono libere di acquisire e cedere le proprie quote in una società.

Tuttavia, il CECEI autorizza una partecipazione azionaria in una banca oggetto di un accordo tra le banche.

52. - Analogamente, il conflitto tra diritto societario e diritto bancario è ovvio. In effetti, il diritto societario definisce la nozione di controllo di un'azienda. Tuttavia, il diritto bancario non fa riferimento alla definizione dell'articolo L. 233-3 del codice commerciale francese.

53. - Infine, il conflitto tra diritto bancario e diritto borsistico è brevettuale. L'operazione è soggetta a una vigilanza bancaria che garantisce il corretto funzionamento del sistema bancario e la sicurezza dei clienti. Fornisce in particolare le condizioni per l'autorizzazione degli investimenti azionari nelle banche. La legge sul mercato azionario, da parte sua, promuove il buon funzionamento dei mercati finanziari. Prevede le condizioni di ammissibilità delle offerte pubbliche e dei loro progressi. L'incontro tra questi due diritti crea un conflitto di diritti speciali.

54. - Quindi, il problema principale è quello dell'articolazione di diversi rami del diritto. In effetti, l'attuazione della legge bancaria è contraria a molte norme giuridiche provenienti da altre branche del diritto. La legge applicabile alle fusioni bancarie rivela quindi un certo numero di incertezze che sono state parzialmente risolte dal legislatore o che devono essere rimosse.

55. - Alla fine, la specificità bancaria comporta un adeguamento della legge. Pertanto, sarebbe rilevante mettere in discussione l'emergere di una legge di concentrazione bancaria. Tuttavia, questo esercizio è difficile per due motivi. Da un lato, la legge applicabile alle fusioni bancarie è specifica solo occasionalmente. Più in particolare, sembra che in determinati casi la specificità bancaria sia presa in considerazione nella legge di concentrazione, mentre in altri casi la legge "comune" della concentrazione si applica pienamente. D'altra parte, le basi di questo regime sono sparse in diversi rami della legge. In effetti, la concentrazione bancaria ha tante espressioni quanto riguarda le discipline. Le discipline legali interessate sono numerose: diritto contrattuale, diritto societario, diritto di privatizzazione, diritto bancario, diritto dei mercati finanziari, diritto della concorrenza, diritto della sicurezza e diritto del lavoro. La dinamica imposta dalla concentrazione bancaria cristallizza le linee guida che costituiscono la spina dorsale di questo regime giuridico. In assenza di un regime giuridico completo, trae ispirazione da varie discipline giuridiche i principi fondanti di un corretto regime. Ciò presuppone un insieme di regole e controlli presi in prestito dalle discipline giuridiche pertinenti, ma anche una modalità di risoluzione adattata ai conflitti derivanti dallo shock delle molteplici disposizioni coinvolte.

56. - Malgrado l'autonomia relativa dei rami della legge, la mancanza di coordinamento tra questi ultimi, in particolare con la legge bancaria, è la causa di conflitti la cui risoluzione risulta difficile. Pertanto, la complessità delle regole e dei controlli che regolano la realizzazione delle fusioni bancarie e il fatto che appartengano a diverse discipline giuridiche creano difficoltà.

57. - La soluzione risiede certamente in una migliore compenetrazione delle branche del diritto all'interno del sistema giuridico. A nostro avviso, ciò consentirebbe di ridurre le divergenze tra i diversi rami del diritto che mirano a unificare gli obiettivi. La concentrazione bancaria costituirebbe un concetto legale che colma il divario tra diverse discipline giuridiche e lo avvicinerebbe e andrebbe oltre l'autonomia. Ciò gli consentirebbe di essere soggetto a un regime giuridico unitario. questo argomento milita per un'interdisciplinarità interna alla legge ma anche esterna.B / L'apprensione interdisciplinare del processo di concentrazione bancaria.

58. - La natura multidimensionale del fenomeno della concentrazione bancaria non sembra prestarsi a un'analisi basata su un'unica disciplina. Pertanto, un approccio legale al movimento implica una certa apertura. È quindi preferibile cercare di adottare un metodo interdisciplinare. Ciò sarà tanto più affidabile in quanto il suo campo d'azione sarà definito concretamente. La multidisciplinarità è di attualità nelle scienze giuridiche. Il signor Claude Champaud afferma che "se non perseveriamo in una concezione della legge puramente normativa, immanente e quasi-biblica, dobbiamo mantenere la regola legale per il risultato di forze economiche, sociali, politiche e culturali che vengono esercitate in un dato momento" . Gérard Farjat, un altro precursore del diritto economico, ha anche fortemente sollecitato un ragionamento alimentato dallo scontro di diverse discipline. In particolare, sosteneva lo specialista in diritto economico, oltre agli approcci legali ed economici, l'uso di metodi comparativi. Secondo questo autore, gli sviluppi del diritto economico sono spesso sostenuti da raffronti tra strutture legali formali e sostanziali. Tuttavia, Gérard Farjat fu portato a sottolineare uno dei limiti inevitabili dell'approccio generalista, il rischio di conoscere solo superficialmente ogni nozione studiata senza dominare completamente il campo trattato. Per evitare questo trabocchetto, l'autore consiglia il lavoro di squadra con specialisti in ogni disciplina. Chiunque conduca uno studio individuale non può considerare questa possibilità. Tuttavia, se è convinto della necessità di un'analisi che colleghi i problemi giuridici ai fenomeni sociali ed economici senza avere le ampie conoscenze necessarie per un vero approccio multidisciplinare, il ricercatore può quindi provare a seguire il percorso dell'interdisciplinarità. In questo caso, si tratta di stabilire un dialogo con varie scienze umane da un campo specifico - quello della legge - sottoponendo l'oggetto studiato alle intuizioni di altre discipline. È quindi assolutamente necessario adottare un discorso costituito da una dialettica permanente tra diritto, economia, management e politica. È in questo spirito che verrà discussa questa tesi sulle fusioni e acquisizioni bancarie.

59. - Concretamente, sarà innanzitutto il ricorso a una legge interna interdisciplinare. In effetti, l'elenco di concetti o meccanismi legali a cui si riferisce l'unico riferimento alla concentrazione bancaria è molto ampio. Pertanto, questo studio richiede di attingere a diverse discipline giuridiche i principi fondanti di un regime. Qualsiasi tentativo di sistematizzare questo fenomeno presuppone un complesso modo di apprensione che richiede la lettura incrociata delle diverse discipline giuridiche interessate. Ciò si tradurrà in un tentativo di andare oltre la distinzione tra diritto pubblico e privato. L'interrogatorio di questa divisione della legge sembra fruttuoso in un esame del movimento di concentrazione bancaria. In questa occasione la logica "pubblicistica" e la logica "privatista" devono essere prese in considerazione simultaneamente. Va ricordato che il professor Gérard Farjat equipara la legge della concentrazione con la legge della "collettivizzazione dei beni di produzione e dell'organizzazione dell'economia da parte delle autorità pubbliche o private". Ciò comporta una modifica della distinzione di diritto pubblico - diritto privato. Tradizionalmente, il diritto pubblico è la legge dello stato nei suoi rapporti con i cittadini. Ciò che caratterizza la norma pubblica è l'atto unilaterale di autorità e comando. Al contrario, la società civile si basa sul contratto liberamente negoziato. Tuttavia, è chiaro che esistono fonti di diritto private e miste che competono con le fonti di diritto pubblico. Ad esempio, gli accordi commerciali sono una fonte di diritto privato. In molte concentrazioni, le banche trovano soluzioni attraverso accordi sociali sull'occupazione. Questi mostrano un decentramento della legge. Fanno della società il luogo privilegiato di produzione del diritto. Consentono un adattamento, una creazione di regole corrispondenti alle esigenze specifiche della banca durante la sua concentrazione. Inoltre, le pratiche e le regole stabilite nelle società e formalizzate negli accordi portano a essere prese in considerazione e ratificate dalla legge oa rendere "inefficaci" determinati standard. Le fonti miste della legge mettono anche in discussione la classica distinzione tra diritto pubblico e privato. Ci riferiamo qui alle autorità amministrative indipendenti. Sono all'intersezione di poteri privati ​​delle autorità pubbliche. La loro creazione consente di superare una contraddizione tra la necessità di un intervento economico statale legato alla concentrazione e il principio di separazione del potere politico e del potere economico. La creazione di autorità amministrative indipendenti consente di condurre una politica pubblica che non dipende da un dipartimento ministeriale. Derivano dall'azione dello Stato e dalle forze del mercato. Rendono così possibile conciliare politiche pubbliche e politiche di mercato. Sono particolarmente presenti nel settore bancario con l'esistenza della Commissione bancaria e del Comitato degli istituti di credito e delle imprese di investimento.

60. - Sarà quindi necessario applicare un'interdisciplinarietà esterna. Il compito è quindi delicato perché l'avvocato deve integrare nel suo ragionamento dati extra-legali. Si tratta di utilizzare le nozioni di economia, finanza, gestione e politica.

61. - In definitiva, la questione sarà se sussiste la necessità di tenere conto della specificità economica delle attività bancarie. In altre parole, le fusioni bancarie dovrebbero essere soggette a un trattamento giuridico specifico? Più precisamente, in quale ipotesi è il diritto di concentrazione a prendere in considerazione la specificità della banca? - È quindi essenziale cercare il principio che giustifica l'intervento di disposizioni specifiche nel sistema bancario. Queste sono una fonte di forza ispirando la fiducia dei clienti. Tuttavia, una regolamentazione eccessiva o inappropriata è dannosa in quanto costituisce un ostacolo alla ristrutturazione. Pertanto, è importante trovare un compromesso tra le regole prudenziali che favoriscono il settore proteggendo la stabilità della sua struttura e le disposizioni eccessive che sono dannose per esso.

63. - La nostra ipotesi è di dimostrare che l'esistenza delle specificità bancarie è coerente solo quando si tratta di proteggere il sistema bancario e finanziario. Logicamente, quando la protezione di quest'ultimo non è più interessata, la legge "comune" delle concentrazioni dovrebbe applicarsi pienamente. Sarà quindi dimostrato un riconoscimento giuridico della specificità bancaria nel contesto della protezione del sistema bancario e finanziario (prima parte). Nella logica di questo ragionamento, si può notare un graduale declino della specificità bancaria in assenza di qualsiasi necessità di proteggere il sistema (Parte II). Prima parte: il riconoscimento legale della specificità bancaria e finanziaria

64. - Concentrazioni simili alle concentrazioni raggiunte in altri settori dell'economia, ma gli ostacoli al completamento di tali operazioni sono molto più numerosi e complessi. Anzi, sollevano problemi specifici legati alle loro condizioni istituzionali, alle loro interazioni con le poste in gioco della politica monetaria e ai requisiti prudenziali legati in particolare all'esistenza di un rischio sistemico. Pertanto, la grande originalità delle fusioni bancarie risiede nell'esistenza di autorità responsabili del controllo degli enti creditizi, il che significa che il principio nel settore bancario non è una totale libertà di ristrutturazione ma una libertà incorniciata. L'obiettivo principale è il controllo della nuova struttura azionaria, il rispetto della nuova struttura dei coefficienti patrimoniali e dei coefficienti di rischio al fine di proteggere il sistema bancario e finanziario.

65. - Successivamente, alcune disposizioni della legge bancaria del 24/01/1984 comportano una concentrazione che deroga al diritto societario. Nel caso in cui un istituto di credito mette in pericolo la sicurezza dei depositanti, la Commissione Bancaire ha la possibilità di "sequestrare il Tribunal de Grande Instance per ordinare (...) il trasferimento delle azioni detenute da uno o più azionisti di legge o di fatto ". Il tribunale può anche ordinare l'assegnazione di tutte le azioni dell'istituzione. La resa forzata è quindi uno strumento di concentrazione volto a proteggere l'intero sistema bancario. Certamente, la possibilità di una vendita forzata di azioni può ricordare l'articolo L. 621-59 del codice commerciale francese, secondo il quale il Tribunale di commercio può ordinare tale espropriazione quando lo richiede la sopravvivenza della società. . Ma secondo la legge bancaria, il trasferimento in questione può essere prescritto al di fuori dell'ambito di una procedura collettiva. Per motivi di simmetria, gli organi centrali delle reti mutualistiche e cooperative possono anche, laddove la situazione finanziaria delle istituzioni in questione giustifica, decidere di fondere due o più di queste istituzioni affiliate e vendere tutto o parte della loro proprietà commerciale. Questa è una legge aziendale litigiosa, ad esclusione di qualsiasi decisione dell'assemblea dei soci.

66. - La specificità bancaria e finanziaria è quindi presa in considerazione nei meccanismi di concentrazione (titolo 1) e, in correlazione, i controlli appaiono essi stessi specifici ai fini della protezione del sistema bancario e finanziario (titolo 2). Titolo 1: Presa in considerazione di specificità bancaria e finanziaria nei meccanismi di concentrazione

67. - "Dovremmo avere una scienza giuridica dei meccanismi (...) Descriverebbe e classificherà i meccanismi utilizzati per creare e trasmettere proprietà, diritti e doveri (...). Questa meccanica legale non sarebbe Dean Ripert ha sottolineato l'importanza dei meccanismi legali, tuttavia, nella sua mente, il termine si riferiva a tecniche tanto disparate come cambiali, transazioni di borsa o società per azioni, ma il significato mantenuto in questo studio è necessariamente più restrittivo. In effetti, vengono prese in considerazione solo le tecniche legali che consentono la realizzazione della concentrazione.

68. - Le autorità bancarie rimangono neutrali riguardo al meccanismo giuridico che consente la realizzazione della concentrazione. Tuttavia, va notato che eseguono rigorosi controlli per garantire una sana gestione degli enti creditizi. Ad esempio, a differenza di altri settori dell'economia, i promotori di un'acquisizione devono fornire garanzie sufficienti; in caso contrario, le autorità bancarie hanno il potere di vietare la transazione. Inoltre, le banche possono opporsi a una fusione bancaria, in particolare se l'assorbimento comporta un rischio eccessivo per l'entità acquirente a causa di una significativa concentrazione di rischio.

69. - Infine, l'atteggiamento protezionistico di alcuni paesi è particolarmente acuto nel contesto delle fusioni bancarie, come evidenziato da recenti esempi. Alcuni Stati vietano o limitano la creazione di istituti di credito stranieri sul loro territorio imponendo vincoli giuridici molto pesanti. Certo, questo complica e rallenta le fusioni bancarie. Le autorità norvegesi hanno per lungo tempo rifiutato l'offerta di Mérita-Nordbanken su Christiania prima di dare la loro approvazione. Le autorità portoghesi si sono opposte al rilevamento del gruppo BPSM-MC da parte di BSCH e l'intervento della Commissione europea è stato necessario per consentire un rilascio parziale.

70. - Dimostreremo quindi che la specificità bancaria e finanziaria è presa in considerazione nei meccanismi di concentrazione nel diritto interno (capitolo 1) e nel diritto comunitario (capitolo 2). Capitolo 1: Meccanismi di concentrazione nel diritto nazionale.

71. - Va notato che troppo spesso, i finanzieri e gli economisti vengono spesso definiti come "fusioni", operazioni che, in termini legali, si traducono unicamente in acquisizioni di azioni di società senza fusione tra le entità interessate. che rimangono giuridicamente distinti. Il rigore del giurista non è soddisfatto. Ecco perché una distinzione fondamentale deve essere fatta. La fusione e l'acquisizione sono quindi distinti dalla natura dell'oggetto delle obbligazioni delle parti. Per quanto riguarda la fusione, l'obbligo della banca incorporata o combinata è di effettuare i contributi mentre per la società beneficiaria, si tratta di liquidare il patrimonio netto portato mediante diritti sociali. Per quanto riguarda l'acquisizione, l'obbligo della banca beneficiaria sarà semplicemente quello di pagare il prezzo di acquisto delle azioni dell'obiettivo. Esiste quindi una distinzione fondamentale nel metodo di regolazione della concentrazione. Infatti, come parte della fusione, deve avvenire un accordo mediante diritti distribuiti tra gli azionisti delle società incorporate o combinate. Questo requisito sottolinea che i proprietari del capitale delle società incorporate o incorporate rimangono "parti interessate" nella nuova unità risultante dalla fusione. Questo criterio rende quindi possibile distinguere la fusione (sezione 2) da altre operazioni di concentrazione come l'acquisizione del controllo (sezione 1). Sezione 1: Acquisizioni del controllo. Questo requisito sottolinea che i proprietari del capitale delle società incorporate o incorporate rimangono "parti interessate" nella nuova unità risultante dalla fusione. Questo criterio rende quindi possibile distinguere la fusione (sezione 2) da altre operazioni di concentrazione come l'acquisizione del controllo (sezione 1). Sezione 1: Acquisizioni del controllo. Questo requisito sottolinea che i proprietari del capitale delle società incorporate o incorporate rimangono "parti interessate" nella nuova unità risultante dalla fusione. Questo criterio rende quindi possibile distinguere la fusione (sezione 2) da altre operazioni di concentrazione come l'acquisizione del controllo (sezione 1). Sezione 1: Acquisizioni del controllo.

72. - Come sottolineato da P. Coupaye: "La formazione di gruppi bancari che occupano una posizione dominante sul mercato è stata effettuata (...) attraverso numerosi investimenti azionari, concentrazione che è generalmente stata raggiunta attraverso acquisizioni di società esistenti Durante questo periodo, a volte abbiamo assistito a manovre di borsa su larga scala per ottenere il controllo delle istituzioni desiderate ". L'autore fa riferimento alla famosa battaglia tra i gruppi di Suez e Paribas, relativa al CIC: in vista della legislazione del 1966, le banche mercantili hanno espresso il desiderio di ampliare il loro spazio di manovra concentrandosi su banche di deposito private con una rete sufficientemente estesa di contatori. Con questo in mente, le banche Paribas e Suez si impegnarono nel 1968 in un grave scontro finanziario per prendere il controllo del CIC. Dopo numerosi incidenti in borsa, il gruppo Suez prese il controllo del CIC, ma cedette a Paribas nel 1971, l'80% del capitale della banca dell'Unione Parisienne. Il gruppo bancario Crédit Commercial de France era formato principalmente da acquisizioni di unità esistenti. In una prima fase, ha rafforzato la sua presenza geografica assumendo partecipazioni in banche locali o regionali e in istituzioni specializzate. Nel 1965, il CCF prese parte alla Banca Regionale di Artois, a Finindus, nella banca Pierre Brun e figlio, nel 1966 nella banca Kolb e nella Banca Borgeaud, nel 1967 in due case di riscatto, Morrhange et Cie, e come l'Union d'Escompte, nel 1968 nella banca Rivaud, nel 1971 nella banca di Savoia, nel 1972 nella banca Derobert. Queste operazioni di concentrazione sono interessanti perché mostrano che gli inizi del movimento di concentrazione risalgono a diversi decenni. Tuttavia, va notato che queste operazioni di concentrazione sono piccole rispetto alle acquisizioni recenti. Dal 1996, il movimento di concentrazione ha davvero preso forma. La maggior parte dei principali gruppi bancari francesi ha sperimentato molte transazioni che hanno portato ad acquisizioni di istituzioni molto significative. Nel 1996, l'acquisizione di Indosuez da parte di Crédit Agricole nel 1997, quella di Crédit du Nord da parte di Société Générale, nel 1998, quella di Natexis dal gruppo Banques Populaires e quello di CIC da Crédit Mutuel. Nel 1999, il Crédit Foncier de France è stato acquistato dai Caisses d'Epargne, mentre BNP ha assunto il controllo di Paribas. Infine, nel 2003,

73. - Queste concentrazioni portano alla creazione di gruppi complessi. In effetti, i legami finanziari possono essere formati in vari modi: - una società assume il controllo esclusivo di una banca che diventa la sua controllata - diverse società possono creare congiuntamente una banca che sarà la loro controllata congiunta - diverse società possono congiuntamente il controllo di un'altra banca. Studieremo quindi l'acquisizione del controllo esclusivo (§ 1) ma anche l'acquisizione congiunta (§ 2) dimostrando la presa in considerazione della specificità bancaria e finanziaria in queste modalità di concentrazione. § 1: Prendendo in considerazione la specificità bancaria e finanziaria in l'acquisizione del controllo esclusivo. 74. - In Francia, la ricezione legale della nozione di controllo risale alla metà degli anni '80. Questo periodo corrisponde ad un'amplificazione del fenomeno delle concentrazioni e inaugura un reale riconoscimento legale del potere di controllo. Questa consacrazione legislativa è imperfetta. Molte difficoltà sono legate alla qualifica del controllo (A). L'oggetto bancario delle operazioni aumenta la complessità. Ciò si traduce in una serie di problemi relativi alla configurazione dell'operazione di acquisizione (B). A / Difficoltà relative alla qualifica del controllo. 75. - Queste difficoltà derivano dallo sviluppo di definizioni divergenti tra i diversi rami del diritto (1). Indubbiamente, il problema fondamentale sta nel determinare la soglia del rilevamento (2) .1 / Le definizioni divergenti. Molte difficoltà sono legate alla qualifica del controllo (A). L'oggetto bancario delle operazioni aumenta la complessità. Ciò si traduce in una serie di problemi relativi alla configurazione dell'operazione di acquisizione (B). A / Difficoltà relative alla qualifica del controllo. 75. - Queste difficoltà derivano dallo sviluppo di definizioni divergenti tra i diversi rami del diritto (1). Indubbiamente, il problema fondamentale sta nel determinare la soglia del rilevamento (2) .1 / Le definizioni divergenti. Molte difficoltà sono legate alla qualifica del controllo (A). L'oggetto bancario delle operazioni aumenta la complessità. Ciò si traduce in una serie di problemi correlati alla configurazione dell'operazione di acquisizione (B). A / Difficoltà relative alla qualifica del controllo. 75. - Queste difficoltà derivano dallo sviluppo di definizioni divergenti tra i diversi rami del diritto (1). Indubbiamente, il problema fondamentale sta nel determinare la soglia del rilevamento (2) .1 / Le definizioni divergenti. - Queste difficoltà derivano dallo sviluppo di definizioni divergenti tra i diversi rami del diritto (1). Indubbiamente, il problema fondamentale sta nel determinare la soglia del rilevamento (2) .1 / Le definizioni divergenti. - Queste difficoltà derivano dallo sviluppo di definizioni divergenti tra i diversi rami del diritto (1). Indubbiamente, il problema fondamentale sta nel determinare la soglia del rilevamento (2) .1 / Le definizioni divergenti.

76. - La nozione di controllo è presentata come nozione funzionale la cui utilità è stata precisamente quella di consentire al legislatore e alla giurisprudenza di trarre le conseguenze del fenomeno della concentrazione. Questo è definito puntualmente secondo il suo uso. Quindi, una difficoltà sta nel fatto che non esiste uno ma diversi sensi di controllo il cui significato varia con l'uso. C'è innegabilmente un sentimento di eterogeneità.

77. - Nel diritto societario, questa nozione è considerata complessa, anche fugace, a causa del suo dinamismo e della sua relatività. Non esiste una ma diverse nozioni legali di controllo. Se il controllo esclusivo è normalmente acquisito di diritto quando un'impresa acquisisce la maggioranza dei diritti di voto di una società, può anche essere acquisita con una "minoranza qualificata", che può essere stabilita da qualsiasi elemento fattuale o legale. . La difficoltà deriva dal fatto che il controllo non può, in generale, derivare dalla mera esistenza di un legame di capitale tra le strutture in questione. Il legislatore ha quindi tentato, nel redigere le definizioni di controllo, di cogliere la diversità. Questi tipi di controlli sono previsti dall'articolo L. 233-3 del codice commerciale francese. Il controllo del diritto esiste non appena una società "detiene direttamente o indirettamente,

78. - Per quanto riguarda il bilancio consolidato, l'articolo L. 233-16 del codice di commercio francese incorpora una definizione di controllo de iure e controllo de facto, sostanzialmente simile a quella dell'articolo L. 233-3 del codice di commercio francese. . Infatti, questo articolo definisce il diritto al controllo detenendo la maggioranza dei diritti di voto e del controllo di fatto con "la nomina, per due anni consecutivi, della maggioranza dei membri dell'amministrazione, della direzione o" con la stessa presunzione relativa alla soglia di detenzione del 40% dei diritti di voto. Certamente, esso non si riferisce espressamente, come l'articolo L. 233-3 del codice commerciale francese, al potere di determinare le decisioni delle assemblee generali. Ma è innegabile che una società con il potere di nominare la maggioranza dei membri dell'amministrazione, gli organi di gestione o di vigilanza di un'altra società detengono tale potere. Alla fine, l'unica differenza tra queste disposizioni deriva dal fatto che l'articolo L. 233-16-II 3 ° del codice di commercio francese prevede, inoltre, che il controllo deriva dal "diritto di esercitare un'influenza dominante su un società in base a clausole contrattuali o statutarie ". Questo criterio di controllo si trova nella legge sulla concorrenza.

79. - Nel caso del diritto della concorrenza, l'acquisizione del controllo, che è necessariamente caratteristica di qualsiasi concentrazione, conferisce la possibilità di esercitare un'influenza determinante sull'attività di un'impresa. Si tratta di un concetto mantenuto in particolare dalla legge francese ma anche dalle concentrazioni comunitarie. Gli articoli L. 430-1 del codice commerciale francese e l'articolo 3, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 139/2004 del 20/01/2004 sul controllo delle concentrazioni tra imprese stabiliscono che "il controllo deriva da diritti, contratti o altri mezzi conferire, da soli o congiuntamente e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un'influenza determinante sull'attività di una società ".

80. - Le disposizioni di legge della rappresentanza collettiva relative alla costituzione del Comitato di Gruppo si riferiscono alle società controllate alle condizioni definite dagli articoli L. 233-1, L. 233-3 e L. 233-16 del Codice commerciale francese. ma anche attraverso l'influenza dominante. Quest'ultima esiste sempre quando l'impresa dominante detiene almeno il 10% del capitale dell'impresa dominata e "la permanenza e l'importanza delle relazioni di queste società stabiliscono la proprietà dell'uno e il" alla stessa unità economica ".

81. - Infine, il diritto bancario e in particolare il diritto contabile bancario mantengono diverse definizioni della nozione di controllo. Ai sensi del regolamento n. 85-12 del comitato sulle regolamentazioni bancarie "un'impresa è considerata esclusivamente controllata quando la società madre detiene, direttamente o indirettamente, una partecipazione nel capitale e una maggioranza dei diritti di voto, o il potere di nomina la maggioranza dei membri degli organi di amministrazione, direzione o vigilanza Nei due casi seguenti, l'esistenza di un controllo si presume esclusivamente: - quando non vi sono altri azionisti o soci che detengono insieme una partecipazione superiore a quella del gruppo e ciascuno con più del 5% di capitale, - dove, in particolare, in base a un contratto di gestione o clausole statutarie, una società del gruppo esercita un'influenza dominante al suo interno ".

82. - Sembra poco saggio adottare diverse definizioni di controllo nei vari rami del diritto che sono progettati per catturare il fenomeno della concentrazione. Un autore sottolinea che se "il pluralismo dottrinale può essere una fonte di progresso attraverso le riflessioni e le proposizioni che implica, d'altra parte, la diversità giuridica genera confusione e dubbi sulla realtà di una nozione, sarà difficile istituire un regolamento coerente (...) se non riusciamo, in anticipo, a unificare il concetto di controllo su cui si basa l'intero edificio ". Di conseguenza, alcuni vogliono che il legislatore intervenga per dare una definizione unitaria di controllo. Tuttavia, parte della dottrina stigmatizza gli ostacoli a una definizione unitaria. La difficoltà nel determinare una soglia di acquisizione è, naturalmente, uno di questi ostacoli.

83.- Ritornando alle categorie legali, si può affermare che il controllo è il diritto di cedere l'attività come proprietario. La sostanza del diritto di proprietà classico è il "jus abutendi", vale a dire il diritto di disporre. In pratica, è la possibilità di scegliere la via dello sfruttamento del bene. Pertanto, nella proprietà classica, il collegamento di appartenenza implica la capacità di controllare il bene. Aspetti di appartenenza e maestria non possono essere dissociati.

84. - Ma proprio questo rapporto è spesso rotto oggi. Alcuni azionisti sono solo "sostenitori", mentre altri hanno il controllo della proprietà che non gli appartiene.85.- Il problema principale è conoscere la soglia che qualificherà il controllo e di conseguenza l'esistenza di un diritto sostanziale di proprietà. Ai sensi dell'articolo L. 233-3-I del codice commerciale francese, quando una società detiene più del 50% del capitale azionario di un'altra società, siamo in presenza di una società madre e della sua controllata legale. del termine.

86. - Tuttavia, come abbiamo già dimostrato, non è necessario detenere più del 50% del capitale di una società per esercitare il controllo. In realtà, il controllo di un istituto di credito è molto spesso monopolizzato dalle minoranze. In effetti, il principio di maggioranza combinato con l'ampia dispersione di titoli nel pubblico consente ad alcuni azionisti di minoranza di esercitare il potere. Paradossalmente, gli azionisti di controllo sono spesso in minoranza mentre la maggioranza numerica non ha alcun potere sulla gestione sociale. È quindi necessario dissociare l'appartenenza e il controllo. Indiscutibilmente, possiamo dire che la proprietà di un certo numero di azioni consentirà agli azionisti di estendere il loro controllo ben oltre ciò che la loro adesione dovrebbe dare loro nella misura in cui saranno in grado di controllare la totalità delle loro azioni. attività economica dell'impresa.

87. - È quindi certo che il livello di una partecipazione al capitale di un'impresa non significa di per sé che la banca stia controllando. "Grandi pacchetti di azioni detenute da una banca possono avere un significato neutrale da questo punto di vista, inoltre l'intensità di un controllo non è automaticamente proporzionale al peso della partecipazione nel capitale di un'azienda. è possibile (...) ". Pertanto, parte della dottrina si propone di condurre un'analisi caso per caso. Sarebbe necessario conoscere la distribuzione del capitale, confrontare il tasso di partecipazione dei vari azionisti, il peso rispettivo dei loro rappresentanti nel consiglio di amministrazione, per tenere conto del grado di assenteismo.

88. - Questa affermazione non è messa in discussione prendendo in considerazione la specificità bancaria. Tuttavia, quest'ultimo genera una maggiore complessità. Esiste un'autonomia dei testi bancari nel determinare la soglia dell'operazione di acquisizione (a). L'interpretazione dell'autorità di regolamentazione bancaria sembra anche specifica (b) .a / L'autonomia dei testi bancari nel determinare la soglia del rilevamento. 89.- Il diritto societario, quando definisce la nozione di controllo, prevede un numero di soglie.

90. - La legge bancaria, all'articolo 2 del regolamento 96-16 del 20/12/1996, si riferisce all'acquisizione di una potenza di controllo effettiva senza definire questo concetto. Questo criterio è estraneo alle qualifiche legali tradizionalmente mantenute dal diritto societario. Pertanto, la nozione di controllo effettivo, utilizzata più volte dai regolamenti bancari, non è definita in relazione all'articolo L. 233-3 del codice commerciale francese. Ciò è dovuto alla necessità di valutare caso per caso la realtà del controllo esercitato, anche di fatto in stabilimenti la cui forma sociale non è quella di un'impresa commerciale. Poiché questo testo non specifica la soglia della detenzione di un potere effettivo di controllo, è necessario cercare di trovare altre disposizioni della legge bancaria che potrebbero fornire alcune indicazioni.

91.- La legge sulla contabilità bancaria ha cercato di dare una definizione molto realistica del concetto di controllo esclusivo. Questo è molto più preciso di quello dato dal diritto societario. In effetti, vengono fornite indicazioni relativamente precise per quanto riguarda la determinazione dell'operazione di acquisizione. Si presume che l'impresa sia controllata esclusivamente se non vi sono altri azionisti o soci che detengono una partecipazione superiore a quella del gruppo e che possiedono ciascuno più del 5% del capitale della società.

92- A nostro parere, questa definizione è molto interessante perché dà una serie di indicazioni per impostare la soglia per un'acquisizione. Tuttavia, non è oggetto di ampio riconoscimento. Anche l'autorità di regolamentazione bancaria non mantiene questa definizione per fissare la soglia dell'operazione di acquisizione. B / La specificità dell'interpretazione dell'autorità di regolamentazione bancaria nel determinare la soglia dell'operazione di acquisizione. 93. - Una difficoltà maggiore è sapere da quale soglia una banca ottiene il controllo del proprio obiettivo. Questo problema è stato evidenziato nel caso BNP / Société Générale / Paribas. In una decisione del 28/08/1999, il Comitato degli istituti di credito e delle imprese di investimento ha deciso che BNP non aveva ottenuto un "potere di controllo effettivo" su Société Générale con il 31,8% dei diritti di voto.

94. - Pertanto, se è chiaro che non è sufficiente fare riferimento ai tassi di una maggioranza semplice del 50% del capitale, è lodevole scoprire quale sia la soglia dell'acquisizione del controllo di un ente creditizio per il CECEI. Ciò è essenziale nel sistema bancario perché, se il CECEI rileva che una società che inizia non è riuscita a prendere il controllo del proprio obiettivo, può impedirne il mantenimento della partecipazione. Questo è stato il caso nel caso BNP / Société Générale / Paribas. Il CECEI ha osservato che BNP non detiene chiaramente il potere di controllo effettivo di Société Générale. Il comitato ha ritenuto che, in un contesto non coordinato e tenendo conto della struttura azionaria di tale istituzione, la partecipazione di BNP a tale partecipazione avrebbe potuto interrompere la gestione di Société Générale. Però, a causa della sua posizione nel sistema bancario francese, il rischio di interruzione della sua gestione avrebbe probabilmente ostacolato il funzionamento generale del sistema bancario. Pertanto, la commissione ha deciso di non autorizzare BNP a detenere la propria partecipazione in Société Générale. Si può quindi notare che il CECEI ha la volontà di non lasciare gli istituti di credito in situazioni ambigue riguardo al loro controllo. Tuttavia, non è riuscito a mettere in evidenza precisi limiti di controllo.

95.- Prima di tutto, sembra che possiamo affermare che non si riferiva alla soglia di controllo stabilita dagli articoli L. 233-3-II e L. 233-16-II del Codice di commercio francese. In effetti, vi è un'impressione di autonomia del concetto di possesso manifesto del potere effettivo di controllo rispetto a quello del presunto controllo. Va notato, tuttavia, che il livello di partecipazione ottenuto da BNP in Société Générale rende impossibile trarre una conclusione definitiva su questo punto.

96. - In secondo luogo, il silenzio del CECEI sui criteri da essa utilizzati preclude anche la certezza dell'uso delle nozioni di «controllo di fatto» o di «influenza decisiva» utilizzate dalle autorità di concorrenza interne e comunitarie. Da un lato, il controllo di fatto richiede una visione retrospettiva della distribuzione del potere nella società. Si svolge, per definizione, in vista dello svolgimento delle assemblee generali, quindi, a lungo termine. Nel caso BNP / Société Générale / Paribas, il CECEI non ha effettuato tale revisione a causa del contesto e dell'urgenza della pacificazione. Sembra che la protezione del sistema bancario e finanziario non debba lasciare gli enti creditizi in situazioni di incertezza riguardo al loro controllo. È per questo motivo che l'autorizzazione del CECEI interviene a priori prima di ogni assemblea. Un simile esame a lungo termine è quindi difficile da attuare. D'altra parte, per quanto riguarda l'uso della nozione di determinante influenza, di nuovo, si può ritenere che sia stata l'autonomia a prevalere rispetto al 31,8% dei diritti di voto acquisiti da BNP. In effetti, quest'ultima avrebbe esercitato un'influenza decisiva a causa della dispersione del resto del capitale e dei diritti di voto. 97. Infine, è certo che la soglia del rilevamento stabilita dai testi del revisore dei conti non è stata mantenuta. Infatti, come abbiamo già detto, il controllo è presunto quando non vi sono altri azionisti o soci che detengano una partecipazione superiore a quella del gruppo e ciascuno con più del 5% del capitale. Il BNP ha rispettato questo caso. Pertanto, è certo che il CECEI abbia qui adottato un'interpretazione specifica della nozione di controllo.

98- Abbiamo appena evidenziato la complessità della definizione della soglia del rilevamento. La difficoltà è ulteriormente aumentata in alcuni casi a causa della configurazione dell'acquisizione di controllo. B / Difficoltà legate alla configurazione del controllo dell'acquisizione. - La presa in considerazione della specificità bancaria e finanziaria è realizzata sotto il controllo di entità private (1), pubbliche (2) e mutue (3) .1 / Tenendo conto della specificità bancaria e finanziaria nell'acquisizione del controllo di una banca privata.

100 - Schematicamente, si possono distinguere due situazioni in cui la protezione del sistema bancario e finanziario sembra fondamentale. La presa in considerazione della specificità bancaria e finanziaria appare quando una banca fallisce (a) e quando è quotata in borsa ( b). conto della specificità bancaria e finanziaria nell'acquisizione del controllo di una banca in fallimento. 101.- La procedura collettiva di un'azienda è un fenomeno normale, inevitabile e persino desiderabile quando è la conseguenza e la sanzione di una cattiva gestione.

102. - In our opinion, this reasoning is not transferable to the banking system. Indeed, the latter is still closely associated with the production and management of the currency. Admittedly, this currency is increasingly difficult to define and identify, as it is dematerialized, but it remains fundamentally linked to the idea of ??trust. Because the currency conveys confidence, the failure of a bank has a resonance much greater than the collective procedure of an industrial or commercial enterprise of equivalent size. Thus, failing banks were frequently saved under the aegis of the state (a). If in some cases, it was the true master of the rescue, it is now the intervention of the banking regulator is devoted (ß) .a / The rescue of banks under the auspices of the State. 103. - The crisis of the 1990s put a lot of French banks in trouble. The state not wanting to liquidate them has frequently launched rescue plans that have resulted in the bad banks backing up with more powerful groups. 104- Take the example of the Comptoir des Entrepreneurs. It is a private limited company to which the State has entrusted a mission of general interest in the construction of housing which allows it to distribute loans assisted in various forms. Since the end of the 1980s, it has been deprived of the distribution of assisted loans for homeownership now reserved exclusively for Crédit Foncier de France. Thus, on 17 and 19/02/1993, Comptoir des Entrepreneurs did not manages to renew certificates of deposit with SICAV of Société Générale. It is in a state of cessation of payments and, technically, in insolvency situation. With many difficulties, the State manages to set up a bailout of the Comptoir des Entrepreneurs. It is, in his eyes, the only solution to prevent a panic in the interbank market and the bond market where the Comptoir des Entrepreneurs is a big issuer. The plan has three components: - a capital increase of CHF 800 million and the issue of subordinated debt of CHF 200 million. AGF increased its stake to nearly 30% and Crédit Foncier made a 10% stake in the capital - a credit line of 6 billion francs was granted by the main banks in Paris in the name of the solidarity of at the initiative of the Governor of the Banque de France, who operates the procedure of Article 52 of the Banking Act of 24/01/1984 - Finally, the Caisse des dépôts grants a cash advance of 1.6 billion francs against securities brought by the Comptoir des Entrepreneurs. Despite this bailout, the sale of more than 3 billion francs of debt and the issue, with the State guarantee of 5.5 billion francs of bonds, the Comptoir des Entrepreneurs found itself, a year later, on the edge of the abyss.In 1994 is set up a scheme of assignment of receivables to get off the balance sheet of the Comptoir des Entrepreneurs its main real estate risks. The Comptoir des Entre There is still a loss of up to 1024 million Swiss francs, and a second write-off of the balance sheet in the amount of 7 billion francs is to be implemented in 1995. The state intervenes in guarantee for 4.5 billion. AGF then contributes 450 million to the subscription of subordinated debt issued by Comptoir des Entrepreneurs. The remaining $ 2.1 billion consists of senior debt obtained through the conversion of loans granted by AGF and Caisse des Dépôts. Finally, a recapitalization of approximately 1.2 billion is planned over two years. Two operations in 1996 for CHF 700 and 550 million put the Comptoir des Entrepreneurs under the control of AGF with a direct participation of 52.43% and the contribution of their subsidiary Société d'investissement bancaire et immobilière to 22.46%. This operation enshrines the backing of the Comptoir des Entrepreneurs at AGF. Comptoir des Entrepreneurs is reduced as a result of the two defeasance and clean-up operations. However, its solvency is not restored since its capital ratio does not exceed 5%. For this reason, AGF shares the shares of their stake in Comptoir des Entrepreneurs with a holding company so that the Banking Commission, rather than controlling the solvency ratio of each component of the group, is satisfied with an overall assessment.

105. Questa operazione di salvataggio da parte dello Stato non era l'unica; Possiamo anche menzionare il caso di Crédit Foncier de France. Quest'ultimo è un istituto finanziario privato specializzato. Sebbene sia una società privata, dipende in realtà dallo stato. Due terzi del capitale sono nelle mani di individui e investitori istituzionali. La quota di Caisse des Dépôts e delle assicurazioni pubbliche non supera il 15%. Tuttavia, è lo stato che nomina il governatore e i dirigenti principali. Dal 1977 il Crédit Foncier de France condivide, con le società anonime di credito ipotecario e Comptoir des Entrepreneurs, il monopolio della distribuzione dei prestiti con l'aiuto della proprietà. Dal 01/10/1995, questi sono aboliti in particolare perché il calo dei tassi di interesse di mercato rende i mutui convenzionali meno costosi dei prestiti assistiti a favore della proprietà. Nel 1995, la crisi immobiliare A seguito del calo del valore delle attività e della domanda di prestiti, il Crédit Foncier de France ha subito una perdita di CHF 10,7 miliardi e non è stato in grado di far fronte ai propri obblighi prudenziali. È particolarmente viziato riguardo alle disposizioni che dovrebbe avere sui suoi rischi di proprietà. Lo Stato, non potendo fare ricorso a un azionista di maggioranza, si organizza il salvataggio del Crédit Foncier de France, nella misura in cui una semplice liquidazione avrebbe potuto portare al crollo del mercato dei prestiti e delle obbligazioni ipotecarie. All'inizio del 1996, dopo lunghe trattative, il Crédit Foncier de France ottenne una linea di credito che gli consentì di rifinanziare per 20 miliardi di dollari. franco a condizioni di mercato. Indubbiamente, la Caisse des Dépôts et Consignations funge da prestatore di ultima istanza al posto della Banque de France, che non desidera creare un precedente intervenendo troppo visibilmente. Poi alcuni mesi dopo, lo Stato stesso garantisce il debito obbligazionario di Crédit Foncier de France che è, con un capitale di 270 miliardi di franchi, il secondo più grande emittente dopo il Tesoro. Pertanto, lo Stato sta attivamente cercando di sostenere Crédit Foncier de France in un'istituzione più solida che si assumerebbe le passività nette. Ci vogliono più di tre anni per trovare una soluzione a questa crisi.In una dichiarazione del 13/03/1997, il ministro Arthuis, i cui servizi sono consigliati dalla Deutsche Morgan Grenfell, lancia un bando per le domande di ricapitalizzazione del Crédit Foncier de France , che è stato senza capitale per più di due anni. Un anno dopo, questa procedura non è molto trasparente, finalmente chiarire un potenziale acquirente. Un consorzio formato da GMAC, l'investitore texano Bass, i Caisses d'Epargne e il CCF, prosegue le discussioni dopo l'abbandono di GE Capital, delle Poste e della Caisse des Dépôts et Consignations. Nonostante l'interesse dei gruppi statunitensi nelle prospettive offerte dalla cartolarizzazione dei mutui, le trattative sono infine infrante nel 09/1998, prima del prezzo irrisorio offerto e dei requisiti di garanzia considerati esorbitanti. Il ministro Dominique Strauss-Kahn annuncia quindi un altro piano. Il primo passo è una ristrutturazione finanziaria del Crédit Foncier de France per ripristinare la sua solvibilità. Il secondo passo è una procedura di back-up "aperta, trasparente e non discriminatoria". Conduce a un nuovo Crédit Foncier, il principale attore nel mercato delle obbligazioni immobiliari, che conferisce tutta la sua attrattiva allo stabilimento agli occhi dei potenziali acquirenti. Lo statuto del Crédit Foncier de France è semplificato e allineato alla legge. società, che esclude la nomina di direttori da parte dello Stato. Infine, Crédit Foncier de France è ricapitalizzato con l'approvazione della Commissione europea. La transazione è guidata da Caisse des Dépôts et Consignations, a titolo di prestito soci, per un importo di 1,85 miliardi di franchi. Ciò consente, dopo la riduzione del capitale sociale, di aumentare i fondi propri dell'ente a un livello conforme alle normative prudenziali. Infine, l'acquirente del 90,6% della capitale del Crédit Foncier de France è il gruppo di Caisses d'Epargne. Dato che poco prima della scelta finale, la legge del 25/06/1999 ha modificato lo status dei Caisses d'Epargne trasformandoli in società cooperative e fornendo la rete di un organismo centrale è la Caisse Nationale des Caisses d'Epargne, che diventa il vero successore del Crédit Foncier de France . Va notato che la missione di interesse generale del finanziamento di alloggi sociali che rientrano nelle competenze di Caisses d'Epargne, il sequestro del Crédit Foncier de France è del tutto giustificata.

106. - Indubbiamente, queste operazioni di salvataggio delle banche francesi sono state condotte sotto l'egida dello Stato. Tuttavia, gradualmente, l'intervento politico ha lasciato il posto alla regolamentazione legale. In effetti, da ora in poi, il trattamento delle banche inadempienti viene effettuato attraverso il regolatore bancario. / La consacrazione dell'intervento del regolatore bancario

107. - Questa consacrazione dell'intervento del regolatore bancario ha avuto luogo gradualmente. Questo potrebbe essere visto durante il fallimento di Majorel Bank. Quest'ultimo è stato dichiarato in cessazione dei pagamenti all'inizio del 1992. Infatti, un amministratore provvisorio era stato designato dalla Commissione bancaria dopo il fallimento di una negoziazione con un possibile acquirente, la Credit Agricole di Aveyron. Quest'ultimo aveva notato una carenza di disposizioni, poiché l'importo in sospeso doveva essere erogato a più del 50%. Tuttavia, le disposizioni riconosciute non hanno raggiunto il 10%. Di conseguenza, la dichiarazione di cessazione dei pagamenti è stata effettuata meno di un mese dopo la nomina dell'amministratore provvisorio. Il Tribunale commerciale di Rodez ha approvato un piano di trasferimento proposto dalla Bordelaise Society of CIC. I wickets hanno chiuso solo pochi giorni senza serie difficoltà con i clienti. Tuttavia, il piano di trasferimento includeva il sostegno del meccanismo di solidarietà AFB di 120 milioni di franchi, sostenuto da tutte le banche AFB.

108. - La Corte di cassazione, con sentenza del 26/04/1994, accordò al potere della Commissione bancaria la decisione delle dimissioni ufficiali del direttore di banca. La Camera commerciale ha quindi confermato che gli amministratori sono stati privati ​​di tutti i poteri nei confronti dell'ente creditizio. Il potere conferito alla Commissione bancaria era quindi molto importante.

109. - Ma una decisione di principio della Corte di Cassazione non è la legge ed è con una notevole velocità che il legislatore, dalla legge 94-679 dell'8/08/1994, ha preso le prime conseguenze del Majorel giudizio. Quest'ultimo ha specificato che l'amministratore provvisorio nominato dalla Commissione bancaria è trasferito "tutti i poteri di amministrazione, direzione e rappresentanza della persona giuridica". La legge del 08/08/1994 è stata parallela ai poteri della Commissione bancaria aprendo una maggiore facilità di decisione ma con l'obbligo di contraddittorio. Il legislatore ha quindi concesso la possibilità di una nomina molto rapida di un amministratore temporaneo.

110. - Il rafforzamento definitivo dei poteri della Commissione bancaria era nella legge sul risparmio e sulla sicurezza finanziaria. Quest'ultimo ha dedicato la specificità della riorganizzazione giudiziaria e della liquidazione, applicabile agli enti creditizi e alle imprese di investimento. Questa riforma ha completato le deroghe già adottate per le imprese finanziarie. Più specificamente, ha riconosciuto la specificità delle società finanziarie, pur mantenendole nell'ovile della common law. In effetti, la legge modificata del 25/01/1985 è ancora applicabile a queste società, ma le deroghe sono sempre più numerose. La specificità bancaria e finanziaria è quindi presa in considerazione perché non appena gli obiettivi della legge delle procedure di insolvenza non concordano più con quelli della legge delle attività finanziarie, disposizioni derogatorie sono aggiunte alla legge comune ancora applicabile. Pertanto, la legge del 25/06/1999 ha introdotto una serie di disposizioni volte a modernizzare il settore finanziario ea rafforzare la sicurezza del sistema nel suo complesso. A tal fine, ha rafforzato in modo significativo i poteri della Commissione Bancaire conferendole specifici poteri, tra cui il divieto di distribuire dividendi e l'obbligo di vendere azioni o azioni. Allo stesso modo, la legge ha organizzato la preminenza della Commissione bancaria sul Tribunale commerciale obbligando i dirigenti sociali a informare preventivamente la Commissione bancaria della loro intenzione di dichiarare la cessazione dei pagamenti del loro stabilimento. Inoltre, migliora la trasparenza degli enti creditizi appartenenti ad un gruppo, subordinando la loro approvazione alla trasparenza delle strutture del gruppo. Infine, ha adottato una nuova definizione della cessazione dei pagamenti e ha riorganizzato il sistema di indennizzo dei depositanti introducendo un Fondo di garanzia dei depositi.

111. - Il decreto del 26/12/2000, a sua volta, ha inaugurato questo nuovo approccio nell'affermare una migliore ripartizione delle competenze tra i diversi organi che possono intervenire nella procedura: amministratore provvisorio, amministratore, liquidatore nominato dalla Commissione Bancaria e liquidatore . La competenza delle autorità bancarie e giudiziarie ora lascia il posto alla predominanza della Commissione bancaria, i cui poteri sono rafforzati. Attualmente l'apertura di procedure di insolvenza o di liquidazione nei confronti di un ente creditizio o di un'impresa di investimento è soggetta al parere preventivo della Commission Bancaire. La ridefinizione, con la legge del 25/06/1999, della nozione di cessazione dei pagamenti applicabile agli enti creditizi richiedeva, infatti, una riorganizzazione degli organi competenti per stabilire questo stato e per aprire una procedura collettiva contro queste istituzioni. La "finanziarizzazione" del concetto di cessazione dei pagamenti, ora percepita come il momento in cui l'ente creditizio non è più in grado di garantire i suoi pagamenti, immediatamente o nel prossimo futuro, può essere valutata solo da un'autorità finanziaria. Come tale, la Commissione Bancaire è, d'ora in poi, il presupposto obbligatorio per l'apertura di qualsiasi procedura collettiva o qualsiasi accordo amichevole. Tuttavia, non si tratta di un parere conforme e l'assenza di una risposta entro il termine stabilito non può impedire l'apertura del procedimento. immediatamente o nel prossimo futuro, possono essere valutati solo da un'autorità finanziaria. Come tale, la Commissione Bancaire è, d'ora in poi, il presupposto obbligatorio per l'apertura di qualsiasi procedura collettiva o qualsiasi accordo amichevole. Tuttavia, non si tratta di un parere conforme e l'assenza di una risposta entro il termine stabilito non può impedire l'apertura del procedimento. immediatamente o nel prossimo futuro, possono essere valutati solo da un'autorità finanziaria. Come tale, la Commissione Bancaire è, d'ora in poi, il presupposto obbligatorio per l'apertura di qualsiasi procedura collettiva o qualsiasi accordo amichevole. Tuttavia, non si tratta di un parere conforme e l'assenza di una risposta entro il termine stabilito non può impedire l'apertura del procedimento.

112. - Pertanto, una serie di norme specifiche sono imposte agli enti creditizi e alle imprese di investimento nel trattamento del loro inadempimento. Questi fanno parte di una logica finanziaria che rafforza la prevenzione delle difficoltà che possono influenzarli.

113.- Tuttavia, è certo che le nuove regole non sono infallibili e che i fallimenti bancari rimangono possibili. In questo caso, si tratta di evitare un alto rischio sistemico. Il recupero di una banca in fallimento da parte di un solido istituto finanziario è una delle soluzioni preferite dalle autorità di regolamentazione bancaria. In effetti, questa operazione genererà un aumento della concentrazione che probabilmente rafforzerà la struttura del sistema bancario. L'assegnazione di una banca inadempiente deve quindi rispettare le norme specifiche applicabili alle procedure di insolvenza degli enti creditizi.

114. - Having demonstrated that bank and financial specificity are taken into account in the ordinary rules for the restructuring of the defective capital, it should be verified that this same phenomenon is present in the takeover of a bank listed on the stock exchange. account of banking and financial specificity in the acquisition of control of a listed bank.

115. - Banks are generally large. They are therefore frequently listed on the stock market. Only small entities and some subsidiaries of large groups remain unlisted. However, these are less and less numerous because of the amplification of the concentration phenomenon.

116. - The takeover conditions of a listed bank are much more stringent compared to other economic sectors. Indeed, the banking object of the takeover entails the application of banking law. The latter is more restrictive than the stock market law. The distributive application of these two rights therefore creates obstacles to the gradual acquisition of the control of a bank by stock-picking. There are only two usable techniques left. These are the acquisition of a control block (a) and the public offer (ß) .a / The acquisition of a control block.

117. - The negotiation of a control block is the transaction by which the shareholder of a company which holds a sufficient number of securities allowing him to exercise in the organs of the company directly or indirectly, a dominating influence, transfers them to a person wishing to acquire them.

118. - Originally, the law of 02/08/1989 modified by the law of 31/12/1993 was applicable. This has been taken over, with little modification, by Article 33 of the Law of 02/07/1996, which is incorporated in Article L. 433-1 II of the French Monetary and Financial Code.The latter instructs the financial regulatory authority, to provide in its General Regulations, regulations in this area: "to ensure shareholder equality and transparency of markets ..." .

119. - The General Regulations therefore provide in Part II of Title I a chapter V concerning the course guarantee procedure. These are rules relating to the conditions under which the proposed acquisition of a block of securities conferring the majority of the capital or voting rights of a company whose shares are admitted to trading on a regulated market requires the the purchasers to buy the securities then presented to them at the price or at the price at which the sale of the block is performed. The block purchaser undertakes to buy on the market, at the block price, the securities presented for at least ten trading days.

120. - The Autorité des Marchés Financiers focuses its attention primarily on the price offered and may authorize a derogation to price equality. The deposit is published by the Autorité des marchés financiers and its agreement gives rise to the publication of a notice. The purchaser of the block must also transmit a draft communiqué, the content of which is close to an information note. When this project is approved, it is published. As soon as the press release is issued, the Autorité des marchés financiers announces the opening of the procedure. At the end of it, she pronounces her closing.

121. - This procedure has been used in the banking sector, particularly in the Banco espirito Santo / Via Banque and Crédit Foncier de France / Entenial.

122 operations. - The stock exchange rules must apply alongside the banking rules. Indeed, the acquisition of a control block entails the application of the Regulation of the Committee on Banking and Financial Regulation No. 96-16 of 20/12/1996. The latter provides for the authorization of the takeover by the Committee of Credit Institutions and Investment Firms. It should be noted that it is up to the person who acquires the control block to request the authorization so provided. This clarification is important because previously it was the establishment whose distribution of capital knew a significant evolution that had to present this request. In case of non-compliance with the provisions applicable to the shareholders of credit institutions, the law of 16/07/1992 provides for a specific sanction: the exercise of voting rights attached to shares or shares, held irregularly, may be suspended until 'to regularize the situation. 123. - This highlights the fundamental connection between banking law and stock market law. These two rights should therefore co-ordinate, which is not obvious, particularly as regards public tenders.ß / The public offer. 124. - Public offers of securities are the instrument par excellence for takeovers, particularly in the banking sector. The primordial mechanisms of concentration are the public offer of purchase or exchange. These consist of a company offering publicly to the shareholders of another company to acquire their securities at a fixed price, generally higher than the market price. When the price is paid in cash, it is a takeover bid. When settled by the delivery of shares or bonds, this is a public exchange offer.

125. - The transaction has many interests. It provides all sellers with equal treatment and is one of the techniques used to protect minority shareholders in banking groups. It is an effective means of achieving consolidation, particularly useful in view of the constitution of the European financial market.

126. - For civilians, the offer is "the proposal that it will be sufficient for the solicitor to accept for the contract to be concluded". Thus, it is a proposal to contract, which can be made to a person named or to any other person, that is to the public, and this, whatever its meaning and purpose: to acquire or to yield; tangible or intangible property. Its author may therefore offer to buy or sell securities held, as the case may be, by the public or by him. The recipients of the pollicitation may or may not accept it. Also, the public offer is only one offer among others. It presents the essential characteristic of any offer. She must be firm. It is for this reason that it constitutes an irrevocable commitment.

127. - If this conventional aspect is taken into consideration by the stock exchange law, at the same time, it prints a procedural aspect to the public offer. Indeed, it defines the public offer as the procedure that allows a natural or legal person to make known publicly that it proposes to acquire or sell all or part of the securities of a company listed on the Premier Marché. or at the coast of the second market. In the same sense, it indicates that the rules enacted set the general process of conduct of a public offer for the orderly conduct of transactions in the best interests of investors and the market. This process is characterized by the submission of a draft offer, the decision on the acceptability of the offer, the period during which it can be favorably answered and the closing of the offer.

128. - Pertanto, l'offerta pubblica è soggetta alle norme procedurali della legge sulle borse. Tuttavia, queste regole non hanno esclusività a causa dell'interferenza delle regole bancarie. - Le regole della legge azionaria. 129. - Diverse procedure coesistono: la cosiddetta procedura normale e e la cosiddetta procedura semplificata devono essere distinte. Quest'ultima è un'eccezione e può essere implementata solo nei casi specificati. Non dedicheremo alcun sviluppo ad esso perché non è destinato a consentire l'acquisizione di una società. È quindi necessario differenziare la procedura normale dalla procedura obbligatoria. Nel contesto della prima procedura, l'offerta può essere liberamente lanciata da qualsiasi persona. Nel contesto della seconda procedura, un'offerta pubblica deve essere presentata quando un azionista eccede la soglia di un terzo del capitale o dei diritti di voto e se aumenta rapidamente la sua partecipazione. Il punto più innovativo riguarda la regolarizzazione temporanea degli immigrati - quelli che sono entrati in Italia prima del 31 dicembre 2011 - che denunceranno il capo o l'azienda sfruttandoli o addirittura maltrattandoli. Coloro che presentano un reclamo e si impegnano a cooperare in procedimenti penali contro il loro datore di lavoro riceveranno un permesso di soggiorno umanitario di sei mesi, rinnovabile per un periodo di almeno un anno.

130. - Varie riforme si sono verificate, per alcune di esse, senza il supporto di un testo legale, che è discutibile. L'autorità di regolamentazione del mercato è autorizzata a regolamentare il funzionamento dei mercati sotto il suo controllo "per l'esecuzione della sua missione". È a tale riguardo che è stato adottato il regolamento 89-03. È stato abrogato dal regolamento n. 2002-04, le cui disposizioni sono state integrate dal regolamento generale dell'Autorité des marchés financiers. Si applicano alle offerte pubbliche di acquisto di strumenti finanziari negoziati su un mercato regolamentato. Il testo stabilisce criteri rigorosi per "qualsiasi offerta fatta pubblicamente ai detentori di strumenti finanziari negoziati su un mercato regolamentato (...) al fine di acquisire tutti o parte di tali strumenti finanziari". Un triplice obiettivo ambizioso è impostato: rispetto per il libero gioco delle offerte e le loro offerte, la parità di trattamento e informazione dei possessori di titoli delle società interessate, trasparenza, integrità del mercato e lealtà nelle transazioni e nella concorrenza. Di conseguenza, i regolamenti aumentano il livello di mercato e la divulgazione pubblica. Pertanto, una bozza di documento di offerta deve essere presentata dall'iniziatore dell'offerta pubblica. Questo progetto, stabilito dall'iniziatore e dalla società target, da solo o congiuntamente, deve essere oggetto, al più tardi al momento del deposito, di un comunicato stampa. Allo stesso modo, tutti i dati che potrebbero completare questa nota informativa devono essere trasmessi al pubblico. È il caso di qualsiasi clausola contrattuale stipulata dalle società interessate o dai loro azionisti che possa avere un impatto sulla valutazione dell'offerta pubblica. Questa disposizione è ovviamente ispirata alla concentrazione BNP / Société Générale / Paribas. Nel caso di specie, un accordo tra Axa e Paribas è stato rivelato in ritardo quando prevedeva un dispositivo che costringeva il primo a ottenere l'accordo del secondo prima di portare i suoi titoli all'offerta. Inoltre, l'Offerente deve specificare le sue intenzioni riguardo alle dimensioni e alla struttura della forza lavoro, l'orientamento all'occupazione e i suoi obiettivi per il mantenimento dei titoli della società target sul mercato per "i prossimi dodici mesi". Il documento dovrebbe inoltre descrivere "i termini di finanziamento della transazione e il loro impatto sulle attività, sugli affari e sui risultati delle società interessate". La società target ha l'obbligo di presentare una bozza di documento di offerta. Stabilisce il parere motivato del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza che afferma "l'interesse dell'offerta o le conseguenze dello stesso per la società target, i suoi azionisti e dipendenti". Infine, durante l'OPA, le società interessate, i membri dei loro organi amministrativi o direttivi, gli istituti di presentazione e gli istituti di consulenza, le persone o entità che detengono almeno il 5% del capitale o dei diritti di voto hanno l'obbligo di riferire ogni giorno operazioni di acquisto e vendita effettuate sui titoli interessati dall'offerta.

131. - Il regolamento non può aggiungersi alla legge come è stato ricordato dalla Corte di cassazione. Tuttavia, l'introduzione del supporto legale era in ritardo. Questo è il benvenuto dato che le normative sul mercato azionario contengono ovviamente vincoli che possono essere sollevati solo con l'autorizzazione legislativa. Infatti, l'articolo 34 della Costituzione prevede che: "la legge determina i principi fondamentali del sistema di proprietà dei diritti reali e degli obblighi civili e commerciali".

132. - La legge del 02/08/1989 ha inserito nella legge del 22/01/1988 un articolo 6 bis al fine di regolare le offerte pubbliche. Questa disposizione, che è all'origine delle offerte pubbliche obbligatorie, è stata modificata dalla legge del 31/12/1993. È stato adottato, con poche modifiche, dall'articolo 33 della legge del 02/07/1996, che incarica l'autorità di regolamentazione finanziaria, di prevedere nei suoi regolamenti generali, un regolamento in questo settore. Secondo questo testo: "al fine di garantire la parità degli azionisti e la trasparenza del mercato, i Regolamenti generali del Consiglio dei mercati finanziari stabiliscono le regole per le offerte pubbliche sugli strumenti finanziari negoziati su un mercato regolamentato (...)". È stabilito che chiunque arrivi a detenere una frazione del capitale o dei diritti di voto di una società deve immediatamente informare l'autorità di regolamentazione finanziaria e presentare un'offerta pubblica sui titoli interessati. Questa soglia è stata fissata a un terzo del capitale o dei diritti di voto di una società.

133. - A seguito della legge del 02/08/1989, il Regolamento Generale del Consiglio di Borsa, che non poteva derogare agli obblighi previsti dalla legge, trattava le offerte pubbliche.

134. - Questo dispositivo è stato mantenuto dalla legge del 02/07/1996. Ha previsto che il regolamento generale del Consiglio per le borse continui ad essere applicabile, pur indicando che può essere modificato o abrogato.

135. - È stato modificato con ordinanze del 27/03/1997, del 09/07/1997 e dell'11 / 08/1997, quindi abrogato e sostituito dal nuovo titolo V del regolamento generale del Conseil des Marchés Financiers. Questo è stato approvato con un decreto del 05/11/1998. Questo titolo definisce le regole applicabili alle offerte pubbliche di acquisto. Si noti che il presente Regolamento Generale del Conseil des Marchés Financiers è stato modificato dai Decreti del 18/12/2000 e del 15/11/2002. Questi testi hanno approvato nuove disposizioni sulle offerte pubbliche. In effetti, la vecchia versione aveva mostrato i suoi punti deboli, specialmente durante la grande battaglia bancaria e del mercato azionario del 1999 tra BNP, Société Générale e Paribas. È stato specificato che l'iniziatore di un'offerta pubblica di acquisto o di uno scambio può specificare una condizione di ottenimento al di sotto della quale questa offerta non subirà un risultato positivo, che costituisce una deroga al principio di irrevocabilità dell'offerta. . Nel caso di due offerte simultanee, egli può rinunciare alla clausola di condizionalità e riaprire la sua offerta se detiene più dei due terzi del capitale e dei diritti di voto. La soglia richiesta per questa riapertura è ridotta alla maggioranza dei diritti di capitale e di voto se sono coinvolte diverse offerte. Infine, viene introdotta la facoltà per un iniziatore di condizionare la sua offerta pubblica all'approvazione delle autorità della concorrenza. Queste disposizioni sono state incluse nel regolamento generale dell'Autorité des marchés financiers. La soglia richiesta per questa riapertura è ridotta alla maggioranza dei diritti di capitale e di voto se sono coinvolte diverse offerte. Infine, viene introdotta la facoltà per un iniziatore di condizionare la sua offerta pubblica all'approvazione delle autorità della concorrenza. Queste disposizioni sono state incluse nel regolamento generale dell'Autorité des marchés financiers. La soglia richiesta per questa riapertura è ridotta alla maggioranza dei diritti di capitale e di voto se sono coinvolte diverse offerte. Infine, viene introdotta la facoltà per un iniziatore di condizionare la sua offerta pubblica all'approvazione delle autorità della concorrenza. Queste disposizioni sono state incluse nel regolamento generale dell'Autorité des marchés financiers.

136. - Queste riforme sono indicative della considerazione da parte dell'autorità di regolamentazione finanziaria di casi particolari nell'elaborazione di regole generali. Questo fenomeno dovrebbe anche essere evidenziato in relazione alla considerazione della specificità bancaria nella regolamentazione delle offerte pubbliche. - La considerazione della specificità bancaria nella regolamentazione delle offerte pubbliche.

137. - Il regolamento n. 96-16 del 20/12/1996 del comitato bancario e regolamento finanziario prevede ulteriori formalità per gli enti creditizi. Richiede la previa autorizzazione del Comitato degli enti creditizi e delle imprese di investimento a prendere, estendere o alienare qualsiasi interesse, direttamente o indirettamente, quando l'operazione ha l'effetto di consentire a una persona o ad un gruppo di agire insieme per acquisire un controllo effettivo sulla gestione della società o acquisire il terzo, il quinto o il decimo dei diritti di voto.

138. - A nostro avviso, questa disposizione rischia di complicare le feroci offerte pubbliche nel sistema bancario. In effetti, la necessità di ottenere l'accordo preliminare del CECEI per assumere il controllo di un istituto di credito costituisce un ostacolo. Quest'ultimo è tanto più importante in quanto il Comitato si è dichiarato contrario alle offerte bancarie ostili. Tuttavia, questa non è una difesa anti-OPA assoluta in quanto la società target ha solo una pausa con la procedura di autorizzazione preventiva. Questa tregua può tuttavia essere abbastanza lunga da consentire alla banca bersaglio di organizzare la propria difesa perché il CECEI ha la possibilità di sospendere il corso delle offerte pubbliche. Questo potrebbe essere visto nel caso BNP / Société Générale / Paribas. Da una parte, il comitato ha bloccato la guerra di offerte su Paribas rinviando la sua decisione perché il progetto ha sollevato problemi soprattutto da un punto di vista prudenziale. L'autorizzazione e quindi la prosecuzione del normale corso delle offerte, è intervenuta solo dieci giorni dopo. D'altra parte, il Comitato ha ritardato l'annuncio dei risultati definitivi delle offerte note dal 14/08/1999 al 30/08/1999, a giustificazione pubblica, fatta eccezione per l'annuncio dell'udienza dei presidenti dei due istituti di credito di apertura. In questo caso, si trattava di modificare il prezzo delle offerte pubbliche forzando la negoziazione. il Comitato ha rinviato l'annuncio dei risultati definitivi delle offerte note dal 14/08/1999 al 30/08/1999, a giustificazione pubblica, fatta eccezione per l'annuncio dell'udienza dei presidenti dei due istituti di credito di apertura. In questo caso, si trattava di modificare il prezzo delle offerte pubbliche forzando la negoziazione. il Comitato ha rinviato l'annuncio dei risultati definitivi delle offerte note dal 14/08/1999 al 30/08/1999, a giustificazione pubblica, fatta eccezione per l'annuncio dell'udienza dei presidenti dei due istituti di credito di apertura. In questo caso, si trattava di modificare il prezzo delle offerte pubbliche forzando la negoziazione.

139. - Inoltre, è importante notare che i titoli detenuti al di sopra della soglia stabilita sono privati ​​del diritto di voto. Questa sanzione è interessante perché va oltre l'ambito delle sanzioni legali tradizionali. In effetti, c'è una discrepanza tra le sanzioni convenzionali. Con la loro rigidità, la nullità, la risoluzione o l'assegnazione di danni e interessi mancano di efficienza. Sembra, ad esempio, ovvio che se la sanzione di non conformità con la legge bancaria fosse la nullità o la risoluzione della transazione, ciò avrebbe conseguenze sull'acquirente dei titoli ma anche sull'esistenza della società che potrebbe essere messo in pericolo La privazione dei diritti di voto è efficiente perché l'acquirente dei titoli non è privato della sua appartenenza, il che limita inoltre la violazione del suo diritto,

140. - Infine, l'articolo 9 della legge del 15/05/2001 sui nuovi regolamenti economici ha integrato l'articolo L. 511-10 del Codice monetario e finanziario francese. È stabilito che chiunque intenda presentare un'offerta pubblica proposta allo scopo di acquisire una quantità fissa di titoli di un istituto di credito autorizzato in Francia, è tenuto a informare il Governatore della Banque de France, presidente CECEI, di otto giorni lavorativi prima del deposito di questa bozza di offerta o annuncio pubblico se è precedente. Questa disposizione ha lo scopo di prevenire la ripetizione di quanto accaduto durante le offerte pubbliche BNP / Société Générale / Paribas nel 1999, quando le autorità bancarie si trovarono di fronte a un fatto compiuto. In effetti, le autorità di vigilanza avevano appreso alcune offerte sui giornali del mattino. Ovviamente, questa misura è limitata a una semplice informazione, natura riservata, il governatore della Banca di Francia. Quindi, quest'ultimo non ha alcuna decisione da prendere. Nessuna sanzione legale è applicabile alla mancanza di informazioni o in caso di informazioni tardive. Tuttavia, bisogna sottolineare che il Governatore della Banque de France è il Presidente del CECEI. Tuttavia, i poteri di questo Comitato sono notevoli poiché è responsabile del rilascio delle singole approvazioni e delle autorizzazioni a prendere il controllo. Ciò costituisce un potente incentivo a rispettare questo obbligo di informazione. i poteri di questo Comitato sono notevoli poiché è responsabile dell'emissione delle singole approvazioni e delle autorizzazioni a prendere il controllo. Ciò costituisce un potente incentivo a rispettare questo obbligo di informazione. i poteri di questo Comitato sono notevoli poiché è responsabile dell'emissione delle singole approvazioni e delle autorizzazioni a prendere il controllo. Ciò costituisce un potente incentivo a rispettare questo obbligo di informazione.

141. - Pertanto, organizzando una migliore informazione nel contesto delle offerte pubbliche, questa legge mira a proteggere meglio il sistema bancario e finanziario. Permette al Governatore della Banque de France "di rendere noto il suo apprezzamento, o addirittura di svolgere un ruolo di buon ufficio prima che il deposito renda irrevocabile l'offerta". Pertanto introduce nel diritto borsistico una forma di interventismo statale specifico per le offerte bancarie. È indiscutibile che la specificità della banca sia presa in considerazione nel meccanismo di offerta pubblica.142. - In definitiva, se questo riconoscimento della specificità bancaria è fatto nell'acquisizione del controllo delle banche private, lo stesso fenomeno può essere evidenziato durante l'acquisizione di banche pubbliche.2 / Prendendo in considerazione la specificità bancaria e finanziaria nell'acquisizione del controllo di un pubblico banca.

143. - Le acquisizioni di banche statali hanno avuto luogo in regime di privatizzazione. La privatizzazione è il trasferimento dal settore pubblico al settore privato delle partecipazioni di maggioranza detenute dallo stato in determinate imprese. Se l'operazione è complessa, la privatizzazione è alla base di un trasferimento di proprietà di titoli che costituiscono il capitale di un'impresa statale a persone di diritto privato.

144. - La decisione non può che appartenere al legislatore. La soluzione è espressa dall'articolo 34 della Costituzione del 1958: "La legge stabilisce regole riguardanti (...) i trasferimenti di proprietà delle imprese dal settore pubblico al settore privato". Il principio è stato richiamato dal Consiglio di Stato in diverse occasioni. Richiedeva una legge, o almeno una norma di valore equivalente, come un'ordinanza.

145. - Il governo ha scelto il percorso dell'ordine. Di conseguenza, una legge del 02/07/1986 lo autorizzò a procedere, per ordinanza, con la privatizzazione di una serie di società che enumerò. Il primo settore interessato era precisamente il settore bancario. L'ordine preparato non è stato firmato dal Presidente della Repubblica, che ha obbligato il governo a cambiare la sua procedura.

146. - Un progetto di legge è stato presentato al parlamento. Conduce al voto della legge del 06/08/1986 "sulle modalità di applicazione delle privatizzazioni decise dalla legge del 02/07/1986 Il regime giuridico delle privatizzazioni è quindi distorto tra la legge del 02/07/1986 che stabilisce il principio e quello del 06/08/1986 che descrive le modalità e che è stato modificato dalla legge del 19/07/1993.

147. - L'assemblea della privatizzazione viene effettuata dalla direzione del Tesoro. L'operazione richiede anche l'intervento della Commissione di privatizzazione, responsabile della valutazione della banca. La Commissione decide i rapporti di valutazione elaborati dalle banche del Tesoro. Determina il valore minimo delle aziende da privatizzare, utilizzando l'esperienza esterna. Tali valutazioni sono effettuate tenendo conto, in base a una ponderazione appropriata per ciascun caso, del valore di mercato del titolo, del valore delle attività, degli utili realizzati, dell'esistenza delle controllate e delle prospettive future. Un approccio "multicriteria" è quindi dedicato. Il prezzo dell'offerta o dell'incarico è determinato dal Ministro dell'Economia, che non deve essere inferiore alla valutazione fornita dalla Commissione. Finalmente,

148. - Tuttavia, l'intervento delle autorità bancarie è risultato incerto (a). Tuttavia, tenere conto della specificità bancaria e finanziaria nelle procedure di privatizzazione è indiscutibile. (B) .a / L'incerto intervento delle autorità bancarie nelle privatizzazioni.

149. - Va notato che i poteri della Commissione e del comitato degli enti creditizi e delle imprese di investimento possono entrare in collisione durante le privatizzazioni bancarie. Infatti, entrambi mirano a mantenere il buon funzionamento e la sicurezza del sistema bancario e finanziario. La Commissione è quindi competente per valutare la banca, intervenire durante il cambio di stato della banca pubblica e scegliere gli acquirenti. Il Comitato è competente ad autorizzare investimenti azionari. In questa occasione, il suo controllo si concentra sugli azionisti. Di conseguenza, le due autorità intervengono per decidere in merito al cambio di azionisti. Questa distribuzione dei ruoli non è stata in grado di superare una serie di difficoltà e carenze legate all'interferenza della specificità bancaria in questo meccanismo di ristrutturazione. Infatti, le autorità responsabili per la definizione e la supervisione delle banche non hanno visto il loro ruolo specificato nel contesto di queste operazioni. Quindi, a prima vista può sembrare relativamente secondario. La scelta dei membri dei gruppi di azionisti partner non rientra nelle competenze del CECEI, che è responsabile solo dell'approvazione e del monitoraggio della partecipazione bancaria. e l'autorizzazione a superare la soglia stabilita nei diritti di voto. Tuttavia, nell'ambito dell'autorizzazione di acquisizione o di attraversamento della soglia, quest'ultima avrebbe potuto condizionare tali autorizzazioni su una serie di misure volte a proteggere efficacemente il sistema bancario. Questo non è stato il caso. Innanzitutto, bisogna sottolineare che il direttore del Tesoro è un membro del CECEI. Tuttavia, egli è all'origine della modifica dell'operazione. Inoltre, il presidente del comitato è il governatore della Banque de France. Si può supporre che la pressione dello stato fosse troppo grande, il che ha portato a una paralisi del regolatore bancario.

150. - Inoltre, la Commissione bancaria avrebbe dovuto intervenire con l'obiettivo di proteggere il sistema bancario. In effetti, in un certo numero di casi, le perdite delle banche pubbliche si sono accumulate. Vi sono stati ritardi nell'approvvigionamento, insufficienza di capitale e mancato rispetto dei coefficienti prudenziali. Tuttavia, la Commissione Bancaire non ha formulato osservazioni sull'opportunità di revocare l'approvazione delle istituzioni insolventi, in particolare delle controllate di società bancarie e di importanti società di finanza pubblica. Ciò avrebbe potuto permetterle di esercitare pressioni sulla scelta del Tesoro e del governo nella procedura di privatizzazione. B / La presa in considerazione della specificità bancaria e finanziaria nelle procedure di privatizzazione.

151. - La specificità bancaria e finanziaria è stata presa in considerazione nel contesto delle procedure di privatizzazione sui mercati finanziari (a) e nelle procedure di privatizzazione non di mercato (b) .a / Procedure di privatizzazione sui mercati finanziari. 152. - Queste procedure sono soggette a regole specifiche. La regolamentazione bancaria appare in queste ipotesi solo in modo molto casuale. Le regole specifiche per le privatizzazioni sui mercati finanziari. 153. - Questo metodo consiste nello Stato che offre le azioni della società privatizzata al mercato finanziario. La transazione è in qualche modo un'offerta di acquisto inversa, vale a dire un'offerta pubblica di vendita. È un risultato diretto della procedura di offerta pubblica prevista dal regolamento dell'Autorité des marchés financiers. Un avviso è pubblicato. Indica il numero di titoli messi in vendita e il prezzo. Le parti interessate hanno una scadenza per rispondere a questa offerta, indicando il numero di titoli che desiderano acquistare. 154. - Si ricorda che l'articolo 4-1 della legge n. 86-912 del 06/08/1986 prevede che gli incarichi eseguiti dallo Stato "possono essere soggetti a pagamento a rate ..." Il decreto attuativo di questo testo, tuttavia, è stato ritardato dal momento che è apparso solo nel 1997. Il suo campo di applicazione è limitato poiché riguarda solo le operazioni di privatizzazione che effettuano un'assegnazione di controllo secondo le procedure del mercato finanziario. 155. - Senza entrare nei dettagli del decreto, tuttavia, è necessario soffermarsi sulle condizioni di attuazione del diritto concesso allo Stato in caso di inadempimento da parte di un azionista. Per quanto riguarda il mancato pagamento, la procedura prevede che "a prescindere dalla causa dell'inadempimento, l'iscrizione nel conto del titolare delle azioni la cui data di scadenza non sia stata onorata deve essere annullata per effetto di legge. La nuova iscrizione è presa a nome dello Stato dalla persona giuridica emittente o dall'intermediario finanziario autorizzato senza che il titolare sia stato precedentemente messo in stato di default a dover saldare il debito ". La soluzione è tanto brutale quanto efficace.

156. - Ci sembra che una tale riserva legale di proprietà avrebbe potuto essere pericolosa per la stabilità del sistema bancario. Lo Stato avrebbe potuto nuovamente disporre di quote di enti creditizi in caso di mancato pagamento. Sarebbe stato in grado di cederli di nuovo. Le autorità bancarie avrebbero sicuramente dovuto intervenire con l'obiettivo di proteggere il sistema bancario. Questa incursione avrebbe evidenziato la considerazione del regolamento bancario. - La presa in considerazione del regolamento bancario.

157. - La privatizzazione di una banca deve in linea di principio essere soggetta all'autorizzazione preventiva del CECEI. Secondo lo Statuto n. 96-16 del 20/12/1996, qualsiasi operazione di trasferimento di partecipazione in un istituto di credito, quando tale operazione ha l'effetto di consentire a una persona oa un gruppo di persone di acquisire il potere effettivo di il controllo sulla gestione della società o l'acquisizione di terzi, il quinto o il decimo dei diritti di voto, devono essere autorizzati. Pertanto, è innegabile che la privatizzazione di una banca debba essere autorizzata dal CECEI. La specificità bancaria interferisce quindi con la procedura di privatizzazione.

158. - Tuttavia, si ricorda che ai sensi della legge n. 96-16 del 20/12/1996, solo le cessioni che consentono a una persona oa un gruppo di persone di acquisire almeno il 10% dei diritti di voto sono soggette a la preventiva autorizzazione del CECEI. In alcune operazioni di privatizzazione delle banche, gli acquirenti non hanno raggiunto la soglia del 10% del capitale. Il Comitato non è stato sequestrato dal Tesoro. In effetti, le operazioni di privatizzazione che hanno portato al deferimento al CECEI sono quelle che sono state parzialmente raggiunte sui mercati finanziari. - Correlativamente, le cessioni avvenute nell'ambito di procedure di privatizzazione non di mercato hanno riguardato le procedure di privatizzazione CECEI.ß / Non di mercato. 160. - Il controllo di una banca pubblica fuori mercato può essere assegnato. In alcuni casi, questa singola procedura è stata utilizzata per formare un gruppo chiamato "azionisti stabili". È possibile dimostrare la specificità bancaria e finanziaria delle norme applicabili alla privatizzazione. Inoltre, è possibile evidenziare un particolarismo delle diverse privatizzazioni bancarie non di mercato. - La considerazione della specificità bancaria e finanziaria nelle regole applicabili alla privatizzazione.

161. - Conformemente all'art. 4 della legge n. 86-912 del 06/08/1986, come modificata dalla legge n. 93-923 del 19/07/1993, alla vendita o allo scambio di titoli, alla vendita di diritti preferenziali o deroghe di tali diritti sono effettuati in conformità con le procedure del mercato finanziario. Tuttavia, il Ministro incaricato dell'Economia può decidere di appellarsi agli acquirenti fuori dal mercato. La scelta degli acquirenti e le condizioni di vendita sono decise dal Ministro responsabile dell'economia, con l'approvazione della Commissione di privatizzazione, che è diventata la Commission des Participations et des transferts. Fornisce anche la valutazione della società. Un decreto del Consiglio di Stato fissa in particolare le regole della pubblicità a cui tali decisioni sono subordinate e i casi in cui è ricorso a un bando di gara. Inoltre, L'articolo 1 del decreto n. 93-1041 del 03/09/1993, come modificato dal decreto n. 95-947 del 25/08/1995, precisa che ai fini dell'applicazione delle disposizioni del secondo comma dell'articolo 4 della legge 06/08/1986, la partecipazione del settore private equity nel capitale delle imprese pubbliche è soggetta a determinate regole. La decisione di vendere o scambiare per contratto i titoli o i diritti di società pubbliche è oggetto di pubblicità garantita da una pubblicazione nella GU. Quando viene stabilito un programma di condizioni che regolano l'operazione, questo inserimento informa i potenziali acquirenti in modo che inviino la loro offerta insieme ai loro riferimenti finanziari. La stesura delle specifiche nelle privatizzazioni bancarie è soggetta a specificità. Si ricorda che il ruolo economico della banca da privatizzare deve essere preservato nell'organizzazione bancaria del paese in modo da non compromettere la stabilità e la sicurezza del sistema finanziario. Va notato che i potenziali acquirenti devono spiegare in che modo intendono sviluppare la banca rispettando i requisiti delle specifiche. In altre parole, devono impegnarsi in un progetto industriale e non solo cercare guadagni in conto capitale su una partecipazione transitoria. Queste disposizioni specifiche mirano a proteggere il sistema bancario e finanziario. Quando le specifiche non sono previste, il Ministro dell'Economia designa una personalità indipendente il cui nome è reso pubblico. Quest'ultimo redige un rapporto sulle condizioni e lo stato di avanzamento dell'operazione. Questo rapporto è presentato al Ministro e alla Commissione di privatizzazione.

162. - Abbiamo dimostrato l'ingerenza della specificità bancaria e finanziaria nelle norme applicabili alla privatizzazione. Correlativamente, in pratica, le diverse privatizzazioni non di mercato sono state specifiche rispetto ad altri settori economici. - La specificità delle diverse privatizzazioni bancarie non di mercato.

163. - Per quanto riguarda la privatizzazione della Caisse Nationale de Crédit Agricole, la legge n. 88-50 del 18/01/1988 ha stabilito i termini e le condizioni tenendo conto della specificità della banca. Si prevedeva di acquistare la Caisse Nationale de Crédit Agricole dalle mutue regionali per il 90% del capitale e dai dipendenti del gruppo per il 10% del capitale.

164. - L'articolo 4 di questa legge prevedeva che la valutazione del fondo dovesse essere effettuata secondo la procedura prevista dalla legge n. 86-912 del 06/08/1986. Dopo l'approvazione della legge del 18/01/1988, la Commissione di privatizzazione emise un parere il 19/02/1988. È stata presa in considerazione la complessità del rapporto tra le mutue regionali e la Caisse Nationale de Crédit Agricole nonché la natura specifica dei rischi che gravano sull'insieme. È per questo motivo che la Commissione ha fissato il valore minimo del Fondo nazionale a 7 miliardi di franchi.

165. - Questa valutazione ha dato adito a polemiche perché avrebbe potuto essere più elevato. In effetti, la Commissione si è basata sul patrimonio netto del Fondo, che ha stimato a 8,1 miliardi di franchi al 31/12/1986. Tale importo è stato ottenuto sommando l'assegnazione dello Stato, i risultati consolidati e il risultato del 1986. La fornitura di risparmi domestici, che avrebbe dovuto essere utilizzata per gestire i prestiti sostenuti se i clienti avessero smesso di fornire tali risparmi, non è stata assimilata al patrimonio netto. Tuttavia, questa disposizione è considerata dalla Commissione Bancaire come capitale per il calcolo dei coefficienti prudenziali, in particolare il coefficiente di copertura del rischio e il coefficiente di riserva obbligatoria. L'accantonamento del risparmio di casa è stato inoltre registrato a patrimonio netto in una nota informativa resa disponibile al pubblico nel corso di un'operazione finanziaria organizzata da Unicrédit, una controllata di Caisse Nationale. Questo documento, approvato dalla Securities and Exchange Commission e redatto dal Fondo nazionale, precisava che questo patrimonio netto ammontava a 14,12 miliardi di franchi. Inoltre, un punto particolare sulla natura del fondo di garanzia non è stato commentato nella stima della Commissione di privatizzazione. Questo fondo, pari a 2,4 miliardi alla fine del 1986, costituito dai contributi delle mutue regionali, garantisce i depositi in caso di insolvenza di un'unione di credito locale o regionale. La legge prevedeva il suo assorbimento da parte del Fondo nazionale, ma il suo ammontare non è stato aggiunto all'importo del patrimonio netto. Al contrario, questa decisione contraddiceva le disposizioni specifiche del codice rurale applicabili al Crédit Agricole. Infatti, è stabilito che "in caso di scioglimento,

166. - Indipendentemente da questa controversia, i ministri dell'Economia e dell'Agricoltura hanno preso il 25/02/1988 l'ordine previsto dall'articolo 5 della legge del 18/01/1988. In particolare, ha previsto che il prezzo di vendita delle azioni di Caisse Nationale de Crédit Agricole venisse ceduto di comune accordo senza specificazione. Alla fine del 1996, il Ministro nominò Maugars, ispettore generale delle finanze, come una persona indipendente per indagare sul dossier di privatizzazione. Diverse volte sospese e riprese, l'operazione di privatizzazione ha incontrato molte difficoltà, soprattutto quando il gruppo coreano Daewoo propone un buyout del CMS per la somma simbolica di 1 franco. - Un parere del governo il 21/04/1998 ha rilanciato la procedura di vendita della SMC vendendo di comune accordo, senza specifiche ma con l'obbligo per l'acquirente di presentare un progetto industriale di recupero della banca. L'obiettivo generale è stato quello di garantire il futuro della banca per evitare ulteriori difficoltà. Più in generale, lo scopo è stato la protezione della struttura del sistema bancario. Dopo i candidati per la ripresa della SMC, quattro in numero, BNP, Société Général, Caisse d'Epargne Provence-Alpes-Corse e Banque Chaix, una sussidiaria della CCF, quest'ultima presentava da sola un'offerta definitiva di acquisto. Il 12/06/1998 ha firmato un contratto per rilevare la SMC. Dopo i candidati per la ripresa della SMC, quattro in numero, BNP, Société Général, Caisse d'Epargne Provence-Alpes-Corse e Banque Chaix, una sussidiaria della CCF, quest'ultima presentava da sola un'offerta definitiva di acquisto. Il 12/06/1998 ha firmato un contratto per rilevare la SMC. Dopo i candidati per la ripresa della SMC, quattro in numero, BNP, Société Général, Caisse d'Epargne Provence-Alpes-Corse e Banque Chaix, una sussidiaria della CCF, quest'ultima presentava da sola un'offerta definitiva di acquisto. Il 12/06/1998 ha firmato un contratto per rilevare la SMC.

167. - Questa privatizzazione ha portato all'acquisizione della Caisse Nationale de Crédit Agricole da parte delle mutue regionali. La Caisse Nationale è stata trasformata in una società per azioni controllata dalla legge del 24/07/1966. Per inciso, la trasformazione dello status della Caisse Nationale de Crédit Agricole sollevò la questione della compatibilità di quella delle mutue regionali che sono i nuovi proprietari. Queste società possono rimanere società di capitali a tempo indeterminato e impegnarsi in attività redditizie e in azioni? A nostro parere, queste domande rimangono indeterminate nel merito, ma l'articolo 625 del codice rurale, che esenta i fondi di registrazione del Crédit Agricole dal registro del commercio e delle imprese, sembra sufficiente per evitare ulteriori discussioni. Pertanto, abbiamo dimostrato che la privatizzazione di Crédit Agricole è stata speciale.

168. - Questo è stato anche il caso della privatizzazione del BFCE. Il decreto del 12/12/1995 ha autorizzato il trasferimento al settore privato del BFCE in cui lo Stato detiene solo indirettamente una partecipazione di maggioranza. La transazione è stata effettuata tramite vendita privata senza specifiche, con la relazione di un esperto e il parere della Commissione di privatizzazione. Con un parere del Ministro dell'Economia e delle Finanze pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 13/12/1995, la signora Hagelsteen, Consigliere di Stato, era responsabile della preparazione di un rapporto sulle condizioni e lo svolgimento di questa operazione. privatizzazione. La commissione di privatizzazione ha emesso un parere favorevole sull'offerta di Crédit National.

169. - Il comitato degli istituti di credito è stato sequestrato del fascicolo. Ha dato la sua autorizzazione il 21/12/1995 a condizione tuttavia che il credito nazionale ottenga dopo l'acquisizione un coefficiente di solvibilità del 9,2%. Questa condizione posta dal regolatore bancario era intesa a preservare la sana posizione finanziaria del Crédit National. L'obiettivo primario è stato la protezione del sistema bancario.

170. - Con ordinanza del 23/01/1996, con l'approvazione della commissione di privatizzazione, il ministro ha autorizzato il trasferimento al settore privato del BFCE, consentendo così al Crédit National di assumere il controllo.

171. - Crédit National ha dovuto integrare i propri fondi per soddisfare i requisiti del CECEI e ha dovuto aumentarli dall'8,85% al ​​9,2%. Per colmare questa lacuna, è stata organizzata un'emissione di 500 milioni di note subordinate indefinite che potevano beneficiare del quasi-equity nel coefficiente di solvibilità. AGF ha sottoscritto 340 milioni di franchi. Il saldo di 140 milioni di franchi era a carico del CDC. Alla fine, il coefficiente di Cooke del Crédit National è stato portato al 9,2%, ma il suo rapporto tra il capitale fisso è sceso dall'8,7% al 6,2%. Questo valore è stato considerato insufficiente data la gamma e il tipo di attività del gruppo e la sua dipendenza dal costo del rifinanziamento sul mercato. Il rating National Credit-BFCE è stato declassato da Standard and Poor's, IBCA e Moody's da A2 a A3 per il debito a lungo termine e da C a D + per la solidità finanziaria.

172. - La privatizzazione della SMC non ha comportato un tale declassamento dei rating dell'acquirente in quanto lo Stato ha effettuato diverse ricapitalizzazioni prima del trasferimento al settore privato.

173. - Il governo decise dal decreto del 26/10/1995 di trasferire al settore privato la partecipazione dello Stato alla SMC attraverso una procedura di trasferimento di comune accordo senza specifiche. Alla fine del 1996, il Ministro nominò Maugars, Ispettore Generale delle Finanze, come una persona indipendente per indagare sul dossier di privatizzazione. Diverse volte sospese e riprese, l'operazione di privatizzazione ha incontrato molte difficoltà, in particolare quando il gruppo coreano Daewoo propone un acquisto della SMC per la somma simbolica di 1 franco.

174. - Un parere del governo del 21/04/1998 rilancia la procedura di vendita della SMC vendendo di comune accordo, senza specificazione ma con l'obbligo per l'acquirente di presentare un progetto industriale di recupero della banca. L'obiettivo generale è stato quello di garantire il futuro della banca per evitare ulteriori difficoltà. Più in generale, lo scopo è stato la protezione della struttura del sistema bancario. Dopo i candidati per la ripresa della SMC, quattro in numero, BNP, Société Général, Caisse d'Epargne Provence-Alpes-Corse e Banque Chaix, una sussidiaria della CCF, quest'ultima presentava da sola un'offerta definitiva di acquisto. Il 12/06/1998 ha firmato un contratto per rilevare le quote di SMC.

175. - Dopo aver ricevuto il parere conforme della Commissione per le partecipazioni e i trasferimenti e la previa autorizzazione del CECEI, il governo ha deciso, con ordinanza del 22/10/1998, di trasferire la proprietà della SMC al settore privato. Tale trasferimento è stato effettuato mediante cessione di tutto il capitale della Banque Chaix a seguito dell'ultima ricapitalizzazione della SMC da parte dello Stato per un importo di 2,9 miliardi di franchi. L'ammontare della transazione, simbolico in vista del triste stato della banca, era di 10 milioni di franchi.

176. - Va sottolineato che, sebbene tali operazioni di privatizzazione siano state eseguite senza specificazioni, altre operazioni sono state organizzate nel quadro di gare d'appalto sulla base di una serie di specifiche. Pertanto, sono state specificate la procedura di assegnazione e gli obblighi specifici da rispettare. Questi obblighi potrebbero essere variabili a seconda degli obiettivi ricercati. Potrebbe, in particolare, essere una temporanea inalienabilità dei titoli acquisiti e un diritto di prelazione. Infine, il ministro ha scelto l'acquirente / i in base alle offerte e alle garanzie fornite, con l'assenso della Commissione. 177. - Questa procedura è stata la fonte di un contenzioso importante avviato da potenziali acquirenti non scelti dal Ministro. Quindi, questa procedura è stata la base dell'appello lanciato da Société Générale,

178. - Ricordiamo prima i fatti. Il CIC è stato privatizzato nel 1998 nell'ambito di una procedura fuori mercato. Con decreto n. 96-681 del 30/07/1996, il primo ministro ha deciso di trasferire dal settore pubblico al settore privato la quota di maggioranza detenuta dallo Stato, nella società finanziaria del CIC e dell'Unione europea. . Il Ministro dell'Economia e delle Finanze ha quindi scelto di effettuare questo trasferimento attraverso una procedura di gara, regolata da un calendario di condizioni. Sette candidati sono stati dichiarati ammissibili dal Ministro per presentare un'offerta. Cinque di questi candidati hanno effettivamente presentato un'offerta di acquisto. Con una decisione resa pubblica il 23/03/1998, il Ministro autorizzò la Société Générale, ABN-Amro e il Crédit Mutuel Federal Bank, escluso BNP e CCF, a proseguire la procedura di selezione. Con una decisione, resa pubblica il 14/04/1998, il ministro ha nominato acquirente la Banque fédérative du Crédit Mutuel. Con un'ordinanza del 24/04/1998, stabilisce quindi i termini per il trasferimento del settore pubblico al settore privato.

179. - I termini di questo trasferimento sono stati oggetto di un ricorso da parte di determinati richiedenti non mantenuti. Société Générale, BNP e CCF hanno chiesto congiuntamente, il 12/06/1998, la cancellazione per eccesso di potere delle varie decisioni amministrative: la decisione del Ministro dichiarante ricevibile dell'offerta della Banque fédérative du Crédit Mutuel, 12/03 / 1998 del comitato degli enti creditizi e delle imprese di investimento che autorizza un'eventuale acquisizione della società finanziaria del CIC e dell'Unione europea da parte della Banque fédérative du Crédit Mutuel, le decisioni del ministro del 23/03 e del 14/04/1998, il decreto del 24/04/1998 e le opinioni espresse dalla privatizzazione durante il processo di privatizzazione. In sintesi, la prima sfida è stata l'illegittimità della procedura. La seconda obiezione era basata sul fatto che, secondo le ricorrenti, poiché l'acquirente era una banca mutua, il suo status gli impediva di rilevare una banca AFB. Infine, il terzo argomento era che la procedura di trasferimento al settore privato doveva basarsi, alla luce del principio di uguaglianza, esclusivamente sul contenuto delle offerte. Pertanto, le ricorrenti hanno anzitutto ritenuto che le disposizioni che consentono una cessione secondo la procedura fuori mercato non fossero entrate in vigore. In effetti, il decreto attuativo relativo ai casi di esecuzione di un bando di gara non era stato pubblicato. Tuttavia, il Conseil d'Etat ha ritenuto che " il Crédit Mutuel si occupa esclusivamente di mutuo credito ", avrebbe impedito alle cooperative di credito di assumere il controllo di un istituto di credito non affiliato alla rete del Crédit Mutuel." Il Consiglio di Stato respinge l'argomento. che BFCM, il candidato scelto dal Ministro per acquisire la partecipazione dello Stato nella Società Finanziaria del CIC e dell'Unione Europea, è di per sé affiliato all'AFB e non alla Rete. Crédit Mutuel ". La soluzione fornita dal Consiglio di Stato è molto interessante. Rifiutando le argomentazioni dei ricorrenti in quanto la BFCM era essa stessa affiliata alla AFB, quest'ultima suggerisce che se l'entità economica fosse stata affiliata alla rete del Crédit Mutuel, l'acquisizione avrebbe potuto essere Finalmente, per quanto riguarda le modalità di trasferimento al settore privato mediante gara d'appalto per la partecipazione dello Stato in un'impresa pubblica, le ricorrenti hanno sostenuto che la scelta tra i candidati non può essere giuridicamente basata, alla luce del principio di uguaglianza, solo sul contenuto delle loro offerte. Le banche richiedenti sostenevano che le specifiche non rispettavano il principio di uguaglianza tra i candidati. Da un lato, non ha definito con sufficiente precisione i concetti di "offerta ferma" e "offerta definitiva". Lo stesso dicasi per le condizioni e i limiti in base ai quali i candidati potevano modificare il contenuto della loro "offerta definitiva" al momento di formulare la loro "offerta definitiva". D'altra parte, ha riservato l'accesso a determinate informazioni solo ai candidati che erano autorizzati a fare un " offerta definitiva ".La chiave per la lettura di queste espressioni è nelle specifiche.Quindi, secondo l'articolo 5-3 di queste specifiche" l'offerta aziendale varrebbe la pena irrevocabile impegno per acquisire la quota trasferita per un periodo di sei mesi soggetto, se necessario , agli emendamenti che l'offerta conterrebbe. definitivo "Analogamente, ai sensi dell'articolo 7-3 dello stesso capitolato d'oneri" l'offerta definitiva deve comprendere gli elementi dell'offerta firmata e il progetto di contratto di vendita. Nel caso in cui vengano proposte modifiche all'offerta aziendale o al progetto di contratto di vendita, tutte le giustificazioni necessarie devono essere allegate all'offerta definitiva. Il Conseil d'Etat osserva che discende dalle precedenti disposizioni e, in particolare, dalla necessità di giustificare qualsiasi modifica dell'offerta vincolante, che ogni candidato deve, non appena formula la sua offerta, stabilire le condizioni in base alle quali si impegna irrevocabilmente ad acquisire, se mantenuta, la quota trasferita. Fornisce chiarimenti sul significato da dare alle espressioni "offerta ferma" e "offerta definitiva". Secondo la High Court, al ricorrente è permesso di adeguare la sua offerta finale in relazione alla sua offerta definitiva solo nella misura rigorosa dei nuovi elementi portati alla sua attenzione dopo la presentazione dell'offerta firmata nel quadro della procedura organizzata. dalle specifiche. Di conseguenza, "le disposizioni del capitolato d'oneri, che ha portato a beneficio di tutti i candidati che partecipano a ciascuna delle operazioni di selezione delle stesse informazioni, mentre la limitazione delle informazioni fornite dopo la presentazione della società offre la possibilità di adeguare le offerte definitive, rispettata la regola di uguaglianza tra i candidati. "Altri mezzi, relativi al Livret bleu, erano ancora invocati, tra cui la distribuzione esclusiva di questo Livret bleu. Inoltre, si faceva riferimento all'esistenza di una procedura avviata dalla Commissione europea che non è stata portata a conoscenza del Commissione per le privatizzazioni: entrambi sono stati licenziati perché erano la regolarità della procedura di privatizzazione. Questi includevano la distribuzione esclusiva di questo Livret bleu. Inoltre, si è fatto riferimento all'esistenza di una procedura avviata dalla Commissione europea che non è stata portata a conoscenza della Commissione di privatizzazione. Entrambi sono stati licenziati perché erano la regolarità della procedura di privatizzazione. Questi includevano la distribuzione esclusiva di questo Livret bleu. Inoltre, si è fatto riferimento all'esistenza di una procedura avviata dalla Commissione europea che non è stata portata a conoscenza della Commissione di privatizzazione. Entrambi sono stati licenziati perché erano la regolarità della procedura di privatizzazione.

180. - Alla fine, questo ricorso presentato dinanzi all'Alta Corte Amministrativa dalle istituzioni estromesse è stato l'occasione, per la giurisprudenza, di specificare alcuni punti della procedura di trasferimento al settore privato delle partecipazioni detenute dallo Stato quando questa prende la forma di un trasferimento fuori mercato.

181. - Questi chiarimenti hanno certamente facilitato la privatizzazione della banca Hervet. Questa è l'ultima banca francese ad essere stata privatizzata. La procedura è stata avviata l'11/07/2000 dopo diversi precedenti tentativi infruttuosi. Il governo ha deciso per la prima volta di vendere le sue partecipazioni attraverso un'offerta pubblica. Infine, nel novembre 2000, quest'ultimo ha optato per una procedura di vendita OTC, simile alla privatizzazione di CIC.

182. - L'azionista di Stato cedette la banca alla CCF per 530 milioni di euro. Il Ministero dell'Economia e delle Finanze non è stato quindi fermato dall'azionista di maggioranza del CCF, che è tuttavia britannico. Lo stato ha quindi dimostrato imparzialità nella scelta degli acquirenti della banca Hervet senza interferire con i criteri nazionalistici. Ciò sembra segnare un impegno di buona volontà da parte delle autorità francesi nella creazione di un vero mercato unico bancario. Hanno scelto la proposta che meglio rispondeva ai quattro criteri delle specifiche al fine di proteggere efficacemente il sistema bancario. Questa acquisizione da parte del CCF è stata una mossa strategica per HSBC. In primo luogo, l'acquisizione del CCF nel luglio 2000 gli aveva permesso di acquisire una piattaforma bancaria in Francia. In secondo luogo, l'acquisizione della banca di Hervet l'ha rafforzata in Francia grazie alla complementarietà geografica. Il CCF era infatti totalmente assente dai quattro dipartimenti di scelta della Hervet Bank.

183. - Avendo dimostrato la considerazione della specificità bancaria e finanziaria nell'acquisizione del controllo delle banche pubbliche, cercheremo di evidenziare lo stesso fenomeno quando acquisiamo il controllo da parte di una banca mutua o cooperativa.3 / La prendendo in considerazione la specificità bancaria e finanziaria nell'acquisizione del controllo da parte di una banca mutua o cooperativa

184. - Le banche cooperative o le banche mutualistiche potrebbero essere considerate come aventi uno svantaggio significativo nell'acquisizione di una dimensione europea o persino globale. In origine, il problema principale è che non possono partecipare o pagare in titoli per le loro acquisizioni. Pertanto, quando il contante è l'unico metodo di pagamento possibile per le transazioni di crescita esterna, i coefficienti patrimoniali di acquisto delle banche mutue possono solo risentirne.

185. - Tuttavia, va notato che le operazioni di acquisizione sono state ancora effettuate. La crescita esterna delle banche mutue o cooperative è addirittura aumentata in modo imprevisto. Infatti, sono riusciti ad acquisire veicoli quotati in borsa consentendo loro di beneficiare di capitalizzazioni di mercato. Ad esempio, Crédit Agricole è stata in grado di lanciare un'offerta pubblica su azioni Crédit Lyonnais grazie al Crédit Agricole SA.

186 annunci. - È quindi importante sottolineare il fatto che le specificità bancarie e finanziarie sono prese in considerazione nell'acquisizione del controllo ibrido (a) nonché nella crescita esterna tra le banche mutue (b) .a / Prendendo in considerazione la specificità bancaria e finanziaria in l'acquisizione del controllo ibrido.

187. - La definizione dell'operazione di acquisizione ibrida deve essere chiarita. È una concentrazione tra una banca comune e una banca di un altro stato. Questa operazione implica la presa in considerazione della specificità bancaria in quanto riguarda due banche appartenenti a diversi status e soggette a norme giuridiche diverse. Inoltre, l'acquisizione è finanziaria perché riguarda una banca comune, con una vocazione teoricamente disinteressata, che è finanziariamente legata a una società capitalista con l'obiettivo di crescere e raggiungere dimensioni critiche. Questa specificità ha conseguenze.

188. - Nel caso di società per azioni, esiste una classe di agenti specializzati nella funzione di titolare: gli azionisti. Hanno anche la funzione di fornire capitale.

189. - Mutual banks are consumer cooperatives. Ownership rights are vested in the members, the members of the mutual, who are contributors of equity, but who in any case are also part of the clientele. This confusion between members and customers is likely to change the purpose of the company. It is no longer necessary to optimize the situation of the owner of units, thus maximizing financial profitability, since this one is also the customer. In theory, the cooperative is therefore more oriented towards satisfying customer needs, which can modify the commercial relationship.

190. - The ownership rights of members of cooperative banks are limited compared to those of shareholders. In mutuals and cooperatives, unit owners can not exchange them. In addition, decisions are made in the general assembly democratically which implies that "a man corresponds a voice". Thus, members' control rights over managers are much more diluted than in public limited companies, because it is impossible for an individual or a group of individuals to accumulate enough shares to have a significant influence on decisions. In French cooperative banks, however, this rule is not always applied literally, but the voting rights of a member, even an institutional one, are capped. This limitation of the rights of the members is also manifested by the limitation of the remuneration of the capital. It does not take the form of distributed dividends or of an increase in the value of the share, but that of interest paid. It is the general meeting that decides annually on the rate of return of the shares, after the proposal of the board of directors. Compared with public limited companies, the remuneration of the owners of capital therefore appears to be lower.

191. - Consequently, there is a significant difference between the legal status of the shareholder and the member.

192. - These hybrid takeovers create a partial opening of the mutual structure through financial links. Shareholders enter the mutual structure and potentially have a greater right to remuneration than members. Logically, the entry of shareholders into these groups poses the problem of recognition of members. Indeed, they have never removed any value from their shares. In addition, such transactions result in the use of funds raised by banks from their members. Thus, when Crédit Agricole took control of Crédit Lyonnais, this massive use of the money collected from members, via the regional mutuals, was denounced. It was therefore asked "the leaders of the group the reactivation of the mutual contract, the immediate revaluation of the value of shares and the effective association of members in the development (...) of a new financial product indexed to the net assets of the institution ".

193. - Infine, è possibile considerare che la mutua banca perde la sua anima aprendosi al capitalismo. Anzi, spesso si allontana dalle sue missioni originali. Correlativamente, sarebbe logico che i membri non supportassero più la politica del gruppo che abbandona i valori che hanno preceduto la sua costituzione.

194. - Alcuni consideravano queste acquisizioni ibride come l'innesco di un processo di demutualizzazione strisciante. In altre parole, il mutualismo bancario sarebbe autodistruttivo.

195. - Tuttavia sembra che i gruppi mutualistici siano riusciti a conciliare le strutture mutualistiche e capitalistiche.

196. - In particolare, Crédit Agricole ha assunto il controllo di Indosuez nel 1996. Questa operazione è stata un'opportunità per la banca verde, precedentemente concentrata in Francia sulle sue attività tradizionali di finanziamento dell'agricoltura, delle PMI e dei privati, stabilirsi in scambi e mercati completamente nuovi per lei . In questo modo, è intervenuto con la clientela di grandi società internazionali, nel settore dell'investment banking all'estero o nel finanziamento di beni e progetti, i tradizionali terreni di caccia delle banche di investimento. Per raggiungere i suoi obiettivi, Crédit Agricole ha sfruttato la presenza internazionale di Indosuez. Infatti, sebbene il gruppo oggi abbia molte sedi dirette in tutto il mondo attraverso filiali o filiali, è in gran parte grazie al contributo di Indosuez. Pertanto, da un lato, c'era una banca generalista di prossimità, con una cultura mutualistica e una struttura molto decentralizzata. D'altra parte, c'era una banca d'affari focalizzata su grandi affari e grandi transazioni finanziarie. La sua cultura era orientata al profitto. Tuttavia, Crédit Agricole è riuscito a combinare la sua struttura mutualistica con una struttura capitalista, evitando conflitti importanti.

197. - Nel 1997, il gruppo Banques Populaires ha assunto il controllo di Natexis pur mantenendo un flottante che consente la quotazione in borsa della banca. Natexis-Banques Populaires divenne la banca all'ingrosso del gruppo cooperativo. Il gruppo bancario è quindi composto da tre livelli: le banche regionali Banque Banques Populaires e il capitalista Natexis-Banques Populaires. Più in particolare, la Banque Federal des Banques Populaires detiene oltre la metà di Natexis-Banques Populaires. Le banche regionali, Casden Banque Populaire e Crédit Coopératif detengono il 98% della Banque Populaire des Banques Populaires. Inoltre, le banche regionali detengono una partecipazione del 25% in Natexis-Banques Populaires. Un totale del 77% del capitale di Natexis-Banques Populaires è detenuto dal gruppo Banques Populaires. Quest'ultimo riuscì a riconciliare la struttura mutualista e capitalista. Il presidente del gruppo insiste sulla possibilità data ai membri di diventare azionisti nella struttura a cui sono già collegati. Azionisti e membri fanno ora parte della vita del gruppo.

198. - Infine, Crédit Mutuel ha acquisito il CIC nel 1998. Quest'ultimo è una banca AFB quotata in borsa. Tuttavia, il Crédit Mutuel non si è demutualizzato dall'interno, poiché il controllo che detiene le consente di assicurare che la logica cooperativa superi la logica sussidiaria. Secondo Etienne Pfimlin, presidente della Confederazione nazionale di Credit Mutuel, non sembra salutare erigere "muri della Cina" che vieterebbe alle banche cooperative di dotarsi degli strumenti necessari per adattarsi a un ambiente competitivo. Secondo lui, la prosperità delle filiali non ha altra giustificazione che rafforzare quella delle società madri per consentire loro di continuare a fornire i migliori servizi ai membri.

199. - Abbiamo appena evidenziato la considerazione della specificità bancaria e finanziaria nelle acquisizioni ibride di controllo. Lo stesso fenomeno può essere visto nella crescita esterna delle mutue. B / Prendendo in considerazione la specificità bancaria e finanziaria nella crescita esterna delle BCC.

200. - La concentrazione dei gruppi bancari reciproci è specifica. Per farli crescere, è sufficiente che un altro gruppo si unisca. È così che il gruppo Crédit Coopératif è stato integrato nel gruppo Banques Populaires nel 2002.

0,201. - Pertanto, il riavvicinamento dei due gruppi si è basato sull'attuazione delle potenzialità del loro status cooperativo e sulle disposizioni della legge bancaria applicabile alle reti mutualistiche.

202. - Il Crédit Coopératif ha quindi adottato la forma giuridica di una società anonima cooperativa di Banque Populaire ed è stata affiliata come società madre. È quindi associato al destino del gruppo attraverso la partecipazione alla capitale e agli organi deliberativi della Banque Federal des Banques Populaires. La Banque Banques Populaires ha sostituito la Caisse Centrale de Crédit Coopératif come organismo centrale del Crédit Coopératif Group per tutte le sue affiliate.

203. - Ai sensi dell'articolo L. 512-11 del Codice monetario e finanziario, la Banque Federal des Banques Populaires ha il compito di: 1 / definire le politiche e gli orientamenti strategici della rete Banque Populaire; 2 / negoziare e concludere a nome della rete di Banques Populaires gli accordi nazionali e internazionali, 3 / approvare i dirigenti di Banques Populaires e definire le condizioni di questa approvazione, 4 / approvare gli statuti dei Banques Populaires e le loro modifiche ; centralizzazione del surplus di cassa delle banche Banque Populaire e del loro rifinanziamento, 6 / adottare qualsiasi misura utile all'organizzazione, al buon funzionamento e allo sviluppo della rete di Banques Populaires e chiamare i contributi necessari per l'espletamento delle sue missioni di organo centrale.

204. - Infine, ai sensi dell'articolo L. 512-12 del Codice monetario e finanziario, la Banque Federal des Banques Populaires deve prendere tutte le misure necessarie per garantire la liquidità e la solvibilità della rete Banques Populaires attraverso la definizione e l'attuazione della solidarietà finanziaria interna meccanismi necessari. Queste disposizioni riguardanti le banche Banque Populaire sono finalizzate in modo più ampio a proteggere la stabilità del sistema bancario.

205. - Pertanto, questo organismo centrale unico ha una missione politica e una missione finanziaria. Questa struttura è la sintesi tra un'organizzazione politica, in cui i leader sono i rappresentanti dei membri e la direzione, dal momento che il consiglio di amministrazione della Banca federale è composto da presidenti e direttori generali dei Populaires Banques.

206. - Given the extensive prerogatives of the Banque Banques Populaires, it undoubtedly exercises control that can be described as sui generis, on Crédit Coopératif. Our argument is confirmed by the Minister of the Economy. According to the latter, "this transaction, in that it entails transfer of control of the group Credit Cooperative for the benefit of the Banque Federal des Banques Populaires, constitutes a concentration within the meaning of Article L. 430-1 of the French Commercial Code.

"207. - It is clear that the takeovers that we have just studied are exclusive. Some takeovers may be carried out jointly by two credit institutions.§ 2: Consideration of banking and financial specificity in the acquisition of joint control. 208. - Joint takeovers are favored forms of concentration between banks. The goal is to reach the "critical size" that allows for better resistance to competition by uniting. They correspond to situations where none of the partners wants to withdraw from the market, or in which none has the means to acquire the other's share.

209. - These mechanisms make it possible to limit the investment risks of banks, while their own resources are scarce and expensive.

210. - Taking into account banking and financial specificity is verified through the notions allowing the joint takeover qualification (A) as well as in carrying out the joint takeover (B) .A / Taking into account the banking and financial specificity in the notions allowing the joint takeover qualification.

211. - The concerted action constitutes an element of definition of the joint control (1) making it possible to highlight the takeover (2) .1 / The concerted action, an element of definition of the joint control.

212. - The concerted action is the subject of a definition in company law (a). The definition of banking law seems different which reflects the taking into account of banking specificity (b) .a / The definition of company law.

213. - Since the adoption of the law on new economic regulations, the action of concert constitutes a defining element of joint control.

214. - Il controllo esercitato da un concerto deriva da una doppia presunzione. Infatti, l'articolo L. 233-10 del codice di commercio, modificato dalla legge 11/12/2001, è usato per presumere l'esistenza di un'azione concertata. "Si ritiene che agiscano insieme coloro che hanno stipulato un accordo per acquisire o trasferire diritti di voto o esercitare diritti di voto, per attuare una politica nei confronti della società". Si presume che tale accordo esista: tra una società, il presidente del suo consiglio di amministrazione e i suoi amministratori delegati o i membri del suo consiglio di amministrazione o dei suoi dirigenti; tra una società e le società da essa controllate ai sensi dell'articolo L. 233-3; tra società controllate dalla stessa persona o persone; tra gli azionisti di una società per azioni semplificata rispetto alle società che controlla. Le persone che agiscono di concerto sono responsabili in solido per gli obblighi che incombono loro in forza di leggi e regolamenti. "/ Interferenza con specificità bancaria.

215. - Il concetto di azione concertata è anche definito dalla normativa bancaria nell'articolo 4 del regolamento 96-16 del 20/12/1996. Quest'ultimo afferma che "le persone che hanno stipulato un accordo al fine di acquisire o trasferire diritti di voto o esercitare diritti per attuare una politica comune nei confronti dell'impresa in questione".

216. - A prima vista, la formulazione di questo articolo sembra essere simile a quella fornita dal diritto societario. Tuttavia, analizzando rigorosamente questa disposizione, le differenze appaiono importanti e mettono in evidenza una specificità della legge bancaria

. 217. - In primo luogo, la legge dell'11 / 12/2001 sulle misure urgenti di riforme economiche e finanziarie ha modificato la definizione di azione comune nel diritto societario. Una virgola di base è stata aggiunta dopo le parole "al fine di esercitare i diritti di voto". Questa riforma ha chiarito la formulazione dell'articolo L. 233-10 del codice commerciale francese. È ormai certo che il diritto societario colloca l'incidente relativo alla politica comune come un fattore comune nei due scopi dell'accordo. Pertanto, tra gli accordi per l'acquisizione o il trasferimento dei diritti di voto, vi sono quelli il cui oggetto è l'attuazione di una politica comune e coloro che non hanno questa vocazione.

218. - La legge bancaria non ha subito lo stesso cambiamento. Vi è quindi una difficoltà di interpretazione riguardo allo scopo dell'inserimento delle parole "per attuare una politica comune". Il testo riguarda due tipi di accordi, alcuni per acquisire o trasferire diritti di voto, gli altri per esercitare i diritti. In presenza di questa distinzione, è possibile considerare che l'incidente "per attuare una politica comune" si riferisce esclusivamente agli accordi per l'esercizio dei diritti. Da lì, può seguire che tutti gli accordi per acquisire o disporre di azioni di concerto, senza la necessità di chiedere se sono destinati ad attuare una politica comune. È probabile che questa interpretazione consenta al Cece di mantenere una definizione molto più ampia della nozione di azione concertata.

219. - Certamente, può sembrare irragionevole approfittare di tale osservazione formale. Tuttavia, conferma un'analisi autorizzata dal regolamento n. 96-16 del 20/12/1996. Quest'ultimo, considerando un'azione concertata, specifica "per esercitare i diritti ...". Tuttavia, il diritto societario si riferisce all'esercizio dei diritti di voto. La differenza è fondamentale. Ancora una volta, sembra che il diritto bancario mantenga una definizione ampia degli accordi in questione. Non si tratta solo di accordi per esercitare i diritti di voto per attuare una politica comune. Questi potrebbero essere contratti tra persone che consentono loro di beneficiare di determinati diritti all'interno della banca in questione.

220. - L'interferenza con la specificità bancaria si manifesta quindi nella definizione di concetti giuridici. Inoltre, la definizione specifica di diritto bancario comporta logicamente un'ampia applicazione dell'articolo 2 del regolamento 96-16 del 20/12/1996. In effetti, stabilisce che qualsiasi persona o gruppo di persone che agiscono insieme deve ottenere l'autorizzazione dal CECEI una volta acquisita o venduta una partecipazione superiore a un decimo dei diritti di voto. La sua autorizzazione è fondamentale perché se il CECEI si oppone all'operazione, il progetto dovrà essere abbandonato. Questa autorizzazione ha lo scopo di proteggere il sistema bancario. Il CECEI verifica che vi sia una consultazione tra le parti al fine di evitare conflitti tra azionisti e garantire la stabilità dell'entità. Così, subordina la sua autorizzazione alla conclusione di un accordo formale che garantisca la coesione del blocco degli azionisti. Infine, garantisce l'esistenza di un progetto industriale chiaro e fattibile con l'obiettivo di evitare l'interruzione del sistema bancario. In effetti, l'azione concertata può portare a un'acquisizione congiunta.2 / La qualificazione del controllo congiunto risultante dal concerto.

221 azione. - Qualsiasi concerto non può essere di natura tale da costituire il controllo. L'articolo L. 233-3 comma 3 del Codice di commercio derivante dalla legge sui nuovi regolamenti economici e modificato dalla legge 11/12/2001 consente di presumere l'esercizio di un controllo congiunto. Esso prevede che "due o più persone che agiscono in concerto sono considerate come controllanti congiuntamente da un'altra quando determinano effettivamente le decisioni prese in un'assemblea generale". L'obiettivo del legislatore era quindi quello di introdurre una disposizione per riconoscere l'esistenza di un controllo tenuto in concerto. La legge si adatta quindi alle realtà del potere all'interno delle società.

222. - Nel diritto bancario, non esiste alcuna disposizione che definisca il controllo congiunto. Eppure le persone considerate che agiscono insieme non sono ugualmente apprese nel diritto bancario e societario. Questa mancanza di diritto bancario è una fonte di interrogatorio.

223. - Si pone pertanto una questione fondamentale nel contesto delle controllate bancarie comuni. In che misura è possibile qualificare il controllo congiunto?

224. - In generale, su questo tema, non vi è stata alcuna divergenza fondamentale tra diritto societario, diritto bancario, diritto dei valori mobiliari e diritto della concorrenza. Possiamo pertanto evidenziare i criteri di controllo congiunto senza dover distinguere questi diversi diritti.

225. - Esiste un'acquisizione congiunta quando le imprese controllanti devono concordare le principali decisioni riguardanti l'impresa controllata.

Pertanto, vi è un controllo congiunto, quando due partner detengono ciascuno la metà del capitale di una joint venture, ciascuno controlla la metà dei diritti di voto nelle assemblee e quindi ha il diritto di nominare la metà dei membri degli organi direttivi. In tale situazione, i partner sono obbligati ad accettare di evitare un blocco reciproco al momento di votare le decisioni riguardanti l'attività dell'impresa comune. È probabile che esista un controllo congiunto, anche in situazioni in cui la distribuzione del capitale non è egualitaria, poiché un interesse comune sufficientemente importante emerge dall'analisi di tutte le circostanze di fatto e di diritto. .

Tale ragionamento, che tiene conto di tutte le circostanze di legge e di fatto ai fini del riconoscimento della partecipazione di un socio di minoranza al controllo congiunto, deve essere generalizzato alle joint venture sotto l'influenza di più di due soci. Nella sua comunicazione sulle fusioni e la cooperazione, la Commissione europea afferma che un'impresa comune può essere controllata da una molteplicità di società quando sono in grado di riunire la maggioranza del capitale, dei seggi o dei voti negli organi decisionali della Joint Impresa. Tuttavia, il controllo congiunto può essere presunto solo se le circostanze di fatto o di diritto, in particolare la convergenza di interessi economici, tendono a dimostrare l'esistenza di una deliberata politica comune delle società fondatrici nei confronti della joint venture. In pratica,

226. - D'altra parte, dovrebbe essere chiarito che una società non sarebbe considerata all'esercizio del controllo congiunto se godesse di prerogative intese unicamente a tutelare i suoi interessi finanziari. È chiaro che in pratica tale distinzione non è senza porre delicati problemi di apprezzamento. In effetti, la questione dell'esistenza o meno di un controllo congiunto, non sempre richiama in pratica una risposta ovvia data la complessità di alcune situazioni fattuali e giuridiche.

227. - I precedenti sviluppi mostrano che questo processo è a metà strada tra i legami finanziari e gli accordi di cooperazione. Le banche che controllano le filiali congiunte non sono necessariamente collegate finanziariamente. Tuttavia, esistono comunque collegamenti finanziari, ma solo tra banca madre e filiale. Ci troviamo quindi di fronte a uno schema a forma di imbuto e non al classico schema piramidale con una banca con diverse filiali. Questa affermazione apparirà molto chiaramente nello studio della realizzazione dell'acquisizione congiunta.

B / Prendendo in considerazione la specificità bancaria e finanziaria nello svolgimento dell'acquisizione congiunta

228. - È necessario dimostrare che le specificità bancarie e finanziarie sono prese in considerazione nei negoziati di acquisizione congiunta (1) e nell'eterogeneità delle situazioni nel sistema bancario (2).

1 / Considerazione della specificità bancaria e finanziaria nei negoziati di acquisizione congiunta

229. - Il Governatore della Banque de France è intervenuto in diverse occasioni per forzare i negoziati per garantire il rispetto della legislazione bancaria.

230. - Ad esempio, negli anni '90, Banque Pallas si è trovata in grande difficoltà a causa della crisi immobiliare. Nel 1991 è stato effettuato un audit. La relazione Salustro ha rivelato che, a fronte dei 4,9 miliardi di franchi di cui sono stati valutati gli impegni, il rischio potenziale di perdita era di 882 milioni di franchi.

La banca è in una situazione catastrofica, un incontro è stato tenuto in disastro al Governatore della Banca di Francia con i principali azionisti di Pallas Holding, "per scongiurare il più urgente e prestare denaro alla banca". Il governatore della Banque de France chiedeva che i coefficienti di solvibilità previsti dalla legge bancaria fossero rispettati dalla banca. Ha fatto pressione su quest'ultimo per trovare rapidamente una soluzione.

Pallas ha quindi iniziato ad avvicinarsi a Bred creando una filiale comune. L'operazione fu completata rapidamente senza che la Chambre syndique des Banques Populaires, il corpo genitore del Bred, venisse informata. Questo corpo funge da corpo centrale delle Popolari di Banques. Come tale, va ricordato che garantisce la sicurezza del sistema, i depositi effettuati nei vari istituti membri della rete e svolge funzioni di ispezione. Il comitato degli istituti di credito ha accettato la fusione senza chiedere il consenso della Chambre Syndicale. In effetti, in questo momento, non è necessario il consenso formale e legale di una terza parte per decidere. Solo gli usi vogliono che i suoi membri garantiscano che l'istituto interessato informi la sua organizzazione madre. Il comitato ha chiesto a Bred di parlare del suo progetto al presidente della camera sindacale, ma questo è stato fatto molto tardi. Quando il presidente è stato informato, non ha potuto fare più nulla. Fu messo davanti al fatto compiuto. La flessibilità dell'insediamento ha reso facile per la Banque de France intervenire per far sì che questa operazione si realizzasse. In effetti, voleva evitare un fallimento bancario legato alla crisi immobiliare.

Così, il 20 gennaio 1992, fu firmato un protocollo tra le due banche. Ha pianificato la creazione di una filiale comune: Bred-Pallas Financement Immobilier. Bred ha detenuto il 51% tramite Cofibred e Banque Pallas France il 49%.

231. - Questo esempio genera una query. A quale gruppo deve essere allegato l'entità il cui controllo congiunto è negoziato? Questa domanda non può essere risolta in modo chiaro. Deve essere dimostrato che dietro l'apparenza di unità di questa nozione si trova un'eterogeneità di situazioni.

2 / L'eterogeneità delle situazioni di controllo congiunto nel sistema bancario

232. - Le operazioni che consentono l'attuazione del controllo congiunto sono eterogenee. Le banche possono decidere di stabilire un controllo uguale o non uguale. Pertanto, Dupuy suggerisce di esaminare la rappresentanza delle madri nel consiglio di amministrazione della sussidiaria, in altre parole di osservare le relazioni interpersonali.

233. - Tuttavia, per il signor Dupuy i rapporti interpersonali devono essere trattati con cautela. Infatti, mentre non vi è dubbio che essi indicano la presenza di influenza in senso lato, la loro capacità di registrare relazioni di comando è più dubbia. Indubbiamente, tutto dipende dall'atteggiamento adottato dai partecipanti al consiglio di amministrazione e al consiglio di sorveglianza. Questo atteggiamento, ovviamente, dipende dagli obiettivi perseguiti dalle aziende o dalle organizzazioni rappresentate.

234. - Secondo Mr. Parent, saremmo in presenza di una specie di super gruppo in cui i legami sono forti ma lasciano molta libertà. In effetti, le banche madri devono collaborare per far funzionare insieme una controllata, di cui determineranno congiuntamente l'attività e la strategia. Si potrebbe pertanto ritenere che il gruppo formato dalle banche partner e dalla loro controllata congiunta costituisca un unico gruppo.

235. - Alcuni autori non sono d'accordo con questa opinione, in particolare il Sig. Ruffini. Quest'ultimo scrive che non si tratta di confondere la filiale comune di diverse banche con la nozione di gruppo.

236. Da parte nostra, pensiamo che le teorie esposte sopra siano corrette. Tuttavia, per avere una visione esatta, deve essere considerata l'eterogeneità delle operazioni di acquisizione congiunte.

237. - In effetti, alcuni di essi hanno lo scopo di consentire lo sviluppo di attività bancarie che sono ancora inesistenti o addirittura piccole. In questo caso, la joint venture è, senza alcuna esitazione, la filiale comune di diversi gruppi. Nel settore bancario, questa modalità di sviluppo molto flessibile ha avuto un grande successo. Nel 2001, Groupama e Société Générale hanno firmato un accordo per la creazione di una banca comune multicanale. Gli 8 milioni di membri e clienti di Groupama e la clientela privata di Société Générale hanno così accesso ai prodotti offerti dai due gruppi. La creazione di questa banca comune ha permesso a Groupama di sviluppare la propria attività bancaria, mentre era appena fallita nel recupero della banca Hervet.

238. - L'impresa comune può anche unire la maggior parte delle attività di due o più gruppi. Sembra che l'operazione porti alla creazione di un super gruppo. Questo è spesso un curriculum di base per alcune attività, mentre altre attività sono svolte dai gruppi partecipanti. Tuttavia, il nucleo comune è generalmente di notevole importanza e il fatturato dell'impresa comune spesso supera quello delle attività dei suoi membri. Questo tipo di joint venture ha avuto successo a livello nazionale.

239. - Citiamo la creazione della joint venture denominata Compagnie financière Eulia. Quest'ultimo include la maggior parte delle attività della Caisse des Depots e delle Consignations and the Squirrel. All'udienza del Comitato finanziario dell'Assemblea nazionale, il 27/06/2001, il direttore generale della Caisse des Depots et Consignations ha insistito sulla portata della fusione della sua istituzione con i Caisses d'Epargne. L'obiettivo è "raggiungere le dimensioni critiche a livello globale nei settori bancario, finanziario, assicurativo e dei mercati, caratterizzato da una forte concorrenza, mentre la tendenza è verso la concentrazione, le attività, le risorse e i team dei due gruppi nel settore bancario competitivo dovrebbero essere riuniti per perseguire lo sviluppo europeo da una base interna molto forte ".

240. - L'attuazione dell'operazione ha richiesto l'istituzione di tre importanti gruppi di lavoro. Il primo gruppo ha lavorato alla finalizzazione della transazione. Stabilì i trattati di contribuzione e preparò i fascicoli per il comitato degli istituti di credito e delle imprese di investimento, lo specifico organismo di controllo della struttura del sistema bancario. Il secondo gruppo ha lavorato alla creazione della società comune, in particolare dell'organizzazione, dei servizi e delle operazioni. Questa squadra ha dovuto riflettere sulle modalità di governance della holding nei confronti delle sue controllate. Infine, il terzo gruppo ha guidato il progetto strategico. Doveva stabilire un piano aziendale biennale che prevedesse molte sinergie per le imprese esistenti.

241. - I due gruppi hanno solo messo in comune le loro attività competitive. La società è controllata al 50,1% da Caisse des Dépôts et Consignations e al 49,9% da Ecureuil. Questo gruppo, con 48.000 dipendenti, controlla un ambito di 17,7 miliardi di euro di capitale proprio. La joint venture assicura la gestione strategica delle attività finanziarie dei due ex gruppi e detiene gli interessi che hanno in comune in quattro mercati: retail banking, investment banking e finanza, assicurazioni e immobili. Per il settore bancario al dettaglio, i gruppi hanno contribuito a tutte le partecipazioni detenute nelle filiali specializzate e ai certificati di investimento cooperativo emessi dalla rete di Caisses d'Epargne. La divisione investment banking e finanziamento è stata fornita dal 53% di CDC Ixis, una controllata di CDC, dalle partecipazioni di Caisse Nationale des Caisses d ' Epargne nel CDC Ixis Capital Market e in CDC Ixis Asset Management nonché nella sede della Caisse Nationale des Caisses d'Epargne. Le attività dei mercati dei capitali sono state raggruppate in un'unica divisione Ixis CDC. Il ramo assicurativo è stato integrato dalla partecipazione del CGE di Ecureuil Vie e della sua società di sicurezza SACCEF, nonché delle partecipazioni dei due gruppi in Ecureuil Iard. Infine, il settore immobiliare era costituito per il 40% da Crédit Foncier de France detenuto da CGE e da controllate in comproprietà da entrambi i partner. Il ramo assicurativo è stato integrato dalla partecipazione del CGE di Ecureuil Vie e della sua società di sicurezza SACCEF, nonché delle partecipazioni dei due gruppi in Ecureuil Iard. Infine, il settore immobiliare era costituito per il 40% da Crédit Foncier de France detenuto da CGE e da controllate in comproprietà da entrambi i partner. Il ramo assicurativo è stato integrato dalla partecipazione del CGE di Ecureuil Vie e della sua società di sicurezza SACCEF, nonché delle partecipazioni dei due gruppi in Ecureuil Iard. Infine, il settore immobiliare era costituito per il 40% da Crédit Foncier de France detenuto da CGE e da controllate in comproprietà da entrambi i partner.

242. - Questa concentrazione ha permesso alla nuova entità di offrire una vasta gamma di prodotti. Quest'ultima è stata quindi in grado di offrire una gamma completa di servizi finanziari: dal credito al consumo a mutui per la casa, prestiti personali, assicurazioni sulla vita, SICAV e prodotti assicurativi tradizionali ai privati. La mancanza di integrazione, ottimizzazione e strategia che la Caisse des Dépôts et Consignation e l'Ecureuil hanno chiaramente affrontato di fronte a pacchetti finanziari integrati come BNP-Paribas o Dresdner-Allianz potrebbero quindi essere risolti. Inoltre, la creazione di questa joint venture ha notevolmente aumentato la concentrazione del sistema bancario francese. Infine, questa associazione ha aperto le porte a nuove concentrazioni. Questi sono stati, in particolare, effettuati da fusioni.

Sezione 2: Operazioni di fusione

243. - Queste operazioni sono risultate fuori dalla pratica, quindi sono state riconosciute dalla giurisprudenza. Una prima definizione della fusione deriva da una sentenza della camera commerciale della Corte di Cassazione del 28/01/1946. Quindi, la legge del 24/07/1966 sulle società commerciali ha dedicato alcuni articoli a fusioni e scissioni ma solo per SARL e SA. Queste disposizioni sono state modificate e integrate dalle leggi del 04/01/1978 e del 05/01/1988 che hanno esteso a tutte le società la possibilità di ricorrere a tali operazioni.

244. - Tutti questi testi consentono di definire un insieme coerente di norme che consente il trattamento giuridico delle operazioni di fusione. Pertanto, le operazioni di fusione sono definite in modo generale dall'articolo 1844-4 del codice civile che si intende applicare a tutte le società.

245. Oltre alla fusione, c'è la divisione. Questa transazione consiste in un contributo di attività a due o più società, la società divisa scompare.

246. - A queste operazioni, è necessario aggiungere, su opzione, il contributo parziale di beni soggetti al regime di split. Quest'ultima consente a un'azienda di contribuire a un'altra parte del suo patrimonio purché costituisca un ramo autonomo di attività. Esiste quindi una trasmissione universale di diritti, proprietà e obblighi che sono collegati a questo ramo di attività. Ma rimane una differenza essenziale rispetto a una scissione: la società che esegue questa operazione non scompare. Tuttavia, questa operazione potrebbe essere soggetta alla procedura di suddivisione. Tuttavia, il regime della divisione è molto vicino alla fusione, le tecniche di ereditarietà sono simili. Non studieremo specificamente queste ultime due tecniche.

247. - Infine, lo scioglimento mediante confisca dei beni consente all'azionista unico di ricevere tutte le attività della società di cui detiene tutti i titoli sulla semplice dichiarazione fatta presso il registro del Tribunale di commercio. Questa operazione consente un trasferimento universale delle risorse con un formalismo alleggerito rispetto alle cosiddette fusioni semplificate. L'assorbimento di una controllata al 100% beneficia quindi di un sistema semplificato previsto dall'articolo L. 236-11 del codice di commercio francese. Lo scioglimento mediante confisca di beni consente la scomparsa di controllate al 100% senza la necessità di convocare un'assemblea generale straordinaria della società incorporante, senza l'intervento di un commissario di contribuzione e senza una differenza di fusione di una fusione semplificata. Quando una società è divenuta l'unico azionista di una delle sue controllate, l'uso della confusione dei beni consente di cogliere, attraverso un formalismo più leggero, tutte le attività della società sciolta senza la sua liquidazione. Non svilupperemo questo tipo di ristrutturazione perché i suoi effetti sono equivalenti a quelli di una fusione. Allo stesso modo, non tratteremo "fusioni inglesi" che sono solo una modalità di conferimento di azioni della società soggette a un regime speciale di tasse di registrazione.

248. - Quindi, solo il quadro giuridico della fusione ci trattiene. Questo ha tre sistemi che occupano in un modo tre cerchi concentrici. Il sistema "rudimentale" è rappresentato dall'articolo 1844-4 del codice civile. Il sistema di common law è applicabile a tutte le società commerciali definite dagli articoli da L. 236-1 a L. 236-6 del codice commerciale francese. Infine, il sistema "sviluppato" è applicabile alle fusioni tra società per azioni di diritto pubblico previste dagli articoli L. 236-8 e L. 236-22 del codice commerciale francese. Il quadro giuridico della fusione è stato a lungo diverso a seconda che si trattasse di una fusione di banche AFB o di una fusione tra banche cooperative. I primi erano soggetti alla legge del 24/07/1966, cioè al sistema di common law ma soprattutto, vista l'importanza di queste banche, il sistema "sviluppato". Questi ultimi erano soggetti al sistema "rudimentale" rappresentato dall'articolo 1844-4 del codice civile, in particolare per le Banche regionali del Crédit Agricole. Questa disposizione legale gravava pesantemente sulle operazioni di fusione delle mutue regionali. Ha contribuito a sottolineare, ancora una volta, la considerazione della specificità bancaria in questi strumenti di concentrazione.

249. - Infatti, prima del 1984, esistevano più di trenta diversi statuti di enti creditizi che spesso davano ai loro beneficiari il monopolio dell'esercizio di talune attività frequentemente accompagnate da vantaggi fiscali e finanziari. Questa specificità bancaria è stata oggetto di una riforma. La legge bancaria del 24/01/1984 ha parzialmente unificato gli statuti bancari e ha riconosciuto la vocazione universale degli istituti di credito. Questa misura ha favorito il processo di concentrazione limitando il numero di statuti esistenti. Questa relativa banalizzazione degli statuti era di fondamentale importanza per l'organizzazione della professione. Non appena non erano più soggetti a un regime legale speciale,

250. - Tuttavia, nonostante questa unificazione degli statuti bancari, questa legge non ha una vocazione completamente universale. È una legge di compromesso che rispetta interessi diversi. Pertanto, se viene introdotto un unico quadro giuridico, ciò non significa che le specificità legali delle banche cooperative o mutue siano scomparse. Ciò pertanto ha necessariamente un impatto sulle concentrazioni bancarie.

251. - Poiché gli istituti di credito non possono scegliere liberamente il loro status, senza dipendere da una decisione parlamentare o amministrativa, le fusioni di banche appartenenti a diversi status giuridici sono problematiche. Ciononostante, tali operazioni sono ancora possibili, ma la loro attuazione è talmente complessa da essere generalmente effettuata tra istituti di credito aventi la stessa natura statutaria.

252. - Logicamente, questa coesistenza di diversi stati, all'interno degli istituti di credito, porta a distinguere le fusioni dalle banche commerciali (§ 1) e le fusioni di banche mutue o cooperative (§ 2).

§ 1: Fusioni di banche commerciali

253. - Il regime giuridico applicabile a tali fusioni è stato modificato dalla legge del 05/01/1988. Questo sviluppo è stato giustificato dal desiderio di armonizzare la legislazione francese con le disposizioni contenute nelle direttive europee.

254. - Questa legge ha sicuramente favorito il processo di concentrazione del sistema bancario. Ciò è dimostrato dal gran numero di fusioni bancarie dopo il 1988, quando questo numero era molto più basso in passato.

Così, la società finanziaria della CIC si è fusa con la Banca dell'Unione europea nel 1990. La società Sogebanque è stata assorbita da Société Générale nel 1991. Anche Banque Gravereau è stata assorbita da Société Générale nel 1992. Il BFCE e il Credito nazionale hanno dato vita a Natexis nel 1995. Il La Compagnie Bancaire, la Compagnie financier de Paribas e la Banca Paribas si sono fuse nel 1998. Infine, BNP e Paribas si sono fuse nel 2000.

255. - In relazione alle disposizioni precedenti, l'atto del 1988 ha il merito, in primo luogo, di fornire una definizione della fusione. Questo è ora definito come la trasmissione da parte di una o più società delle loro attività a una società esistente o ad una nuova società che esse costituiscono.

256. - La fusione di due o più società comporta il trasferimento universale delle attività della società incorporata a beneficio della società incorporante o della nuova società creata in occasione della fusione.

257. Inoltre, la società incorporata viene sciolta sistematicamente, senza che sia necessario, tuttavia, procedere alla liquidazione di tale società. Va notato, tuttavia, che esiste un conflitto tra diritto societario e diritto bancario. In effetti, quest'ultimo prevede che, in caso di fusione, l'ente creditizio sia revocato e venga posto in liquidazione. La legge del 02/07/1996 non ha risolto questo problema. Indica solo, a questo proposito, che l'istituto può effettuare solo operazioni bancarie e di investimento strettamente necessarie per il regolamento della sua situazione. Quest'ultimo testo non è chiaro e potrebbe suggerire che questa operazione porti alla liquidazione dell'ente creditizio. Quindi qui c'è un conflitto di leggi interne. Secondo noi,

258. - Di conseguenza, l'applicazione distributiva del diritto societario e del diritto bancario è delicata. Tuttavia, è necessario essere in grado di tenere conto della specificità bancaria nel processo di riconciliazione delle attività, sia che si tratti del periodo pre-fusione (A) o della decisione di fusione (B).

A / Il periodo precedente

259. - Il periodo pre-fusione ha due fasi distinte. Una prima fase, di durata variabile, non è altro che un passo di approssimazione (1). La seconda fase è un modo per le aziende di realizzare il loro desiderio di fondersi. Questa fase è l'opportunità di redigere e firmare il progetto di fusione (2).

1 / riconciliazione delle società

260. - La fase di fusione delle società che chiedono la fusione è estremamente variabile da una fusione all'altra. Varia anche in termini di durata e di contenuto.

261. - Che cosa è in comune tra la fusione di due società che non si conoscono e la fusione di due controllate nel contesto della ristrutturazione di un gruppo imposto dalla società madre. Nel primo caso, è quasi necessario stabilire un contatto e conoscersi. Nel secondo caso, possiamo rapidamente raggiungere la firma del progetto di fusione, come nel caso della ristrutturazione del gruppo bancario Lazard.

262. - Questa fase di avvicinamento ha due aspetti: da un lato, i negoziati intercorporati (a) e, dall'altro, un frequente intervento delle autorità pubbliche che costituisce una specificità bancaria (b).

a / Negoziati interaziendali

263. - Le fusioni aziendali sono operazioni con geometria variabile. Le società coinvolte in una fusione possono essere estremamente numerose, in quanto possono essere solo due. Allo stesso modo, le fusioni possono aver luogo tra aziende di diversa dimensione, struttura, redditività o attività.

264. - Dal punto di vista giuridico, la fusione può avvenire tra società di diversa forma. Inoltre, una società in liquidazione può partecipare a un'operazione di fusione purché, tuttavia, la distribuzione delle attività di tale società tra i partner non sia stata oggetto di inizio dell'esecuzione.

265. - Qualunque siano le differenze tra le società che si stanno avvicinando, la fase negoziale non è soggetta ad alcun formalismo giuridico preciso. Le aziende quindi organizzano liberamente i termini e le condizioni della loro fusione.

266. - Questa fase di avvicinamento è spesso segreta, almeno all'inizio. Il segreto è pienamente giustificato nel sistema bancario. In effetti, le banche sono generalmente quotate in borsa. Nella maggior parte delle riconciliazioni bancarie, questa fase è rimasta segreta per non causare interruzioni nei mercati finanziari.

267. - Il contenuto di questa fase di riconciliazione è estremamente variabile da una fusione all'altra. In alcuni casi, questa fase dà luogo a studi volti ad acquisire una migliore comprensione delle aziende coinvolte: diagnosi aziendale, valutazione delle attività bancarie, audit sociale, analisi finanziaria, ecc. Questa diagnosi dovrebbe consentire alle aziende di determinare se continuare o meno il riavvicinamento che è iniziato e, in tal caso, decidere quale sarà il miglior supporto legale.

268. - L'avvocato deve fare la scelta più giudiziosa e per questo deve condurre un'analisi interdisciplinare. Correlativamente, deve tener conto della specificità dell'attività bancaria, in quanto è ovvio che la scelta efficiente dello strumento di concentrazione sarà diversa da quella che avrebbe potuto essere selezionata in un altro settore economico. Ad esempio, nel contesto dell'acquisizione di una struttura focalizzata sull'uomo specializzata in fusioni e acquisizioni, le fusioni potrebbero non essere una buona decisione. In effetti, imporre una cultura su questo tipo di struttura porterebbe a distruggerlo in favore di un'omogeneità che non avrebbe alcun significato. Le risorse umane critiche della banca sarebbero state portate a dimettersi. Tuttavia, è essenziale notare che la conservazione del patrimonio umano è fondamentale nel campo bancario. Così,

269. - È quindi generalmente in questa fase che viene presa la decisione se procedere verso una fusione o meno. Se questo è il caso, i rappresentanti delle banche continueranno la fase di negoziazione concentrandosi sulla determinazione delle condizioni essenziali della transazione. Ciò presuppone la valutazione delle banche in presenza (a) e la determinazione della parità (ß).

a / Prendendo in considerazione la specificità bancaria e finanziaria nella valutazione delle entità in presenza

270. - La valutazione delle entità coinvolte è certamente uno dei problemi più delicati da risolvere in termini di fusioni. In effetti, è necessario determinare il peso rispettivo di ciascuna società. È quindi necessario valutare le società coinvolte cercando di avvicinarsi il più possibile al valore che rappresenta la loro realtà economica. Per fare ciò, è importante prendere in considerazione la specificità delle banche rispetto alle aziende tradizionali.

271. - Esistono molti metodi di valutazione delle banche, tra cui:

- la valutazione al valore contabile; - la valutazione al valore di mercato; - la valutazione al valore patrimoniale netto; - valutazione utilizzando il metodo di capitalizzazione dei risultati; - valutazione da flussi finanziari; - valutazione basata su previsioni o risultati di attività; - valutazione dal valore matematico; - valutazione al valore in uso; - valutazione al valore assicurativo; - la valutazione basata sul patrimonio netto corretto ...

272. - Nel caso delle fusioni, non ci sono metodi rigidi da applicare nella valutazione delle società. Esistono diversi criteri di valutazione che devono essere presi in considerazione senza che il loro numero sia eccessivo. I criteri selezionati devono essere selezionati in modo da non duplicarsi a vicenda. I metodi di valutazione devono essere applicati in modo identico alle diverse società coinvolte. I criteri selezionati devono essere significativi. I risultati previsti possono essere utilizzati solo come metodo di valutazione in determinate condizioni tecniche che garantiscono la ragionevolezza delle valutazioni. Analogamente, l'utilizzo di scarti di garanzia, detrazioni forfettarie o coefficienti di ponderazione è respinto.

273. - La diversità dei criteri che consentono la valutazione delle società può essere una fonte di controversia, in particolare tra gli azionisti di maggioranza e di minoranza. Se questa valutazione è una fonte di contenzioso, è perché è un esercizio delicato. La complessità è tanto più marcata nel sistema bancario a causa dell'esistenza di specificità bancarie. In effetti, alcuni criteri di valutazione delle banche differiscono dalle normali imprese. Quattro di questi sono particolarmente importanti: il reddito bancario netto, il coefficiente di Cooke, l'evoluzione dei depositi e il rendimento del capitale netto. Il reddito bancario netto equivale al fatturato di un'azienda tipica. Questo è il margine di interesse, commissioni e commissioni. Per giudicare la sua evoluzione e gli orientamenti della banca, è necessario analizzare il reddito bancario netto di ciascuna delle quattro principali attività: banca al dettaglio, servizi finanziari, private banking e asset management, nonché investment banking. Il secondo criterio importante è il rapporto Cooke che descrive la solvibilità dell'ente. Questo è il rapporto tra capitale netto e credito eccezionale. Deve essere almeno del 4% per il rapporto tra attività "hard" e ponderate per il rischio. Deve essere dell'8% per il rapporto tra patrimonio netto totale e attività ponderate per il rischio. L'evoluzione dei depositi indica, a sua volta, il successo commerciale di un'istituzione, in particolare nella sua capacità di attrarre depositi dai suoi clienti. Tuttavia, questo non fornisce informazioni sulla redditività. Quest'ultimo è valutato con lo studio del "rendimento del capitale proprio", ossia il rendimento del capitale netto. Il secondo criterio importante è il rapporto Cooke che descrive la solvibilità dell'ente. Questo è il rapporto tra capitale netto e credito eccezionale. Deve essere almeno del 4% per il rapporto tra attività "hard" e ponderate per il rischio. Deve essere dell'8% per il rapporto tra patrimonio netto totale e attività ponderate per il rischio. L'evoluzione dei depositi indica, a sua volta, il successo commerciale di un'istituzione, in particolare nella sua capacità di attrarre depositi dai suoi clienti. Tuttavia, questo non fornisce informazioni sulla redditività. Quest'ultimo è valutato con lo studio del "rendimento del capitale proprio" ovvero il rendimento del capitale netto. Il secondo criterio importante è il rapporto Cooke che descrive la solvibilità dell'ente. Questo è il rapporto tra capitale netto e credito eccezionale. Deve essere almeno del 4% per il rapporto tra attività "hard" e ponderate per il rischio. Deve essere dell'8% per il rapporto tra patrimonio netto totale e attività ponderate per il rischio. L'evoluzione dei depositi indica, a sua volta, il successo commerciale di un'istituzione, in particolare nella sua capacità di attrarre depositi dai suoi clienti. Tuttavia, questo non fornisce informazioni sulla redditività. Quest'ultimo è valutato con lo studio del "rendimento del capitale proprio" ovvero il rendimento del capitale netto. Deve essere dell'8% per il rapporto tra patrimonio netto totale e attività ponderate per il rischio. L'evoluzione dei depositi indica, a sua volta, il successo commerciale di un'istituzione, in particolare nella sua capacità di attrarre depositi dai suoi clienti. Tuttavia, questo non fornisce informazioni sulla redditività. Quest'ultimo è valutato con lo studio del "rendimento del capitale proprio", ossia il rendimento del capitale netto. Deve essere dell'8% per il rapporto tra patrimonio netto totale e attività ponderate per il rischio. L'evoluzione dei depositi indica, a sua volta, il successo commerciale di un'istituzione, in particolare nella sua capacità di attrarre depositi dai suoi clienti. Tuttavia, questo non fornisce informazioni sulla redditività. Quest'ultimo è valutato con lo studio del "rendimento del capitale proprio" ovvero il rendimento del capitale netto.

274. - La difficoltà di valutazione è tanto più importante per le banche in quanto vi è una notevole diversità nell'applicazione delle norme contabili. Generalmente, l'approccio più utilizzato oggi, basato sulla moderna teoria finanziaria, è la determinazione dei flussi finanziari futuri scontati di ciascuna entità.

Per quanto riguarda gli enti creditizi, a volte viene utilizzato un approccio più tradizionale in base al rapporto. I dati utilizzati derivano dal bilancio e sono quindi basati su regole contabili. Il benchmarking generalmente non ignora la performance passata, che viene esaminata dai bilanci e dai conti economici. I dati contabili sono quindi una fonte di informazioni privilegiate. Affinché le analisi e le conclusioni siano pertinenti, i dati contabili devono essere comparabili. Questa comparabilità è soggetta all'utilizzo di regole contabili identiche o porta a valutazioni leggermente diverse, se i metodi non sono strettamente simili.

Il quadro normativo contabile applicabile agli enti creditizi in Francia è fissato in modo relativamente rigoroso. Le regole per la valutazione e la presentazione dei conti sono definite dai regolamenti e dalle istruzioni del comitato di regolamentazione bancaria e finanziaria, integrate, se del caso, da interpretazioni pubblicate nel Bollettino della Commissione bancaria. Dal 1999 sono stati applicati i regolamenti sviluppati dalla sezione bancaria del National Accounting Board.

Pertanto, a priori può sembrare che gli enti creditizi francesi applichino regole e metodi identici che consentono di confrontare i loro conti senza riformulazioni e senza il rischio di errori rilevanti. L'esperimento porta, al contrario, a evidenziare fonti di numerose e varie differenze.

275. - Le origini delle distorsioni esistenti nella valutazione dei conti delle istituzioni creditizie possono essere raggruppate per natura.

276. - In primo luogo, ci sono differenze derivanti dalla diversa applicazione delle regole. I principi contabili generalmente accettati richiedono l'ammortamento delle immobilizzazioni e l'accantonamento di ammortamenti di beni e / o accantonamenti in condizioni stabilite dai testi. Tuttavia, vi è una specificità nel sistema bancario perché le politiche di copertura dei rischi immobiliari da un'istituzione all'altra non sono identiche. La stessa definizione di beni immobiliari che richiedono valutazione e, ove appropriato, ammortamento non è comune a tutti.

Questa stessa osservazione può essere formulata per i rischi paese. La definizione delle tavole da sottoporre a disposizioni a volte risulta diversa da uno stabilimento all'altro. Tuttavia, ciascuno basa la propria analisi su precise disposizioni scritte trasmesse annualmente dalla Commissione bancaria. Le differenze riguardano la presa in considerazione o meno di tutte o parte delle operazioni a breve termine, di quella di determinate garanzie. Ancor prima dell'armonizzazione dei tassi di ammortamento, è quindi più importante considerare il confronto tra la definizione della base del rischio.

Per quanto riguarda le sofferenze, oltre alle cause classiche delle differenze, è stato osservato, ad esempio, nel 1996 che alcune istituzioni hanno deciso di avviare una disposizione contabile per il rischio di credito non appena è stata concessa una sovvenzione. . Questo riconoscimento "precoce" del rischio ha necessariamente conseguenze significative sulla comparabilità delle prestazioni dell'istituzione che lo pratica rispetto a quelle che, più tradizionalmente, prevedono solo i rischi nati.

277. - In secondo luogo, vi sono discrepanze derivanti dalle opzioni offerte dai testi o dalle regole stesse.

Le attuali norme contabili lasciano talvolta alle istituzioni la possibilità di scegliere tra diversi metodi possibili o offrono loro la possibilità di determinate pratiche contabili. Naturalmente, il Fondo per i rischi bancari generali dovrebbe essere menzionato. Si tratta di una riserva reale costituita, costituita o rilevata dal conto profitti e perdite e che, naturalmente, dovrebbe essere riformulata nella prospettiva di un valido confronto tra più istituzioni. La natura ibrida di questa posizione ha sollevato una serie di domande riguardanti il ​​suo trattamento. La nuova metodologia dei conti consolidati delle banche sembra risolvere queste difficoltà specificando che non si tratta di una passività identificabile: "non sono considerate come attività e passività identificabili della società acquisita (...) fondi per rischi bancari generali come definito da Articolo 38 della quarta direttiva ».

Le disposizioni per le pensioni che, in Francia, possono o non possono essere costituite, totalmente o parzialmente, sono anche fonte di distorsioni ben note e valide. I costi di emissione del prestito possono, come opzione, essere ammortizzati durante la vita del prestito, che è il caso più comune, ma molte istituzioni riconoscono immediatamente tali spese.

278. - In terzo luogo, vi sono differenze legate all'assenza di disposizioni precise dei testi.

Un'analisi più dettagliata delle pratiche contabili degli enti creditizi e delle operazioni bancarie specifiche rivela, in alcuni casi, disparità di trattamento, i cui effetti sul reddito e sul patrimonio netto non sono trascurabili. Richiedono pertanto adeguamenti di armonizzazione se vogliamo condurre un'analisi comparativa pertinente e affidabile. Il fatto che si genera la presa in considerazione del risultato delle operazioni è un fattore determinante. La sua determinazione può determinare compensazioni temporali nel riconoscimento di entrate o spese.

Molti servizi bancari sono pagati sotto forma di commissioni, che possono essere pagate in anticipo, in multa o in rate. In termini contabili, il riconoscimento del risultato delle commissioni dovrebbe essere collegato alla natura dei servizi prestati e agli obblighi risultanti. Ad esempio, le regole prevedono che le commissioni di interesse siano trattate in modo simile a loro. Ma ci sono molte altre commissioni senza interessi.

Alcune istituzioni registrano le commissioni solo alla data della raccolta; altri, al contrario, aspettano sistematicamente la fine dei benefici; altri, infine, distribuiscono tutte o parte delle commissioni nel tempo per la durata del servizio. Le commissioni che costituiscono una quota crescente del reddito netto bancario e il risultato delle banche devono pertanto essere oggetto di un esame dettagliato, in modo da armonizzare i fatti che ne generano la presa in considerazione, in base alla loro natura specifica.

Per quanto riguarda i titoli, se le regole di valutazione sono rigorosamente definite in base al tipo di portafoglio a cui sono collegate, anche in questo caso esistono fonti di distorsione. Ad esempio, i termini di ammortamento degli scarti / supplementi a reddito fisso possono variare. Talvolta vengono utilizzati per il restante periodo fino alla scadenza del titolo, mentre alcune istituzioni utilizzano un metodo di calcolo attuariale, a seconda della natura del titolo. Infine, altri procedono verso una diffusione lineare sistematica.

Inoltre, i metodi per determinare i risultati della vendita di titoli nel portafoglio di investimento non sono sempre identici da un istituto all'altro. Alcuni mantengono il metodo FIFO, altri quello del prezzo medio ponderato, altri ancora procedono a una "selezione" delle linee vendute.

I rimborsi anticipati di prestiti generano generalmente, su base contrattuale, il pagamento di compensazioni finanziarie compensative da parte di clienti o istituzioni. Gli usi conservati consistono nel tener conto immediatamente di questi benefici, o nel diffonderli nel periodo restante del vecchio credito o nel corso della durata del finanziamento alternativo quando esiste.

Nel campo dei derivati, possono essere evidenziate anche alcune diversità di pratiche. Ad esempio, può essere presa in considerazione la valutazione mark-to-market o "fair value" degli strumenti finanziari per i quali questo metodo si applica. Le modalità di calcolo delle future commissioni di gestione degli swap e degli altri strumenti valutati al fair value riflettono una percentuale maggiore o minore di costi indiretti. Inoltre, la definizione dei costi diretti può variare. Infine, il concetto di copertura in sé non può essere considerato come definito in modo uniforme. Le difficoltà legate all'applicazione del concetto di copertura comportano anche l'impossibilità di riconoscere determinati principi contabili della contabilizzazione di copertura. Alcune istituzioni considerano, ad esempio, che la gestione "dinamica" del rischio di tasso di interesse per l'ottimizzazione è coperta da copertura,

279. - È chiaro che le differenze contabili generano valutazioni non omogenee e incidono sui risultati. Questa diversità di metodi nel contesto di una fusione di stabilimento ha conseguenze. Solo analisi dettagliate o lavori di audit possono, da un lato, identificare le differenze tra due o più istituzioni e, dall'altro, misurare il possibile impatto di queste discrepanze. Inoltre, quando la performance viene analizzata in alcuni anni precedenti, è necessario misurare questo impatto per ciascuno dei periodi esaminati.

ß / La determinazione della parità

280. - La determinazione della parità implica quindi la realizzazione dell'equilibrio di potere che esiste tra le banche. La parità è il rapporto di cambio delle azioni più spesso, ma non esclusivamente, determinato dalle valutazioni bancarie. La determinazione della parità richiede alcune osservazioni.

281. - In primo luogo, il riferimento alla valutazione delle società, se è frequente nella pratica, non ha l'effetto di congelare la determinazione del rapporto di cambio. In effetti, le parti possono introdurre altri parametri per raggiungere l'equilibrio di potere che è il più giusto.

282. - In secondo luogo, la parità stabilirà le condizioni in base alle quali i partner della società assorbita diventeranno partner della società incorporante o nuova. Tuttavia, è possibile che, data la parità scelta, gli azionisti oi partner non abbiano diritto a ricevere un numero intero di azioni della società incorporante o nuova. Di conseguenza, nella pratica, le aziende dovranno ricorrere alla cosiddetta procedura di interruzione.

283. - Tuttavia, per non rendere più difficile l'operazione di concentrazione con tali negoziati, che potrebbero rivelarsi lunghi in caso di diluizione del capitale, le società possono utilizzare palliativi, compresa la possibilità di pagare una specie in contanti. Questa tecnica, che ha ricevuto una consacrazione legale con la legge del 05/01/1988, non ha più l'effetto di far perdere all'operazione il suo carattere di fusione, a condizione tuttavia che questo saldo non rappresenti più del 10% del valore nominale di le azioni o le azioni che pagano i contributi.

284. - Le società hanno anche la possibilità di effettuare una distribuzione eccezionale dei dividendi. Rende possibile riequilibrare le parità e rendere meno costoso l'assorbimento di una società. Infatti, pagando tale dividendo, il futuro assorbito riduce le sue attività nette nella stessa misura, consentendo così alla società incorporante di limitare il numero di titoli da emettere al fine di remunerare la sua acquisizione. Di conseguenza, vengono regolarmente utilizzate distribuzioni di dividendi eccezionali.

285. - I negoziati tra le società partecipanti alla fusione sono quindi un elemento cruciale. Tuttavia, nel sistema bancario, anche l'intervento delle autorità pubbliche è molto importante.

b / Prendendo in considerazione la specificità bancaria nei negoziati: l'intervento delle autorità pubbliche

286. - La presa in considerazione della specificità bancaria è materializzata sia da un intervento del potere politico (a) che dalle autorità bancarie (ß).

a / L'intervento del potere politico

287. - Esiste una specificità dei negoziati per le concentrazioni nel sistema bancario. In effetti, questi si svolgono tra gli attori economici, ma le autorità pubbliche intervengono spesso anche nei negoziati.

288. - Prendiamo l'esempio della fusione tra la National Bank of Commerce and Industry e il Comptoir National d'Escompte de Paris. Il governo è intervenuto per condurre i negoziati di fusione. Michel Debré rende molto chiaro "(...) la competizione economica globale e l'influenza economica, ma anche la politica della Francia ha richiesto che avesse strumenti di azione e dimensione internazionale. Ho creato il BNP per servire l'influenza economica e nazionale di Il nostro paese, per ripide e dirette, la decisione dello Stato di associare nel 1966 il BNCI e il CNEP mira a stimolare il settore bancario e istituire un'autentica "forza d'attacco finanziaria, il BNP" .In effetti, è apparso alle autorità pubbliche che in un momento in cui l'economia francese si stava aprendo agli scambi internazionali,

Nel negoziare questa fusione, le autorità pubbliche erano realmente presenti. Hanno mobilitato tutte le loro energie per spingere il BNCI ad accettare il principio di una fusione. Hanno quindi messo in risalto la complementarietà delle attività commerciali della CNEP, attive con le grandi aziende, e la BNCI, che è molto attiva con le piccole e medie imprese. Hanno anche indirettamente messo in luce l'interesse di creare una nuova grande banca, accanto al Crédit Lyonnais e alla Société Générale.

Non appena la decisione è stata presa, il governo ha rapidamente deciso i principi da imporre per eseguire l'operazione, per garantire la massima efficienza ed evitare rumors e pressioni.

Il 4/05/1966 è stata annunciata pubblicamente la fusione tra la BNCI e il CNEP: "Il Consiglio dei ministri ha approvato oggi la fusione della Banca nazionale per il commercio e l'industria e lo sconto nazionale da Parigi per uno stabilimento che prenderà il nome di Banque Nationale de Paris ".

289. - A seguito di questa operazione, lo Stato prese parte a molte altre concentrazioni che non consistevano necessariamente in fusioni stricto sensu. Ad esempio, nel 1999, durante l'offerta pubblica di scambio di BNP per Paribas e Société Générale, che ha portato alla fusione di BNP e Paribas dopo la fusione, le autorità pubbliche sono intervenute più volte. Questa interferenza è stata effettuata in modo confidenziale e pubblico. Dovrebbe essere verificato che questo stesso fenomeno caratterizzi l'intervento delle autorità bancarie.

ß / The intervention of banking authorities

290. - The intervention of the banking authorities was carried out in order to promote the merger of troubled banks with a view to protecting the banking system. Indeed, the failure of a bank can create a systemic risk. The merger of a failing bank with a sound credit institution is one of the preferred solutions by the banking regulators.

291. - In the case of Banque Pallas, the Governor of the Banque de France intervened. Since the Swiss Bank Corporation was seeking permission to establish a new subsidiary in France, it urged SBS executives to hold talks with Pallas executives. "The Governor's encouragement is received five out of five. The Swiss let themselves be twisted and executed. " Negotiations between companies are therefore influenced by the Banque de France. The agreement providing for the merger of Comipar and Pallas Holding, as well as that of Pallas Bank with Stern Bank, was signed at the end of March 1992.

292. - Therefore, in a classical merger, the preparatory phase is essentially a matter of negotiations between the representatives of the companies involved. In the banking system, this phase frequently involves the public authorities. It is clear that once the decision to merge has been made, the leaders must adopt the measures necessitated by the preparation of the proposed merger. For this, companies must essentially convene and meet the bodies responsible for drafting the project. Regularly convened, the leaders will be able to proceed to the elaboration of the project of fusion.

2 / The merger project

293. There is no doubt that this act is beyond the talks. These are completed when the merger project is completed. Moreover, in the hypothesis, frequent in practice, where the assemblies of associates will decide favorably, this project will become the convention itself. This is why it is possible to say that this act is already the convention, but that its effectiveness is suspended on one condition: the approval of the shareholders' meeting. This analysis undoubtedly has the merit of clarity. However, it has a major drawback. Until the agreement is approved, it has no legal effect. This means that in case of refusal, it should be considered that there was no agreement. This conclusion clashes with reality. The draft convention not only concretises an agreement in principle of the parties but even states this agreement on the details of the operation. This is why another analysis of the merger project is preferable. This can be regarded as an agreement that engages neither the partners nor the companies but only the leaders of these companies are quality. They are now required to make every effort to have the partners in their company accept the merger in the conditions that the project has determined. It goes without saying that this obligation is only an obligation of means.

294. - Thus, the proposed merger is indeed the "official" starting point for the operations that must result in the merger of two or more companies. Centerpiece in the merger, it is necessary to study the adoption of the proposed merger (a) and the impact of the proposed merger (b).

a / Adoption of the proposed merger

295. - The proposed merger is a document made mandatory by the law of 05/01/1988 and the content of which was clarified by the decree of 22/04/1988.

296. - When the directors of the companies in question have decided on the definitive terms of the proposed merger, they must if necessary grant a delegation to the legal representative of the company, or to any other person authorized to do so to sign the project. .

297. - The project is established in a number of copies which varies from one merger to another. In principle, the beneficiaries of the project are each of the companies participating in the transaction, the merger auditors, the Registry of the Commercial Court, the Autorité des marchés financiers and the CECEI. The communication of the merger project to the latter is a banking specificity. Indeed, the merger concerning credit institutions generates the intervention of the banking regulator. It is therefore essential that it be informed of the operations it must control.

298. - Inoltre, la fusione proposta deve essere diffusa all'interno della banca. In particolare, il progetto deve essere messo a disposizione degli azionisti allo scopo di tenere riunioni speciali per decidere l'operazione di fusione. Deve anche essere messo a disposizione del comitato aziendale. I datori di lavoro devono fornire risposte ragionate alle domande poste dai membri del comitato aziendale, in particolare per quanto riguarda le ripercussioni della fusione proposta.

b / Le ripercussioni della fusione proposta

299. - Una volta che la proposta di fusione è stata firmata dai rappresentanti delle varie società, la fusione deve essere approvata dalle assemblee degli azionisti di ciascuna delle società. Tuttavia, affinché i soci o gli azionisti possano prendere una decisione con cognizione di causa, è necessario sottoporre anticipatamente le condizioni dell'operazione al controllo di esperti esterni e indipendenti. Questa necessità richiede l'intervento dei commissari di fusione.

300. - Il commissario per la fusione, apparso con la legge del 05/01/1988, è designato per ordine del presidente del Tribunale commerciale. Questo ordine viene effettuato su richiesta degli amministratori delle varie banche che si fondono senza limitazioni.

301. - L'intervento del commissario per la fusione è richiesto solo in società e società a responsabilità limitata. La rigorosa applicazione dei testi, in particolare gli articoli L. 236-1 e L. 236-2 del codice commerciale francese, porta alla conclusione che solo le transazioni tra una società per azioni e / o SARL sono influenzate dalla designazione di un commissario per la fusione. Questa designazione non è richiesta nel contesto di un'operazione che coinvolge un'azienda di un'altra forma legale.

302. - Va sottolineato che la fusione di banche costituite come società a responsabilità limitata è impossibile. Sebbene la legge bancaria non specifichi che le SARL sono escluse dalla professione bancaria, questo è il caso nella pratica. Infatti, alla fine dell'articolo L. 511-10 comma 2 del Codice Monetario e Finanziario, il CECEI "verifica l'adeguatezza della forma giuridica della società all'attività dell'ente creditizio". Pertanto, il CECEI ha sempre rifiutato di accettare una banca incorporata in questa forma sociale. Tuttavia, esiste una distinzione tra banche e società finanziarie. In effetti, il CECEI accetta di approvare le società finanziarie costituite in forma di SARL. Le fusioni tra queste sono possibili.

303. - Inoltre, la missione del revisore della fusione è definita dall'articolo L. 236-10 del codice di commercio francese. Questo ha una duplice missione. Deve esprimere un giudizio sulla determinazione dei valori attribuiti alle azioni o quote delle società partecipanti alla transazione e sulla congruità del rapporto di cambio. Deve anche formulare un'opinione sul valore dei contributi in natura e sui vantaggi particolari.

304. - Al termine di questa missione, il commissario di fusione è obbligato a redigere un rapporto.

305. - Infine, per portare a termine l'operazione di fusione, le società coinvolte devono passare alla fase finale della transazione.

B / La decisione di fusione

306. - Quest'ultimo passaggio riguarda l'approvazione della transazione. L'approvazione della fusione da parte delle assemblee obbedisce a regole diverse a seconda che si tratti di un'operazione di fusione-assorbimento (1) o di una fusione per creazione di una nuova società (2).

1 / Approvazione in caso di fusione di assorbimento

307. - L'approvazione della fusione da parte degli azionisti delle società presuppone la convocazione dell'assemblea.

308. - La decisione di approvazione della fusione deve essere presa alle condizioni prescritte per la modifica dello statuto. Ne consegue che nella SA, la decisione è di competenza dell'assemblea generale straordinaria. Le regole per la convocazione di questo incontro devono essere rispettate. Senza entrare nei dettagli di queste regole, va ricordato che l'avviso è solitamente preceduto da un avviso di convocazione, pubblicato nel Bollettino degli annunci legali obbligatori relativi alle fusioni bancarie. In effetti, le banche commerciali generalmente fanno offerte pubbliche, questo è un obbligo per loro.

309. - La convocazione si effettua applicando le disposizioni contenute negli statuti. Nonostante tali disposizioni, la società deve rispettare l'obbligo di inserire l'avviso di convocazione con l'indicazione dell'ordine del giorno in un giornale di comunicazioni legali. Inoltre, la comunicazione deve essere inviata ai revisori legali della società.

310. - Al fine di prendere una decisione informata, gli azionisti devono avere informazioni specifiche. Pertanto, durante i 30 giorni precedenti all'assemblea generale convocata per decidere sulla fusione, gli azionisti devono essere in grado di consultarsi presso la sede legale o ottenere su richiesta un certo numero di documenti.

311. - Infine, i soci della società incorporata regolano la proposta di fusione alle condizioni previste per la modifica dello statuto, ossia con una maggioranza di due terzi nella SA. Tuttavia, se l'effetto della fusione è quello di aumentare gli impegni degli azionisti, la decisione di approvare la transazione deve essere unanime. Secondo le prospettive dell'operazione, la maggioranza in assemblea è più o meno ampia. Ad esempio, durante la fusione tra BNP e Paribas in data 23/05/2000, gli azionisti hanno approvato il 99,72% della fusione.

312. - Al di là di queste regole generali di funzionamento dell'assemblea in caso di fusione, la decisione dell'assemblea richiede un'osservazione. I partner non sono tenuti a procedere con l'approvazione o il rifiuto definitivo della fusione proposta loro presentata. Hanno la possibilità di modificare i termini di questo progetto. Tuttavia, se questo è il caso, l'emendamento deve essere esteso a tutte le società partecipanti alla fusione, nella misura in cui le riunioni che decidono l'operazione devono adottare lo stesso testo.

313. - Inoltre, si dovrebbe applicare la legge bancaria. L'ente creditizio che ha assorbito deve apportare modifiche alla sua autorizzazione, ad esempio per l'estensione delle sue attività. Allo stesso tempo, l'istituzione assorbita deve richiedere il ritiro dal CECEI. Il ritiro dell'approvazione ha effetto dalla data di completamento dell'assorbimento. Infine, nel caso di una fusione per creazione di una nuova società, una domanda di approvazione deve essere presentata al CECEI.

2 / Approvazione in caso di fusione con la creazione di nuova società

314. - Questa approvazione è regolata dalle regole bancarie (a) e dalle regole del diritto societario (b).

a / Supervisione secondo le regole bancarie

315. - Questo tipo di fusione comporta la creazione di una nuova persona giuridica. Pertanto, le istituzioni interessate devono rivolgersi contemporaneamente all'autorità di regolamentazione bancaria per il ritiro della loro autorizzazione e un'approvazione per la nuova entità.

316. - I partner devono approvare gli elementi costitutivi della nuova banca. L'interferenza con le regole bancarie porta ad un attacco alla libera scelta della forma sociale da parte dei partner. In effetti, come abbiamo già detto, la costituzione di una banca sotto forma di società a responsabilità limitata è impossibile perché questa forma societaria non è in linea con le esigenze del sistema bancario. Le banche devono avere un'equità significativa, l'uso della LLC è escluso.

317. - Inoltre, le norme bancarie derogano alle disposizioni del diritto societario relative al capitale minimo delle società per azioni. Infatti, secondo il diritto societario, "deve essere di almeno 225.000 euro se la società investe pubblicamente in risparmi e 37.000 euro almeno nel caso opposto". Tuttavia, il diritto bancario prevede che il capitale minimo richiesto dagli enti creditizi sia specifico. Così,

- le banche, le banche mutue o cooperative, le cooperative di credito comunali ad ampio raggio e le istituzioni finanziarie specializzate devono avere un capitale di almeno 5 milioni di euro;

- le società finanziarie, salvo poche eccezioni, devono avere un capitale di almeno 2,2 milioni di euro;

- le unioni creditizie comunali che limitano la loro attività a prestiti su impegni patrimoniali e società finanziarie la cui autorizzazione è limitata alla pratica delle operazioni di fideiussione devono avere un capitale di almeno 1,1 milioni di euro.

318. - Infine, l'assenza di una riunione costitutiva ha l'effetto di rinviare l'obbligo di scegliere i primi amministratori e sindaci alle assemblee generali delle banche incorporanti. Per quanto riguarda la nomina dei revisori, il codice monetario e finanziario ha tenuto conto della specificità del sistema bancario. Così, ha imposto la nomina di due commissari. Ciò viene fatto "dopo il parere della Commissione Bancaire" che può anche "procedere alla nomina di un revisore contabile aggiuntivo quando la situazione lo giustifica". L'ente creditizio deve comunicare alla Commissione Bancaire i nomi dei revisori dei conti che propone di nominare. Quest'ultimo ha due mesi per esprimere il suo parere sulla proposta di nomina del revisore. Se lo ritiene necessario, può richiedere ulteriori informazioni. Quando la sua opinione è sfavorevole o qualificata, deve essere motivato. Può essere adottato solo dopo che il proposto revisore esterno è stato invitato a fare commenti.

319. - Inoltre, questa designazione può essere effettuata solo nel quadro dello statuto della nuova società, che deve essere approvata dalle assemblee generali straordinarie delle società che partecipano alla transazione. Quest'ultima regola dimostra la fondamentale connessione che deve essere fatta tra le regole del diritto bancario e il diritto societario.

b / Le regole del diritto societario

320. - In teoria, la fusione che porta alla creazione di una nuova banca, sarebbe consigliabile rispettare tutte le regole e le formalità relative alla costituzione della società, qualunque sia la forma della nuova società così creata.

321. - Tuttavia, al fine di facilitare lo svolgimento delle operazioni di concentrazione, il legislatore ha introdotto varie misure di semplificazione. Queste disposizioni si applicano essenzialmente quando la nuova società è incorporata senza altri contributi oltre a quelli delle società partecipanti alla fusione.

322. - Se la nuova società è una SA, l'articolo L. 236-12 del codice di commercio prevede che la società possa essere incorporata senza altri contributi oltre a quelli effettuati dalle società partecipanti alla fusione. In questo caso, gli statuti della futura società sono approvati da ciascuna delle assemblee generali delle società che scompaiono in occasione della fusione. Allo stesso modo, non è necessario procedere all'incontro dell'assemblea costitutiva della nuova società. L'abolizione di questo incontro si traduce essenzialmente nella concentrazione delle operazioni di fusione nel contesto delle assemblee generali straordinarie delle società partecipanti alla fusione. La maggior parte delle altre formalità di incorporazione sono tuttavia mantenute, ma il loro adempimento viene in gran parte trasferito al livello delle società in via di estinzione. Così,

323. - Approvata la fusione, è necessario annunciare la decisione di fusione. Queste sono le regole applicabili alle fusioni bancarie commerciali. Questi si differenziano per molti aspetti dalle regole nelle fusioni che coinvolgono le banche cooperative.

§ 2: Fusioni che coinvolgono banche cooperative o mutue

324. - Esistono due diversi tipi di fusioni che coinvolgono banche cooperative o mutue. Da un lato, possono essere fusioni interne all'interno del gruppo cooperativo o mutuo (A). D'altra parte, alcune fusioni avvengono con banche al di fuori della cooperativa o del gruppo mutualistico (B).

A / La fusione interna del gruppo cooperativo o mutualistico

325. - Le fusioni interne con i gruppi mutualistici sono state numerose. Distingueremo tra la fusione delle banche regionali di Crédit Agricole (1) e la fusione dei fondi di risparmio e di previdenza (2).

1 / Prendendo in considerazione la specificità bancaria nella fusione delle mutue regionali di Crédit Agricole

326. - Le banche regionali di Crédit Agricole non sono sfuggite ai cambiamenti del sistema bancario che hanno una dimensione particolare per loro a causa delle caratteristiche strutturali dell'ente Crédit Agricole e delle specificità della loro attività. Va notato sin dall'inizio che l'attività di rete bancaria è svolta attraverso mutue regionali. Queste sono entità legali indipendenti con così tante strutture organizzate per raggiungere il loro scopo sociale di raccolta di fondi e prestiti. Questa ripartizione dipartimentale dell'esercizio della loro attività si è rivelata inadeguata per i vincoli dell'economia finanziaria europea. È per far fronte a questo che il fondo nazionale ha lanciato un movimento importante per avvicinare le mutue regionali. Queste fusioni hanno lasciato solo un numero limitato di caiss che soddisfano criteri rigorosi e definiti con precisione. L'attuazione di queste operazioni ha sollevato problemi particolari, sia pratici che teorici, che sono commisurati alla natura specifica di questa istituzione.

327. - The old structural organization of Crédit Agricole can not, however, make us forget the evolution that the institution has known since 1920. Originally focused exclusively on the financing of agriculture, Crédit Agricole has seen progressively to increase one's fields of competence. Many elements are indicative of the banalization phenomenon experienced by the institution:

- financial autonomy, which was granted to the national treasury by the State in 1966; - the imposition of corporation tax on the national fund and the regional mutuals from 1979 onwards;

- the increased role of banking transformation played by the national fund, by placing on the money market the available treasuries of the regional mutuals; - the integration of Crédit Agricole into the common framework of banking activity, by the banking law of 24/01/1984;

- the "mutualisation" of the national fund, whose capital is now held by the regional mutuals.

328. - Thus, Crédit Agricole had to adapt. The regional mutuals have been characterized by their monopoly of distribution of subsidized loans. However, they had to face the suppression of these same bonuses. Then these banks are highly collector. As a result, they have to bear the high cost of their networks in terms of staff, geographical locations and administrative management. In addition, as they are oriented towards the exploitation of a traditional market, they must bear the cost of putting in place management tools and commercial techniques capable of enabling them to establish themselves in the technical markets. new banking. Lastly, as specialized banks in the agricultural sector, they must face the probable new mutation of French agriculture, which no doubt sees its investment needs grow at a time when its revenues are decreasing in the face of the growing instability of the markets. .

329. - These phenomena of trivialization and exposure of the activity of the regional banks have led them to seek solutions to the imperatives of competitiveness and strengthening of their own funds, without whose satisfaction their durability can not be assured. To cope with these challenges, many regional credit unions have merged. The merger thus appeared for the regional mutuals as the privileged element of the constitution of banking establishments of a size large enough to meet the challenges of the European financial economy.

330. - The implementation of these mergers is specific in that they concern institutions which have a banking activity (a) and which are subject to the rules of cooperation (b).

a / The specificity of the merger linked to the banking activity

331. - The completion of the merger requires prior harmonization of the methods of processing the accounting information. Indeed, one of the first practical consequences of the definitive completion of a merger lies in the obligation for the fund resulting from the transaction to be able to produce financial and accounting statements that take into account the totality of the transactions. the new company, while meeting the imperatives of speed and reliability essential in the banking system.

332. - The objective of obtaining a single general ledger, with a single computerized processing system, based on a single chart of accounts, generated by unique files and according to identical procedures, is fundamental. It therefore presupposes the establishment of a work plan with a timetable providing for the merging of computer files and the definition of a homogeneous chart of accounts. Experience shows that this goal can only be achieved in a progressive way and above all by emphasizing pragmatism. The following approach can be selected as likely to be used in the context of merger transactions of regional mutuals. In a first step, it is to issue the accounting of the fund resulting from the merger by adding the accounts of the funds involved in the transaction. This solution makes it possible to draw the consequences of the retroactivity clauses generally printed on the merger transactions, and to immediately provide the banking authorities with the summary statements and the statistical elements required. It assumes that the account plans have been previously harmonized and that a unambiguous relationship between the accounts of the regional mutuals has been established in order to allow the computer production of a "third" accounting. At the end of this transitional period, the merging of the files must be completed, which must in any case end at the end of the current financial year at the time of final completion of the merger. Lastly, accounting procedures must be put in place to harmonize the respective practices of the caisses, in order to facilitate the necessary adaptations.

333. - Inoltre, va notato che il sistema bancario francese ha sviluppato una serie di regole e principi che consentono l'informatizzazione dei dati interbancari. È prevista l'attribuzione a ciascuna istituzione di una codificazione specifica che gli consenta di essere riconosciuto nelle reti di comunicazione informatiche. In questo modo gli ordini di trasferimento e di pagamento tra diverse banche possono essere "indirizzati" ed elaborati dal computer. Ogni istituzione è responsabile della creazione di un sistema di riconoscimento e codifica computer compatibile con le regole interbancarie. È chiaro che la gestione di questo problema è di estrema importanza, data l'ampiezza dei flussi trattati quotidianamente e la natura dei potenziali problemi generati in caso di malfunzionamento. I reparti IT hanno un compito delicato da garantire,

334. - Sono quindi tutte le specificità specifiche dell'attività bancaria delle mutue regionali che devono essere prese in considerazione nel contesto della loro fusione. Anche il loro status cooperativo dovrebbe essere preso in considerazione.

b / La specificità della fusione legata all'applicabilità delle regole di cooperazione

335. - Le banche regionali di Crédit Agricole sono società cooperative e sono pertanto soggette alla legislazione applicabile alla cooperazione. Questa specifica disposizione legale gravava pesantemente sulle operazioni di fusione delle mutue regionali (a). È per questo motivo che la legge sulla modernizzazione delle imprese cooperative ha apportato cambiamenti fondamentali per facilitare queste fusioni (ß).

a / La pesantezza del regime giuridico precedente alla legge del 13/07/1992

336. - Le fusioni delle Banche regionali del Crédit Agricole erano soggette in linea di principio alle norme dell'articolo 1844-4 del codice civile. Pertanto, potevano eccezionalmente, in caso di un accordo convenzionale, essere soggetti alla legge del 24/07/1966. - L'applicazione in linea di principio delle norme del codice civile

337. - L'attuazione delle operazioni di fusione delle mutue regionali ha reso necessaria la considerazione del loro carattere di particolare istituto bancario. La riforma introdotta in Francia dalla legge bancaria del 24/01/1984 ha tenuto conto di questo particolarismo. Quindi, questa legge non è stata fino alla fine della sua logica di universalità. In effetti, ha lasciato le specificità delle varie reti particolari e degli "organi centrali" responsabili dell'animazione. È quindi attraverso la Caisse Nationale de Crédit Agricole che richiede l'approvazione delle fusioni. Tuttavia, i caisses devono rispettare le regole stabilite dalle autorità bancarie in merito alle modifiche del loro modo di esercizio e richiedere le necessarie approvazioni dal CECEI.

338. - In primo luogo, una dichiarazione indica chiaramente la distinzione principale tra una mutua e una società commerciale. Obbedendo alla regola che "un uomo equivale a un voto", le deliberazioni delle assemblee generali delle mutue regionali sono regolate da questa regola. Questo vuole che ogni membro della cooperativa sia quindi uguale a tutti gli altri. È vero che, in pratica, fattori oggettivi come la natura tecnica dell'attività bancaria e il peso delle organizzazioni che sono diventate le mutue regionali temperano il rigore di questo principio. Tuttavia, la sensibilità dei membri deve necessariamente essere presa in considerazione nel contesto delle fusioni al fine di assicurare il regolare svolgimento delle operazioni.

339. - Successivamente, i membri non possono pretendere di ricevere dai caisses che detengono azioni diverse dal pagamento di un interesse o dal rimborso dei loro contributi in caso di recesso dal fondo a cui si sono uniti. Ciò cambia completamente l'economia dell'operazione rispetto a una fusione di società commerciali.

340. - Per quanto riguarda le società commerciali, la valutazione di ciascuna delle società partecipanti è il passo necessario per determinare il rapporto di cambio. Una volta fissato questo rapporto, il calcolo dell'importo dell'aumento di capitale da effettuare per remunerare gli azionisti della società incorporata consente di determinare l'eventuale premio di fusione. L'ammontare di quest'ultimo rappresenta la differenza tra il valore indicato nel contratto di contribuzione al patrimonio netto conferito e l'ammontare dell'aumento di capitale della società che riceve i contributi.

341. - Questa logica non può essere utilizzata nella fusione di mutue regionali. Prima di tutto, è stato affermato in linea di principio che ciascun membro del fondo assorbito poteva ricevere solo azioni del fondo acquirente per il valore nominale delle azioni detenute prima della fusione. Di conseguenza, nel caso in cui ciascuna delle mutue regionali avesse un capitale sociale composto da quote dello stesso valore nominale, il rapporto di cambio era necessariamente pari a una parte del fondo assorbente per una parte del fondo assorbito. . L'importo dell'aumento di capitale del fondo regionale assorbente è quindi, in questo caso, pari all'importo del capitale del fondo che contribuisce. La logica di determinare ciò che corrisponde al premio di fusione, tuttavia, è invariata e si deve semplicemente mettere in discussione il nome che dovrebbe essere dato.

342. Questa logica trova necessariamente il suo limite nell'esistenza di certificati di investimento cooperativi emessi dal fondo assorbito. Creati dalla legge del 17/06/1987, i certificati di investimento cooperativo sono in effetti titoli senza diritto di voto che rappresentano diritti pecuniari connessi a una quota del capitale sociale. Non possono essere analizzati come risultanti dallo smembramento della quota. Tuttavia, i titolari di questi certificati hanno diritto al patrimonio netto dell'Unione regionale in proporzione al capitale che rappresentano. È chiaro che questa disposizione costituisce un'importante deroga ai principi della legge sulla cooperazione. Solleva per i fondi coinvolti nelle operazioni di fusione, dopo aver rilasciato i certificati, il problema dello scambio dei certificati di certificati di investimento cooperativo negli stessi termini previsti per le società commerciali. Inoltre, è notevole il fatto che, nella misura in cui i certificati di investimento cooperativo sono emessi attraverso l'offerta pubblica, qualsiasi operazione di fusione richiede all'Autorité des marchés financiers di esercitare il controllo su questo.

343. - La diretta conseguenza del duplice vincolo costituito dall'impossibilità di prendere in considerazione i rispettivi pesi in termini di patrimonio netto delle mutue regionali che partecipano all'operazione di fusione e dall'applicazione della regola "un uomo uguale una voce" pone il problema delle politiche di ciascuno dei caisses in termini di adesione. In effetti, un'operazione di fusione può riunire un fondo regionale con poche riserve ma molti membri. Tuttavia, un caisse, che ha un peso economico significativo ma una politica che porta a pochi membri, vede necessariamente il primo potere in assemblea generale.

344. - Successivamente, sembra che la gestione del numero di membri sia uno dei problemi che devono essere esaminati prima di avviare le operazioni di fusione. Una soluzione consiste nell'incontrare i membri di ciascuno dei caisses partecipanti in strutture intermedie, al fine di bilanciare o modulare i poteri.

345. - Infine, il problema della portata della missione dei revisori nelle banche regionali del Crédit Agricole è un problema di lunga data. La legge bancaria ha reso le banche regionali responsabili di avere un revisore dei conti.

346. - Lo stesso non vale per il commissario per i contributi e il commissario per la fusione, poiché nessuna disposizione legislativa o regolamentare prevede il loro intervento nel contesto della fusione delle mutue regionali. Interrogato su questo problema, la Società nazionale dei revisori ha preso posizione nel 1986. In assenza di riferimento espresso nella legge del 24/01/1984 e nel Codice rurale alle disposizioni della legge del 24/07/1966 caso di un commissario di contribuzione, un fondo regionale che non è una società commerciale, queste fusioni non devono essere presentate per l'approvazione di un commissario di investimento. Per gli stessi motivi, il revisore della banca regionale interessata non dovrebbe presentare una relazione sulla remunerazione dei contributi. Sebbene in linea con un quadro legislativo riformato, questa risposta rimane a nostro avviso molto preziosa. In effetti, nessuna legge o regolamento è venuto a gravare sulle mutue regionali con l'obbligo di ricorrere a un perito. Ciò porta alla conclusione per le stesse ragioni dell'assenza di intervento da parte di un commissario di fusione. È chiaro che l'importanza della posta in gioco e della natura bancaria delle mutue regionali rende auspicabile, in questa materia, modificare i testi applicabili, in modo da conferire a queste fusioni tutta la sicurezza necessaria.

347. - Di conseguenza, lo status originario delle banche regionali del Crédit Agricole le ha vietate in primo luogo di prendere a prestito da società commerciali i regimi di concentrazione che sono stati sanciti in testi giuridici e normativi conformemente alle direttive comunitarie adottate. nel caso. Quindi, potrebbero applicare volontariamente la legge del 24/07/1966.

- L'applicazione volontaria della legge del 24/07/1966 ha riconosciuto la giurisprudenza

348. - Come società civili, le mutue regionali di Crédit Agricole non erano originariamente soggette alle disposizioni applicabili alle società commerciali. L'unica legge applicabile, in termini di fusione, a società non commerciali, era l'articolo 1844-4 del codice civile modificato dalla legge del 04/01/1978. In questa occasione, il legislatore ha generalizzato il principio delle fusioni in un quadro giuridico di interesse per tutti i tipi di società, ampiamente ispirato ai termini della legge del 24/07/1966. Tuttavia, è rimasto con questo testo a livello di principi, senza affrontare i meccanismi di questo tipo di operazione. Si deve quindi notare che né il codice rurale né la legge del 10/09/1947 contenevano alcuna disposizione in merito a operazioni e meccanismi di fusione. A questo proposito,

349. - Pertanto, alcune sentenze hanno ammesso in un primo momento che le norme della legge sulle fusioni del 1966 possono essere applicate alle unioni creditizie di Credit Agricole, che non erano state poste dal loro statuto sotto l'impero di questa legge.

350. - Nella citata sentenza, il diritto di opposizione previsto dall'articolo L. 236-14 del codice di commercio è stato esercitato contro una banca regionale del Crédit Agricole, quando quest'ultima si è amalgamata con il registratore di cassa di un dipartimento limitrofo. Tuttavia, l'articolo L. 236-14 del codice di commercio è inserito in una sezione intitolata "disposizioni relative alle società per azioni". Inoltre, le banche regionali del Crédit Agricole sono società cooperative con capitale variabile e personale variabile, soggette al Codice rurale. Secondo l'articolo 618 di questo codice, il loro capitale non può essere formato da sottoscrizioni di azioni. Deve essere effettuato dai soci attraverso azioni nominative, che possono essere assegnate solo a determinate categorie di detentori, definite nell'articolo 617 a causa del loro inserimento nel mondo agricolo. Così,

351. Queste organizzazioni mostrano quindi profonde differenze con le società a responsabilità limitata. Tuttavia, la loro attività finanziaria tende a collegarli al mondo commerciale o, almeno, al mondo economico. Inoltre, la legge del 18/01/1988 ha trasformato la Caisse Nationale in una società per azioni, mentre la legge sui nuovi regolamenti economici autorizzava nel 2001 il Crédit Agricole ad acquisire un veicolo quotato in borsa. Infine, le fusioni di fondi regionali hanno svelato un aumento di potere a livello regionale, che ha spostato questi fondi dalle loro basi comuni.

352. - È abbastanza chiaro che la sentenza del 15/07/1992 non giustificava l'applicazione della legge del 24/07/1966 dal carattere commerciale delle mutue regionali. Infatti, nella sua risposta alla prima parte del primo motivo, ha approvato la Court of Appeal che ha riconosciuto che l'articolo 381 della legge del 24/07/1966 era normalmente inapplicabile ad una fusione tra fondi regionali. Ma considerava che "nel silenzio della legge che determinava lo status delle cooperative di credito di Crédit Agricole, non era proibito" a questi fondi "permettere ai creditori di far valere i propri diritti attuando l'opposizione prevista dall'articolo 381".

353. - Questo giudizio riconobbe l'applicazione convenzionale della legge del 1966. La dichiarazione è stata sia utile che tempestiva. Utile, perché non è stato facile estendere il dominio di una legge progettata per le società commerciali. L'assenza di disposizioni legislative specifiche e l'insufficienza dell'articolo 1844-4 del codice civile hanno reso opportuno garantire che i partner degli enti partecipanti alla fusione godessero di una protezione comparabile a quella esistente nelle società per azioni. Ciò era tanto più necessario quando la società non commerciale era impegnata in un'attività finanziaria.

354. - Occorre tuttavia riconoscere che tale sentenza non ha cercato di determinare con precisione le condizioni per un'applicazione convenzionale della legge del 1966. L'interprete è stato portato alle supposizioni e inferenze quando ha dovuto dire che potrebbe essere soggetto a regole progettate per le società commerciali. Inoltre, l'imbarazzo non era meno grande in vista della necessità di risolvere, tra le disposizioni della legge del 1966, quelle che potevano essere mantenute e quelle che si adattavano solo alle società commerciali.

355. - In particolare, a causa dei problemi giuridici posti dalla mancanza dell'applicazione obbligatoria della legge del 24/07/1966 alle banche popolari, è stata adottata la legge del 13/07/1992.

ß / Le modifiche risultanti dalla legge del 13/07/1992

356. - La disposizione relativa alle fusioni si applica solo alle banche popolari. È stato richiesto da Crédit Agricole di facilitare tali operazioni. Ha lo scopo di aumentare la certezza giuridica di quest'ultimo.

357. - Prevede che tali società siano ora soggette alle disposizioni della legge del 24/07/1966 sulle società commerciali in materia di fusioni, scissioni e contributi parziali di attività.

358. - A tal fine, lo schema di fusione e scissione cooperativa previsto dal libro II del codice commerciale francese è applicabile alle banche popolari, ad eccezione dell'articolo L. 236-10 del codice di commercio francese (Code de Commerce ). l'ipotesi che la cooperativa non abbia emesso titoli che conferiscono diritti al patrimonio netto.

359. - Pertanto, le basi giuridiche delle operazioni di fusione delle mutue regionali sono definite più chiaramente. In pratica, tuttavia, l'applicazione della legge non ha portato a cambiamenti fondamentali per le operazioni di fusione del Credit Union di Crédit Agricole. Infatti, come abbiamo già spiegato, in assenza della legislazione applicabile, le norme emanate dalla legge del 1966 sono state generalmente adottate volontariamente.

360. - Va notato che, nell'ambito di una fusione, i mutui regionali che emettono titoli che conferiscono diritti alle attività nette sono stati designati per nominare un commissario per gli investimenti e un commissario per la fusione. Questa pratica, che è già stata utilizzata dalle unioni di credito che hanno emesso certificati di investimento cooperativo e amalgamata per proteggere gli interessi dei loro titolari dei titoli, è stata quindi confermata dalla legge.

361. - Questa legge costituisce una modifica fondamentale dello stato generale della cooperazione. Ha consentito l'emissione di nuovi titoli rappresentativi di capitale, la modifica della remunerazione corrisposta ai contribuenti di capitale e la profonda trasformazione delle strutture sociali delle società cooperative.

362. - I precedenti sviluppi hanno evidenziato la specificità delle fusioni bancarie cooperative attraverso lo studio della situazione delle banche regionali del Crédit Agricole. La specificità bancaria è anche presa in considerazione nelle fusioni di fondi di risparmio e di previdenza.

2 / Prendendo in considerazione la specificità bancaria nella fusione dei fondi di risparmio e di previdenza

363. - Una legge del 10/07/1991 ha organizzato fusioni tra risparmio e fondi di previdenza. Questa legge si applica specificamente ai fondi di risparmio e di previdenza. Pertanto dimostra chiaramente l'esistenza di una specificità di queste operazioni di fusione.

364. - Inoltre, l'articolo L. 512-1 del codice monetario e finanziario recita che "le banche mutue o cooperative sono soggette al regime delle divisioni e dei contributi delle società per azioni di diritto pubblico di cui al libro II del codice commerciale francese ( Code de Commerce).) ". I fondi di risparmio e di previdenza diventati la legge del 25 giugno 1999 le banche popolari, queste disposizioni sono senza dubbio applicabili a loro. Tuttavia, il legislatore ha tenuto conto della specificità di queste banche, prevedendo che l'articolo L. 236-10 del codice di commercio non è applicabile a quelle istituzioni che non hanno emesso titoli che danno diritto al patrimonio netto.

365. - Infine, la legge sulle misure urgenti di riforma economica e finanziaria dell'11 / 12/2001 ha previsto anche la facilitazione della fusione dei fondi di risparmio e di previdenza.

366. - Il legislatore ha quindi deciso di esonerare le società di risparmio locali dall'obbligo di accantonare le somme disponibili come previsto dall'articolo 16 della legge del 10/09/1947 sullo statuto della cooperazione.

367. - Inoltre, anche l'articolo L. 512-90 del codice monetario e finanziario è stato modificato. Esso prevede che "i fondi di risparmio e di previdenza sono gestiti da un consiglio di amministrazione sotto il controllo di un consiglio di vigilanza, che prende il nome specifico di guida e di monitoraggio." Il consiglio di orientamento e di vigilanza è composto da diciassette membri. condizioni previste dallo statuto:

1 ° Membri eletti direttamente dai membri del personale del fondo di risparmio e previdenza; 2 ° Membri eletti direttamente dalle autorità locali, membri delle società di risparmio locali affiliate al fondo di risparmio e previdenza; 3 ° Membri eletti dall'assemblea generale dei membri del fondo di risparmio e previdenza. A tale riguardo, le autorità locali e i dipendenti del fondo di risparmio e di previdenza non sono ammissibili. "

368. - In caso di fusione delle società di risparmio e di previdenza, il numero dei membri del consiglio di amministrazione e di vigilanza del fondo amalgamato può essere maggiore di diciassette per un massimo di tre anni dalla data della fusione. In questo caso, il Consiglio di amministrazione e il Consiglio di vigilanza non possono essere composti da più di trentaquattro membri. Il numero di membri eletti dai dipendenti e quello dei membri eletti dalle autorità locali non può essere superiore a sei.

369. - In mancanza di accordo tra i fondi interessati, il numero totale dei membri del comitato di orientamento e di sorveglianza, nonché la distribuzione di questi ultimi per caso e per categoria, possono essere fissati dalla Caisse nationale des caisses d savings e pensione.

370. - Pertanto, è possibile una deroga per quanto riguarda il numero massimo di membri del comitato di orientamento e di vigilanza nato da una fusione. Il numero può raggiungere 34 persone, quasi il doppio del massimo legale. Tuttavia, una riserva è pianificata. È importante rispettare la ripartizione tra le diverse categorie di membri, vale a dire i rappresentanti dei membri dei dipendenti, i rappresentanti delle autorità locali e i rappresentanti dei membri. Ciò facilita gli accordi nel contesto delle fusioni tra risparmio e fondi di previdenza. Tali disposizioni dovrebbero evitare conflitti tra le due entità che si fondono quando è necessario determinare la composizione del comitato esecutivo.

371. - È evidente qui che la specificità bancaria interferisce con il meccanismo della fusione. L'obiettivo è facilitare la fusione dei fondi di risparmio e di previdenza, ma soprattutto evitare i blocchi durante queste operazioni di concentrazione.

372. - Le operazioni che abbiamo appena studiato riguardano il quadro giuridico delle fusioni interne all'interno della cooperativa o del gruppo mutualistico. Dovrebbero essere esaminate anche le fusioni con una banca al di fuori della cooperativa o del gruppo mutualistico.

B / La fusione con una banca al di fuori della cooperativa o del gruppo mutualistico

373. - Queste fusioni sono specifiche perché intervengono tra banche di status diverso. La specificità bancaria deve quindi essere presa in considerazione in quanto le norme giuridiche applicabili alle entità con stati distinti non sono armonizzate. È pertanto necessaria un'applicazione cumulativa delle disposizioni legislative e regolamentari in vigore. Logicamente, questa applicazione cumulativa delle norme di legge aumenta la complessità di queste fusioni.

374. - In primo luogo faremo riferimento a transazioni che non costituiscono fusioni nel senso stretto del termine. In effetti, la concentrazione è avvenuta prima di tutto attraverso un'acquisizione. Tuttavia, dovrebbe essere indicato come alcune entità dei gruppi interessati si sono fuse.

375. - Crédit Agricole ha quindi assunto il controllo di Indosuez nel 1996. L'integrazione è stata effettuata gradualmente. La fusione tra Crédit Agricole e Indosuez è stata effettuata su base legale nel 1997. Crédit Agricole-Indosuez è diventata una controllata di Caisse Nationale du Crédit Agricole, che riunisce la sua banca di investimenti e la sua base di clienti internazionali. Si sono verificati sviluppi interessanti. Indosuez aveva una rete di dodici filiali nelle province. Mancavano di capacità di finanziamento e alcune operazioni erano fuori dalla loro portata. Dopo la fusione, grazie alla capacità finanziaria di Crédit Agricole, Crédit Agricole-Indosuez ha potuto partecipare a un maggior numero di operazioni di finanziamento. Reciprocamente, grazie alle competenze di Crédit Agricole-Indosuez, le Banche regionali sono ora in grado di offrire offerte di finanziamento più sofisticate.

376. - Per quanto riguarda la concentrazione tra le Banques Populaires e la Natexis, ciò è stato ottenuto in più fasi. Innanzitutto, il gruppo Banques Populaires ha assunto il controllo di Natexis. Quindi le filiali di entrambi i gruppi nelle stesse operazioni vennero unite. Ad esempio, nel settore dei risparmi dei dipendenti, Natexis ha contribuito con la sua controllata Vitalia Epargne alla controllata Interépargne del gruppo Banques Populaires. Nel settore del leasing immobiliare, le due reti raggruppavano le loro sussidiarie specializzate in Bail Banques Populaires. Infine, la fusione è stata realizzata attraverso l'integrazione operativa. Nel 1999, la Caisse centrale des Banques Populaires ha portato le sue attività operative a Natexis SA e ha dato vita a una nuova entità Natexis Banques Populaires. Il 28/06/2000, azionisti di Natexis-Banques Populaires, riuniti in assemblea generale,

Questa concentrazione ha permesso al Gruppo Banques Populaires di essere più attivo a livello internazionale. In effetti, il gruppo non era molto presente sulla scena internazionale. Pertanto, la fusione con Natexis ha sostenuto il desiderio di andare oltre i confini. Ha portato un'immagine migliore sul mercato internazionale e una presenza in nuove imprese: finanza strutturata, finanziamenti per il commercio o progetti attraverso sedi, ad esempio in Asia, negli Stati Uniti o in Europa. Soprattutto, Natexis-Banques Populaires ha estese linee di finanziamento all'estero, in particolare nel settore del finanziamento all'esportazione o della conferma di crediti documentari.

377. - Finally, the financial company Eulia, jointly controlled by Caisse des Dépôts and Consignations and the Caisse d'Epargne group, in a first step, merged, in a second step. In fact, Eulia first merged with Caisse Nationale des Caisses d'Epargne. Then, the latter absorbed CDC Ixis. The Caisse d'Epargne group is now the third largest banking network in France. This external growth operation allows the Ecureuil to form a complete mutual group that also has an investment banking business.

378. - The transfer of Eulia constitutes the last transfer of a public bank to private. The domestic concentration of the major French networks is thus almost complete. Correlatively, reconciliations of credit institutions must now take place at European level.

Chapter 2: European concentrations

379. - Tangible demonstrations of the reality of the single market and the globalization of the economy, cross-border restructuring is increasing. In search of critical size in order to remain competitive, companies are concentrating.

380. - The merger constitutes one of the modalities of such reconciliations. The need to allow mergers to take place between companies with their headquarters in different Member States has been affirmed by the Treaty of Rome establishing the European Economic Community in Article 220. It provides that "Member States shall enter into between them, where necessary, negotiations with a view to ensuring for their nationals the possibility of mergers of companies governed by different national laws'.

381. Thus, in theory, there is nothing to prevent such mergers from being realized. However, the Directive on the legal aspects of intra-Community mergers is still under discussion. In addition, in practice, the existence of significant discrepancies between national laws raises serious obstacles to the realization of these international mergers. Indeed, not all the states of the European Union recognize the mechanism of the merger, but an essential condition for the realization of an international merger is the recognition of the universal devolution of the heritage. Some authors therefore do not hesitate to conclude that mergers between companies of different nationalities are impossible when there is incompatibility of applicable legislation. Finally, even where there is no incompatibility between laws, the lack of harmonization of the concepts of merger, takeover and takeover offers is also a source of legal problems. For example, the concept of merger does not have the same meaning in English law as in French law. The concept is much wider in England. It encompasses both the formation of concentrative joint ventures and leasing operations. As a result, uncertainties regarding the qualification of the merger or takeover bid may arise. This is likely to result in failed reconciliations. Indeed, in the first case, the initiator can proceed as he wishes in particular by exchange of securities. However, if the last hypothesis is retained, some legislations require the buyer to offer the possibility of a payment in cash.

382. - Mergers between companies of different nationalities thus raise significant difficulties. However, European banks have every interest in merging. Credit institutions have an interest in operating abroad through branches rather than subsidiaries because of the importance of the collateral they are required to provide. It should be noted that when they act by branches, these guarantees are assessed at the level of the head office alone, whereas each subsidiary would be required to present its own guarantees. Thus, it is necessary to take banking specificity into account in order to understand that simple takeover is less advantageous than international mergers.

383. - Nevertheless, the obstacles to international mergers being very important, companies try to find other legal means. The practice essentially retains two reconciliation techniques. However, these concentration instruments are complex and the lack of European harmonization of legislation is also an obstacle.

384. - It is possible to be satisfied with taking a majority stake in the capital of the target. The solution which often leads to the holding of almost all the capital of the target company nevertheless also has disadvantages. First of all, these equity investments, which are largely in the majority, do not produce effects comparable to mergers. If they provide control of the target company, they do not result in the wealth confusion that characterizes the merger. Secondly, some legislations subject to very strict controls the acquisitions of participations carried out by foreign partners.

385. - Per quanto riguarda il gemellaggio, questa è una tecnica in cui le società mantengono la loro autonomia legale e la loro nazionalità, ma le decisioni di gruppo sono prese da una commissione che riunisce i leader delle varie società. È una sorta di comitato esecutivo sovranazionale che opera in modo convenzionale. Un esempio può essere citato nel settore bancario. Crédit Local de France e Credit Communal del Belgio hanno optato per questa soluzione nel 1996. Ciò ha permesso loro di evitare di cambiare la loro nazionalità. L'accordo giuridico adottato ha portato alla creazione di due società holding che gestiscono allo stesso modo le due società operative. A tal fine, le due istituzioni, alla fine del 1996, hanno iniziato trasferendo le loro attività operative. Le due aziende leader nate da questa operazione, denominate Dexia-Francia e Dexia-Belgio, quindi proceduto a uno scambio di azioni della propria controllata in modo tale da detenerne ciascuna al 50%. La valutazione del Crédit Local de France era tuttavia superiore di 626 milioni di franchi a quella del Crédit Communal de Belgique. In modo che gli azionisti della prima banca non siano danneggiati, è stato deciso di mantenere 626 milioni di franchi di cassa in Dexia-Francia durante la sua filiale e poi distribuirli sotto forma di dividendo. Va notato che questo tipo di approssimazione è complessa e potrebbe essere contestata. Ecco perché nell'estate del 1999, Dexia-France e Dexia Belgium si sono finalmente fuse. Ciò dimostra che, nonostante le difficoltà di attuazione, sono possibili fusioni transfrontaliere. In modo che gli azionisti della prima banca non siano danneggiati, è stato deciso di mantenere 626 milioni di franchi di cassa in Dexia-Francia durante la sua filiale e poi distribuirli sotto forma di dividendo. Va notato che questo tipo di approssimazione è complessa e potrebbe essere contestata. Ecco perché nell'estate del 1999, Dexia-France e Dexia Belgium si sono finalmente fuse. Ciò dimostra che, nonostante le difficoltà di attuazione, sono possibili fusioni transfrontaliere. In modo che gli azionisti della prima banca non siano danneggiati, è stato deciso di mantenere 626 milioni di franchi di cassa in Dexia-Francia durante la sua filiale e poi distribuirli sotto forma di dividendo. Va notato che questo tipo di approssimazione è complessa e potrebbe essere contestata. Ecco perché nell'estate del 1999, Dexia-France e Dexia Belgium si sono finalmente fuse. Ciò dimostra che, nonostante le difficoltà di attuazione, sono possibili fusioni transfrontaliere.

386. - Quindi, incontestabilmente, esistono ostacoli giuridici alle fusioni europee (sezione 1). Tuttavia, è probabile che alcuni sviluppi favoriscano queste concentrazioni (sezione 2).

Sezione 1: ostacoli giuridici alle concentrazioni europee

387. - Rispetto alle concentrazioni nazionali, le fusioni bancarie transfrontaliere sono ancora eccezionali. Questo sembra essere legato alle differenze culturali, alla distanza geografica, alla lingua, il che rende più difficile combinare risorse e soprattutto back-office. Le sinergie sono meno facilmente evidenti a livello commerciale, in particolare a causa della difficoltà aggiuntiva di omogeneizzare i marchi geograficamente dissociati. Ma a nostro avviso, le difficoltà fondamentali risiedono nelle protezioni offerte alle attività delle banche e nell'applicazione di leggi diverse.

388. - Pertanto, le società di diversi Stati membri che desiderano raggrupparsi affrontano un ostacolo derivante in particolare dall'inadeguatezza delle norme europee sulle fonti (§1). Inoltre, il vincolo economico spinge queste aziende a cercare i mezzi per raggiungere questo obiettivo ricorrendo alle regole del conflitto di leggi (§2).

§ 1: Insufficienti norme europee sulla fonte per le fusioni bancarie transfrontaliere

389. - Questa insufficienza si concretizza nella mancanza di coordinamento delle norme europee che disciplinano le fusioni con il diritto bancario (A), l'insufficiente coordinamento delle disposizioni applicabili alle banche in Europa (B) e l'assenza di un regime transfrontaliero fusioni (C).

A / La mancanza di coordinamento delle norme europee che disciplinano le fusioni con la legge bancaria

390. - Attualmente, i diritti bancari nazionali sono spesso molto rigidi e talvolta divergenti. I diritti di credito bancario nordico prevedono che un'offerta di offerta bancaria valida deve ottenere almeno il 90% dei titoli della società target. Altri diritti includono regole molto complesse progettate per impedire alle banche straniere di assumere il controllo delle banche nazionali. Questo è il caso dell'Italia ma anche del Portogallo. Prendere in considerazione la specificità bancaria è ovvio.

391. Pertanto, in alcuni casi, i meccanismi generali che regolano le concentrazioni non possono essere applicati correttamente alle banche. Questo delicato problema deve quindi essere risolto in modo che le norme europee che disciplinano le fusioni possano essere applicate efficacemente agli enti creditizi di tutti gli Stati membri dell'Unione europea.

392. - Inoltre, allo stato attuale, la vigilanza bancaria è di competenza dello Stato di origine della banca che esegue l'operazione. Tuttavia, si dovrebbe notare che questa regola non si applica correttamente. In alcuni casi, infatti, i regolatori bancari nazionali sono stati responsabili del controllo. Ciò ha portato a una situazione di inefficienza. Inoltre, è sempre più difficile per il cedente esercitare un controllo effettivo quando l'entità interessata acquisisce una dimensione multinazionale e opera in molti Stati.

393. - Infine, attualmente, quando un ente creditizio assume il controllo di un'altra entità nell'Unione europea, deve rispettare la legge applicabile alla società da cui prende il controllo. Ad esempio, quando Cortal prese il controllo di Consors, la legge tedesca era destinata ad applicarsi. Tuttavia, poiché vi sono differenze significative tra diritti societari e di borsa e diritti bancari nei vari Stati membri, le concentrazioni europee rimangono molto complesse.

394. - È quindi necessario cercare soluzioni, tenendo conto della specificità della banca, al fine di risolvere questo problema. Potrebbe essere adottato un regolamento o una direttiva europea, inteso a modificare tutte le leggi nazionali. Ciò comporterebbe la definizione di nuove e più efficaci norme sulla vigilanza bancaria e sulla regolamentazione del mercato azionario. Suggeriamo che gli Stati membri trasferiscano tali poteri alle autorità di vigilanza europee.

B / Coordinamento insufficiente delle disposizioni applicabili alle banche in Europa

395. - Le norme bancarie devono essere riformate nell'interesse dell'efficienza. I vari diritti bancari nazionali (1), nonché il diritto bancario europeo e il diritto bancario francese (2) devono essere oggetto di un coordinamento rafforzato.

1 / Un necessario rafforzamento del coordinamento dei vari diritti bancari nazionali

396. - Il settore bancario risente chiaramente della mancanza di coerenza generale all'interno dell'Unione europea. Le varie disposizioni bancarie appaiono come cifre caleidoscopiche, date le situazioni divergenti o dissimili da un paese all'altro. Innegabilmente, negli ultimi anni sono stati compiuti sforzi per realizzare un riavvicinamento. Tuttavia, permangono molteplici differenze tra le nazioni dell'Unione Europea.

397. - Questa persistente mancanza di omogeneità è dovuta alla natura e al valore giuridico della direttiva stessa nonché al suo adeguamento nella legislazione nazionale di ciascun paese. Il diritto comunitario stabilisce quindi una distinzione fondamentale tra regolamenti e direttive, solo le normative che hanno effetto diretto in tutti gli Stati membri e sono vincolanti in tutti i loro elementi. D'altra parte, le direttive fissano obiettivi e obbligano solo gli Stati a raggiungere risultati e non mezzi. Di conseguenza, le direttive non costituiscono fonti di diritto direttamente applicabili nel diritto nazionale, ma devono essere specificate di volta in volta dalle leggi o dai regolamenti adottati dalle autorità pubbliche di ciascun paese. Poiché i progressi del coordinamento bancario in Europa sono stati raggiunti mediante direttive, ciascun paese è stato in grado di mantenere una certa singolarità,

398. - Di conseguenza, i legislatori degli Stati membri sono stati in grado di adottare posizioni diverse. Vi è quindi una moltitudine di diversi diritti bancari nell'Unione europea, anche se tutti sono d'accordo sul raggiungimento di obiettivi comuni. Ad esempio, il Regno Unito ha cercato invariabilmente di modificare la propria legge solo nel minimo strettamente necessario per il recepimento delle direttive.

399. - Per quanto riguarda la definizione giuridica degli enti creditizi, è stato pertanto impossibile aggiornare un'intesa comune. La nozione stessa di banca non significa necessariamente lo stesso significato o la stessa entità in tutti i paesi. Secondo la legge bancaria francese, gli enti creditizi sono "entità giuridiche che svolgono attività bancarie come occupazione regolare". Si precisa che "le operazioni bancarie comprendono la ricezione di fondi pubblici, le transazioni di credito, nonché la messa a disposizione dei clienti o la gestione dei mezzi di pagamento". I criteri stabiliti da questa definizione sono alternativi e non cumulativi come nel diritto comunitario. Pertanto, la concessione di crediti è considerata di per sé un'operazione bancaria, mentre la legislazione di altri Stati membri sottopone tale attività a un'autorizzazione solo se è accompagnata dalla raccolta di depositi. Inoltre, se alcuni Stati, come Francia, Germania e Portogallo, riservano attività di prestito a istituzioni approvate e controllate, altri paesi europei lasciano questa attività completamente libera. Questo è particolarmente vero nel Regno Unito, nei Paesi Bassi e in Belgio.

400. - In particolare per quanto riguarda il leasing e il factoring, la legislazione bancaria francese differisce da quella degli altri Stati membri. In Francia, per effettuare operazioni di leasing, devi essere un istituto di credito. Tuttavia, negli altri paesi dell'Unione europea, tale approvazione non è richiesta. Analogamente, una società di factoring francese dovrà essere riconosciuta come un istituto di credito per svolgere la sua attività, il che non è il caso per i fattori che rientrano nella legislazione di altri Stati membri. In particolare in Belgio, Lussemburgo e Spagna, il leasing e il factoring sono trattati come transazioni di credito ma non come operazioni bancarie. In questi paesi, queste attività possono essere svolte da istituti finanziari che non dispongono di una licenza per l'ente creditizio. Però, queste istituzioni finanziarie sono soggette a regole meno severe rispetto agli istituti di credito. Va notato che in altri stati, come l'Italia o la Germania, l'attività di leasing può essere svolta anche da istituzioni finanziarie e il factoring può essere realizzato da qualsiasi azienda, indipendentemente dal suo status.

401. - Inoltre, la legge bancaria francese elenca tra le operazioni bancarie la fornitura o la gestione dei mezzi di pagamento. Tuttavia, secondo la legge spagnola, l'attività di emissione e gestione dei mezzi di pagamento non è un monopolio degli enti creditizi e questa attività è parte di quella che può essere esercitata dalle istituzioni finanziarie. Pertanto, un semplice istituto finanziario può emettere e gestire metodi di pagamento in Spagna, mentre una società francese può svolgere questa attività soltanto se è stata precedentemente approvata come istituto di credito.

402. - Di conseguenza, nell'ipotesi di una concentrazione bancaria, l'applicazione del diritto francese svantaggia l'operatore economico mentre l'applicazione della legge spagnola costituisce una fonte di flessibilità. Tali disparità all'interno dell'Europa aumentano la complessità delle fusioni e acquisizioni europee.

403. - Infine, poiché i diritti dello Stato sono divergenti quanto alla definizione dell'ente creditizio, il risultato è un'incertezza giuridica relativa alla designazione dell'autorità competente per il controllo della concentrazione. 404. - Sarebbe quindi essenziale unificare le norme applicabili nei vari Stati europei. La soluzione sta certamente in un approfondimento del coordinamento. Ciò eliminerebbe ogni incertezza in merito alla designazione dell'autorità competente.

405. - Inoltre, alcune legislazioni nazionali concedono aiuti agli enti creditizi per incoraggiarne la concentrazione. Questo è il caso dell'Italia. Questo regime di aiuti risulta dall'applicazione della legge n. 461 del 02/12/1998 e del decreto legislativo n. 153 del 17/05/1999, che prevedono determinati incentivi fiscali applicabili alle concentrazioni. bancario. Tali disposizioni mirano a promuovere la concentrazione nazionale degli enti creditizi. Logicamente, queste misure costituiscono una fonte di distorsione della concorrenza.

406. - Pertanto, dovrebbe essere proposto di rimuovere tali misure da tutte le leggi nazionali. Ciò ripristinerebbe una situazione di uguaglianza in tutti i paesi. Ciò favorirebbe innegabilmente le concentrazioni europee.

407. - Per raggiungere questo obiettivo è necessario attaccare sistematicamente questi regimi di aiuto sulla base dell'articolo 87 del trattato che vieta l'aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune.

408. - Nel caso in cui la Commissione europea ritenga che l'aiuto sia illegale, può ordinare il recupero dell'aiuto. Poiché la decisione è retroattiva, lo Stato è obbligato a recuperare gli importi indebitamente pagati.

409. - Poiché le banche in questione non volevano restituire l'aiuto, è sorta una controversia. L'Associazione Bancaria Italiana ha quindi proposto ricorso al Tribunale di primo grado delle Comunità europee in data 21/02/2002. Il ricorrente ha chiesto l'annullamento della decisione della Commissione dell'11 / 12/2001 "per violazione di forme procedurali essenziali e / o per carenza di carattere contraddittorio e / o carenza di motivazione, ai sensi dell'articolo 253 CE, letto in combinazione con gli articoli 87 e 77 del trattato CE e del regolamento n. 659/1999 / CE ... ".

410. - A nostro parere, la decisione della Commissione europea in merito al regime di aiuti di Stato come incompatibile con il mercato comune è del tutto giustificata. La condanna degli aiuti messi in atto dagli Stati membri dissuaderà questi ultimi dal mettere in atto tali misure. Ciò promuoverà la concorrenza all'interno dell'Unione europea e le fusioni bancarie transfrontaliere. Per raggiungere questo obiettivo, è necessario un rafforzamento del coordinamento del diritto bancario europeo e del diritto bancario francese.

2 / Un necessario rafforzamento del coordinamento del diritto bancario europeo e del diritto bancario francese

411. - Innanzi tutto, vi è una mancanza di coordinamento nella definizione di ente creditizio tra il diritto comunitario e il diritto francese. Secondo la prima direttiva sul coordinamento bancario del 12/12/1977, l'ente creditizio è un'impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto. È a questa definizione che si riferisce espressamente la seconda direttiva sul coordinamento bancario del 15/12/1989. L'articolo L. 311-1 del codice monetario e finanziario definisce diversamente la nozione di ente creditizio. Pertanto, "gli enti creditizi sono entità giuridiche che svolgono le loro attività bancarie come professione abituale e le operazioni bancarie comprendono la ricezione di fondi pubblici, le transazioni di credito, nonché la fornitura di clienti o la gestione dei mezzi di pagamento.

412. - Pertanto, nel diritto comunitario, in contrasto con la normativa francese, uno stabilimento che ha il solo scopo di svolgere una delle due attività non deve essere qualificato come ente creditizio. Di conseguenza, una società può essere descritta come un istituto di credito nel diritto francese e non nel diritto comunitario.

413. - In assenza di coordinamento delle definizioni di enti creditizi e istituzioni finanziarie, qual è la definizione di fusione transfrontaliera? È questa la definizione come risulta dalle direttive bancarie codificate nella direttiva del 2000? In assenza di coordinamento tra diritto comunitario e diritto francese su questo punto, la definizione da utilizzare potrebbe essere quella del diritto interno. Ma testualmente nessuno è necessario. I testi comunitari non forniscono alcuna indicazione e consentono qualsiasi interpretazione. A nostro avviso, sarebbe opportuno, in caso di concentrazione europea, applicare la definizione contenuta nelle direttive bancarie codificate nella direttiva del 2000.

414. - La coerenza e il rigore necessari per il corretto funzionamento del mercato unico bancario richiedono l'adozione delle stesse definizioni del concetto di enti creditizi e istituzioni finanziarie nel diritto comunitario e nel diritto nazionale. Pertanto, una rimozione di questa inesattezza è auspicabile. Sarebbe quindi essenziale trovare un compromesso per definire in modo univoco la nozione di ente creditizio. In effetti, potrebbe verificarsi un conflitto tra il diritto comunitario e il diritto francese.

415. - Inoltre, le norme applicabili agli istituti finanziari sono meno rigorose di quelle che regolano gli enti creditizi. Dal momento che una società francese può beneficiare del diritto nazionale di un ente creditizio ma essere un'istituzione finanziaria in un altro ordinamento giuridico conforme al diritto comunitario, possono insorgere conflitti tra questi due diritti relativi alle norme prudenziali applicabili. La questione fondamentale è quindi quali regole prudenziali dovrebbero essere applicate quando si acquisiscono partecipazioni in società finanziarie. Le regole nazionali applicabili alle fusioni bancarie possono essere invocate per impedire tali transazioni. Il problema è che il diritto comunitario ha raggiunto solo un'armonizzazione minima in questo settore. Le leggi nazionali possono quindi essere più rigorose. La questione dell'applicazione delle norme prudenziali è quindi un terreno fertile per i conflitti di legge,

C / La mancanza di armonizzazione del regime giuridico delle fusioni transfrontaliere

416. - Un primo tentativo di conferire fusioni transfrontaliere a un regime giuridico armonizzato in Europa ha assunto la forma di una convenzione internazionale conclusa tra i sei Stati membri del tempo. Quest'ultimo doveva organizzare il regime legale per le fusioni internazionali, ma questo progetto, pubblicato nel 1973, non fu ratificato.

417. - Fu proposto solo nel decennio successivo che una direttiva ispirata in gran parte dalla Convenzione del 1973 abortita. Questa iniziativa era limitata al metodo classico e ai principi del diritto internazionale privato. Ha applicato soluzioni distributive o cumulative a seconda del caso.

418. - La proposta di direttiva sulle fusioni transfrontaliere di società a responsabilità limitata, elaborata nel 2003, utilizza un metodo analogo. Nella sua motivazione, si basa sulla constatazione che è essenziale prevedere fusioni in cui partecipino società che operano secondo le leggi di diversi Stati membri.

419. - La presente proposta di direttiva sulle fusioni transfrontaliere si applica alla Francia solo alle società di capitali e alle loro controparti negli altri Stati membri.

420. - In sostanza, nei moltissimi casi in cui le modalità di realizzazione della concentrazione interna e la fusione transfrontaliera sono d'accordo, il testo si limita a fare riferimento alle disposizioni nazionali. Pertanto, la presente proposta di direttiva si limita a quegli elementi che, nella fusione transfrontaliera, differiscono o integrano necessariamente la concentrazione interna. In effetti, il testo non fornisce diversamente.

421. - Gli Stati membri provvedono affinché ciascun organo direttivo o amministrativo di ciascuna delle società partecipanti alla fusione rediga un progetto comune per una fusione transfrontaliera. La proposta di direttiva elenca gli elementi che devono essere inclusi in questo progetto.

422. - È possibile fornire un rapporto unico per esperti per tutti i partner. Nella maggior parte dei casi, questo esperto è un notaio.

423. Dopo aver letto la relazione degli esperti, l'assemblea generale di ciascuna delle società partecipanti alla fusione approva il progetto comune di fusione transfrontaliera.

424. - È applicabile un controllo preventivo della legalità. Ciascuno Stato membro designa le autorità competenti per controllare la legittimità della fusione per la parte della procedura relativa a ciascuna delle società partecipanti alla fusione che rientrano nella sua legislazione nazionale. In ciascuno Stato membro interessato, le autorità competenti rilasciano a ciascuna delle società partecipanti alla fusione soggette alla propria legislazione nazionale un certificato che certifichi in modo conclusivo che gli atti e le formalità precedenti la fusione sono stati completati.

425. - La legge dello Stato membro della società incorporata determina la data in cui la fusione transfrontaliera ha effetto.

426. - La pubblicità e le formalità richieste, per l'efficacia di terzi, del trasferimento di determinati beni, diritti e doveri, devono essere effettuate in conformità con la legislazione di ciascuno Stato membro.

427. - La proposta di direttiva mira quindi a proteggere gli interessi dei creditori.

428. - Tuttavia, la nullità di una fusione transfrontaliera resa effettiva non può essere pronunciata. Si tratta di evitare di mettere in discussione la fusione transfrontaliera in un obiettivo di certezza del diritto.

429. - È deplorevole che la proposta di direttiva, che costituisce il complemento inseparabile della direttiva sulle fusioni interne, non sia ancora entrata nel diritto sostanziale delle varie legislazioni degli Stati membri. In Europa, quindi, esiste una vera e propria common law delle fusioni, sia interne che transfrontaliere, recepite nelle leggi interne di tutti gli Stati membri. Gli ostacoli legati in particolare al trasferimento della sede legale e al cambio di cittadinanza della società incorporata verrebbero revocati e la certezza giuridica di tali operazioni sarebbe assicurata.

430. - Dovrebbe essere chiarito che il regolamento europeo sulla società europea non risolve il problema degli aspetti giuridici delle fusioni transfrontaliere. In effetti, consente che la persona giuridica risultante da questo riavvicinamento sia ospitata nello strumento comunitario della società europea. Tuttavia, il processo legale delle fusioni transfrontaliere non è chiaro. Pertanto, è necessario ricorrere alle complesse regole del diritto internazionale privato.

§ 2: Il necessario ricorso alle regole del diritto internazionale privato

431. - In assenza di convenzioni internazionali e di norme nazionali o europee che disciplinano le fusioni transfrontaliere, l'unica soluzione per eseguire tali operazioni è l'applicazione delle norme sul conflitto di leggi del diritto internazionale privato. In effetti, una fusione transfrontaliera coinvolge necessariamente società soggette a leggi nazionali diverse. Tuttavia, prima di cercare la norma di conflitto (B), occorre garantire che la legislazione di ciascuno degli Stati membri cui sono collegate le società partecipanti alla fusione soddisfi determinati requisiti preliminari (A).

A / Prendendo in considerazione la specificità bancaria nei presupposti relativi alla legislazione degli Stati membri interessati

432. - Ciascuno dei sistemi giuridici applicabili alle società coinvolte nella fusione deve riconoscere l'esistenza di istituti di credito stranieri partecipanti (1). Inoltre, la legislazione di ciascuno degli Stati membri interessati non deve contenere disposizioni contrarie alla fusione (2).

1 / Riconoscimento reciproco degli enti creditizi coinvolti nell'operazione

433. Il diritto nazionale di ciascuno degli Stati in cui si trovano le sedi delle società che partecipano alla fusione devono riconoscere l'esistenza di enti creditizi soggetti alla legislazione di un altro Stato. Una convenzione internazionale firmata il 29/02/1968 doveva portare al riconoscimento automatico, da parte degli Stati firmatari, di società appartenenti a un altro Stato membro della Comunità europea, ma questo testo non è entrato in vigore.

434. - La specificità bancaria deve essere presa in considerazione. I diritti bancari degli Stati membri sono stati oggetto di un'armonizzazione minima. Pertanto, come abbiamo già affermato, esistono differenze di definizione degli enti creditizi. Uno Stato non può quindi riconoscere l'esistenza di una società straniera, ma in aggiunta una legge straniera può qualificare una società bancaria mentre la legge bancaria dello Stato di origine della società incorporata non conduce a tale società. risultato. Queste difficoltà di qualificazione sono di grande importanza perché le formalità per la creazione di un istituto di credito sono diverse da quelle di un'azienda tradizionale.

435. - Di conseguenza, gli enti creditizi che desiderano realizzare una fusione europea devono verificare che i sistemi giuridici applicabili alle società partecipanti alla fusione riconoscano l'esistenza di stabilimenti esteri. Se viene soddisfatto questo primo requisito, le aziende devono quindi garantire che non vi siano disposizioni ostili alle fusioni transfrontaliere.

2 / L'assenza di disposizioni ostili alle fusioni transfrontaliere

436. - I sistemi giuridici delle società partecipanti alla transazione non devono contenere alcuna disposizione l'oggetto o il cui effetto è quello di opporsi alle fusioni internazionali. Nel caso di specie, qualsiasi rischio che una legge di uno Stato membro venga respinto dall'opinione pubblica internazionale di un altro Stato membro sembra essere stato escluso dopo la trasposizione delle varie direttive europee e, in particolare, della terza. Inoltre, paesi come l'Italia e la Spagna riconoscono espressamente nella loro legge la possibilità di effettuare tali operazioni. Altri, senza adottare disposizioni speciali, come la Francia, non si oppongono. Alcuni tuttavia sembrano ancora riluttanti. Questo è il caso della Germania,

437. - Quindi, queste due precondizioni sono necessarie. Tuttavia, non sono sufficienti, poiché è anche necessario determinare il regime giuridico applicabile alla transazione tenendo conto dei sistemi giuridici a cui sono soggette le società che sono parti della fusione.

B / La chiave di distribuzione tra il distributore e il cumulativo

438. - È innanzitutto necessario cercare la regola del conflitto di leggi applicabile nei due sistemi giuridici. Ciò sarà determinato tenendo conto del fatto che tutti i sistemi giuridici negli Stati membri mantengono la lex societatis che può essere definita come la legge nazionale applicabile alla società. Regola, in particolare, la costituzione, le formalità di pubblicità, la questione dei titoli e del loro regime, l'organizzazione interna, il funzionamento, la capacità di contrarre, i poteri degli organi, la dissoluzione e la liquidazione della società. L'applicazione della legge della sede effettiva o della legge di incorporazione, a seconda dei casi, conduce indifferentemente a questa conclusione.

439. - Il prossimo passo è trovare la legge applicabile alla transazione. A tale riguardo, questa identificazione è difficile a causa della difficoltà di partecipare a società di diverse nazionalità, questo ostacolo non è risolto dall'identificazione della lex societatis.

440 - In effetti, diverse leggi sono destinate ad essere applicate al principio, agli effetti e alla condotta della fusione. Se ragioniamo in una fusione transfrontaliera che coinvolge due società, le rispettive leggi nazionali sono necessariamente in concorrenza. Questa dichiarazione è valida in ogni fase della transazione: la lex societatis della nuova società o società incorporante, da un lato, e la quota di qualsiasi società assorbita dall'altra. Ma queste leggi non saranno, in linea di massima, applicate in modo cumulativo; in altre parole, non sarà necessario per ogni azienda soddisfare tutte le condizioni richieste dalle varie leggi. Sarà sufficiente per la società che assorbe di osservare le regole del proprio stato personale per integrare l'altra società.

441. - Sarà quindi necessario procedere ad un'applicazione distributiva delle leggi per le procedure interne (1). Questo rimane il caso più comune, durante le varie fasi che portano ciascuna società ad approvare l'operazione ea consentirne la realizzazione. D'altro canto, sarà necessario fare un'applicazione cumulativa dei due diritti in gioco, quando si tratta degli elementi della fusione che coinvolgono bilateralmente le due società, cioè quando i rapporti tra le parti sono direttamente in questione. (2). Questo è essenzialmente il contenuto e la forma del contratto di fusione.

1 / L'applicazione distributiva delle leggi delle società interessate alle procedure interne

442. - L'applicazione distributiva consiste nell'applicare alle operazioni svolte all'interno di ciascuna delle società partecipanti alla fusione la loro unica legge nazionale. Pertanto, è necessario distinguere tra la situazione della società incorporante (a) e la situazione della società assorbita (b).

a / La situazione della società che assorbe

443. La lex societatis della società incorporante disciplina le operazioni da svolgere al fine di consentirle di ricevere il patrimonio degli assorbiti. Questa legge, da sola, si applicherà alle varie decisioni che la società incorporante deve prendere e alle formalità che deve assolvere durante il processo di fusione. Pertanto, per una società di diritto francese, si tratta della nomina da parte del tribunale competente di un commissario di contribuzione, della convocazione e della riunione del consiglio di amministrazione che stabilisce il principio della fusione e convoca la riunione. Comprende inoltre la preparazione delle relazioni del consiglio di amministrazione, del commissario per i contributi e dei revisori legali dei conti, le modalità di convocazione della riunione, il quorum e le regole di maggioranza relative all'assemblea generale straordinaria e l'insieme delle formalità che devono essere espletate dalla società incorporante. Sono applicabili le disposizioni del codice di commercio e il decreto del 23/03/1967.

444. - Sebbene, conformemente alla terza direttiva, il patrimonio universale delle attività sia riconosciuto dai diversi Stati membri, alcuni di essi lo applicano solo nel contesto di fusioni interne. Ciò vale per la legge inglese, che accetta questo concetto nel caso di una fusione tra due società registrate nel Regno Unito, ma non la riconosce nel caso di una fusione transfrontaliera. Così, ad esempio, se la società acquirente è una società di diritto inglese e la società incorporata è una società di diritto francese, la legge inglese ammette che quest'ultima, una volta assorbita, cesserà di esistere. Tuttavia, nella misura in cui la legge francese si applicherà alla trasmissione dei beni, la legge inglese riconoscerà che essi devono essere considerati come trasferiti ai sensi del contratto di fusione. Lo stesso non si applica alle passività della società incorporata. Inoltre, la soluzione per ottenere un effetto equivalente a quello derivante dal trasferimento universale del patrimonio, per quanto riguarda le passività, consiste nell'avere l'impegno unilaterale e irrevocabile sottoscritto dalla società britannica incorporante, parte nel contratto di fusione. Secondo i termini di quest'ultimo, chiamato "atto di voto", questa società sarà obbligata ad assumere tutte le responsabilità della società incorporata.

445. - Questa soluzione è stata implementata durante la fusione Barclays PLC di Barclays PLC. Questo caso riguarda il completamento di una fusione internazionale di società derivante dall'assorbimento da parte di una società madre inglese, Barclays Bank PLC, della sua controllata francese Barclays Bank SA, costituita come società per azioni.

L'assemblea generale straordinaria degli azionisti di Barclays Bank SA del 25/06/1993 ha preso atto del progetto di fusione del 18/05/1993 e della sua modifica del 22/06/1993. Barclays Bank SA ha trasferito tutte le sue attività a Barclays Bank PLC per un importo netto di CHF 1.549.087.424,99. È stato osservato che Barclays Bank PLC possiede tutte le azioni di Barclays Bank SA, non era necessario un aumento di capitale di Barclays Bank PLC, né per lo scambio di azioni di Barclays Bank SA per le azioni di Barclays Bank PLC. . Pertanto, il progetto di fusione è stato approvato semplicemente e semplicemente. Il Consiglio di amministrazione di Barclays Bank PLC ha preso atto dell'approvazione da parte dell'assemblea generale straordinaria di Barclays Bank SA della fusione.

Tale fusione è stata pertanto approvata e perfezionata il 30/06/1993 con effetto retroattivo al 01/01/1993. Ha comportato la liquidazione automatica di Barclays Bank SA senza liquidazione della società, tutte le sue attività sono state trasferite a Barclays Bank PLC.

Nella fattispecie, la fusione è stata effettuata in conformità alle disposizioni dell'articolo 1844-4, comma 1, del codice civile e degli articoli 371 e segg. Della legge del 24/07/1966 sulle società commerciali.

446. - Può essere menzionata una seconda più recente fusione transfrontaliera. Questa è la fusione di Sema Group plc e Financière Sema con la quale la prima società quotata alla Borsa di Londra ha assorbito la seconda, una società per azioni di diritto francese che deteneva essa stessa il 41% del primo.

Come la suddetta operazione, questa fusione era soggetta all'articolo 1844-4, paragrafo 1, del codice civile e agli articoli 371 e segg. Della legge del 24/07/1966.

In questo caso, il significato voluto della fusione era tale che, in seguito al trasferimento universale delle attività di Sema Financial a Sema Group plc, quest'ultimo avrebbe dovuto ricevere le proprie azioni. Il diritto societario inglese non consente a una società di acquisire azioni proprie e di conservarle per il tempo necessario per annullarle. Di conseguenza, era necessario allo stesso tempo garantire il trasferimento universale delle attività di Sema Financial e l'annullamento da parte di Sema Group plc delle proprie azioni precedentemente detenute da Financière Sema. Tale cancellazione è stata effettuata in conformità con la legge inglese in conformità con un "schema di accordo" tra Sema Financial, i suoi azionisti e Sema Group plc e disciplinato dalla Sezione 425 del Companies Act applicabile a quest'ultima società.

La cancellazione è stata riflessa nei conti di Sema Group plc mediante la riduzione del capitale sociale emessa con, in cambio, la creazione di un elemento di riserva. La società di diritto inglese ha simultaneamente emesso nuove azioni a favore degli azionisti di Financière Sema deducendo l'intero importo incluso in questa riserva.

La fusione, che era relativa al rispetto delle condizioni e, in particolare, l'effettiva cancellazione delle azioni di Sema Group plc detenute da Financière Sema, è stata completata a pieno titolo alla data di efficacia dello "schema di concordato".

447. - Un terzo esempio di fusione nel settore bancario tra due società soggette a diritti diversi si trova nella stampa specializzata in annunci legali. Ciò comporta l'assorbimento di una società portoghese, PSA Credito Sociedade Financeira Para Aquisicoes a Credito SA (PSA Credito) da parte della sua società madre ai sensi della legge francese, Banque PSA Finance Holding (BPSAFH).

A causa dello status di istituto bancario concesso a BPSAFH e in applicazione della seconda direttiva europea 89/646 del 15/12/1989 del coordinamento bancario, questa fusione aveva un obiettivo. L'obiettivo era rafforzare il coordinamento delle attività di credito delle filiali di questa società sostituendole con filiali.

La fusione proposta è stata approvata dall'assemblea generale straordinaria degli azionisti di BPSAFH, tenutasi il 16/06/1997. Inoltre, ha osservato che la fusione sarebbe stata effettuata senza l'aumento di capitale di BPSAFH, in conformità all'articolo 372-1, paragrafo 2-1 ° della legge del 24/07/1966, che BPSAFH era il proprietario del 100% del capitale di BPSAFH. PSA Credito.

Sottoponendo la transazione alle disposizioni dell'articolo 372-1 della legge del 24/07/1966, il contratto di fusione prevedeva che PSA Credito avrebbe trasmesso a BPSAFH tutti gli elementi che costituiscono il suo patrimonio, nello stato in cui è situata. troverebbe alla data finale di completamento della fusione. Ciò è il risultato della registrazione, il 01/07/1997, al registro del Tribunale commerciale di Lisbona, dell'atto ricevuto dal notaio portoghese che ha constatato l'adempimento della condizione sospensiva prevista nell'accordo di fusione. Questa operazione è stata effettuata senza retroattività. Poiché la data effettiva era 01/07/1997, la fusione è stata completata a tale data e il Credito PSA è stato sciolto per effetto di legge.

448. - Infine, un quarto esempio di fusione internazionale può essere citato. Questo è l'assorbimento della fusione, nell'estate del 1999, di Dexia-Francia di Dexia-Belgio.

449. - Tutte queste concentrazioni internazionali hanno riguardato il settore bancario e finanziario. Come abbiamo già detto, queste istituzioni hanno interesse a espandersi all'estero per l'importanza delle garanzie richieste. Quando agiscono nelle filiali, tali garanzie sono valutate a livello di sede centrale, mentre ciascuna controllata dovrebbe presentare le proprie garanzie. Pertanto, è necessario tenere conto della specificità bancaria per comprendere la moltiplicazione di queste fusioni europee nel sistema bancario.

450. - The realization of these operations has confirmed practitioners and academics, in the opinion that international mergers are not always practically unachievable. In the current state of the law, the realization of such operations shows that despite the obstacles they face, in the absence of a specific European regulation, they nevertheless appear possible. The law applicable to the foreign company party to the merger must then recognize the validity of such an operation. In addition, the requirements of the two Acts applicable to the absorbing company and the absorbed company must be complied with.

451. - The resolutions concerning the approval of the merger and the decision of dissolution to be adopted by the general meeting of the absorbed company which will disappear as a result of the merger are submitted to its own lex societatis. Only the internal law of the absorbed then has vocation to apply.

452. A pitfall may nevertheless arise for this company when its capital is not entirely owned by the absorbent. According to a traditional conception, the absorption of a French company by a foreign company entails a transfer of the head office and thus a change of nationality because the absorbed society is prolonged in the absorbing society. This transaction must, therefore, pursuant to Article L. 225-97 of the French Commercial Code, be authorized by the Extraordinary General Meeting of the absorbed company ruling, not by a two-thirds majority, but by unanimously.

453. - Such an analysis may be contested. Indeed, the absorbed society is dissolved and disappears by the very effect of the merger. We do not see how his moral personality could be maintained. Only its heritage subsists, which itself has been the object of a universal transfer for the benefit of the absorbing society. Article L. 225-97 of the Commercial Code can not therefore apply to a cross-border merger because there can be no transfer of registered office since the absorbed company was dissolved during this transaction. The decision of the general meeting of the absorbed party should therefore be taken by the majority required for a dissolution decision.

454. - It could also be argued, on the basis of the principles of Community law, that it would be discriminatory to require a higher quorum and a majority for a merger concerning two European Union companies than for an internal merger . But this argument could not be welcomed, because of the position taken by the European Court of Justice in the Daily Mail judgment. According to that decision, 'Articles 52 and 58 of the Treaty ... do not confer any right, in the present state of Community law, on a company constituted in accordance with the law of a Member State and having its seat therein. to transfer its place of management to another Member State '. Thus, in the current state of European case law, a company can not invoke the freedom of establishment of Articles 52 and 58 of the Treaty of Rome to transfer its registered office to another Member State.

455. - Nevertheless, incontestably, the internal law of the absorbed society is intended to apply. In addition, the two systems of law must be taken into account cumulatively with respect to the elements related to the substance of the transaction, such as the merger agreement.

2 / The cumulative application of the laws of the companies concerned to the merger agreement

456. - The cumulative method consists in applying the systems of law in question by combining them. This will be the case when the companies party to the transaction pass the agreement or agreements setting out the various terms and conditions of the merger itself. Thus, the requirement of a merger agreement and, where applicable, of a subsequent contract, their form, whether private or notarized, their content, the effective date of the merger, or the nullities that may be assign these contracts, will be governed by the cumulative provisions of the two systems of law concerned. In case of differences between the provisions of these laws, the most restrictive rules will be applied.

457. - As regards the form of the merger contract and, where applicable, the subsequent contract, certain legal systems require an authentic instrument, unlike French law. It is therefore appropriate to apply cumulatively the two systems of law. Logically, if a company of a Member State prescribing the authentic form merges with a company subject to the legislation of another State which does not impose such a formalism, the merger agreement must take the authentic form. This involves the participation of the notary of the country whose legislation requires such intervention.

458. - It thus appears that cross-border mergers face numerous obstacles which make them, in most cases, difficult to achieve. Indeed, many obstacles to the realization of such operations remain, the main result of the need to obtain the unanimous agreement of the shareholders of the absorbed company. All the difficulties facing cross-border mergers in the European Union can only be effectively eliminated with the adoption of the Tenth Directive or an equivalent text. Finally, these obstacles to cross-border concentration will be a final problem: the internationalization of banking and financial transactions. Financial institutions will have to learn how to control the risks associated with legal, economic and financial situations different from those of their country of origin and often of a multinational nature. Law specialists will then have to propose the necessary evolutions to face this new challenge.

Section 2: Developments likely to favor European banking mergers

459. - The adoption of new European business groupings (§ 1) and the Takeover Directive (§ 2) constitute favorable developments for European banking mergers.

§ 1: The adoption of new European business groupings taking banking specificity into account

460. - Two new business groupings will certainly favor European banking mergers. It is a part of the European society (A) and of the European cooperative society (B).

A / European society

461. - Various proposals for regulations or directives on European society were presented by the European Commission to the Council. These were discussed at length and then blocked and rejected because of disagreements between Member States on the issue of workers' participation in administrative bodies.

462. - Indeed, Spain did not want to be imposed on a mode of employee participation that did not correspond to its "corporate culture". However, the draft directive provided that, in the event of a merger between two European companies, the employee participation model could prevail, since 25% of the employees concerned by the merger already benefited from a management participation scheme. of the company. Spain refused this "bonus" to participation and wanted the choice of the status of employees to be by majority.

463. - Finally, after thirty years of unsuccessful debates caused by the social component, opposing on the one hand a German model, inspired by co-management, and a more liberal Latin model, the Regulation on European Society, as a new instrument community member, was the subject of a surprise political agreement at the Nice European Summit on 08/12/2000. This agreement led to the adoption of a Community Regulation n ° 2157/2001 of 08/10/2001. This is accompanied by a Directive 2001/86 of 08/10/2001 supplementing the Statute of the European Company as regards the involvement of workers. A compromise has therefore been achieved. It provides that countries that so wish, in this case Spain, may not transpose the provisions of the 25% rule into their national legislation. In return, no European company preparing a merger has the right to set up its headquarters in Spain. Germany feared that German companies would join Spain in order to escape a restrictive system.

464. - Lo statuto della società europea costituisce quindi un contributo fondamentale al raggiungimento delle fusioni bancarie europee (1). Inoltre, va sottolineato che la specificità bancaria è presa in considerazione in questo meccanismo di concentrazione (2).

1 / Un contributo fondamentale al raggiungimento delle concentrazioni bancarie europee

465. - Questo contributo è legato alle specificità della società europea che costituisce un meccanismo di concentrazione (a) che consente l'europeizzazione (b).

a / Un meccanismo di concentrazione specifico

466. - L'articolo 2 § 1 del regolamento comunitario n. 2157/2001 dell'8 / 10/2001 prevede che "le società per azioni elencate nell'allegato I, costituite dalla legge di uno Stato membro e aventi la sede legale e la loro amministrazione centrale la Comunità può costituire una società europea a titolo di fusione se almeno due di esse sono soggette alla legge di diversi Stati membri ».

467. - Una fusione ai sensi dell'articolo 17 del regolamento può assumere la forma di una fusione o fusione per incorporazione di una nuova società.

468. La fusione contemplata dal regolamento è che l'operazione si combina necessariamente con la creazione di una società europea. Pertanto, quando la fusione comporta l'assorbimento di una società da parte di un'altra, la società acquirente deve necessariamente diventare una società europea nel corso della fusione. Quando la fusione causa la scomparsa delle società partecipanti alla fusione per dare vita a una nuova società, questa nuova società è necessariamente una società europea. Da ciò segue una prima conseguenza: in tutte le circostanze la data di completamento della fusione si fonde necessariamente con la data di registrazione della società europea.

469. - Va osservato che il regolamento, conformemente al principio di sussidiarietà, conferisce ampi poteri alle legislazioni nazionali. Pertanto, la protezione di tutti gli interessi suscettibili di essere interessati da una fusione viene abbandonata. 470. - Riguardo a ciò che il regolamento stesso tratta, comporta molte semplificazioni. Descrive in dettaglio il contenuto del progetto di fusione.

471. - Le semplificazioni del background, si dimostrano particolarmente visibili. Ad esempio, l'obbligo di designare ciò che la legge francese chiama commissario per la fusione in ciascuna società partecipante può essere sostituito dalla nomina di un singolo esperto indipendente. Questo solo a condizione che questo esperto sia nominato da un tribunale o da un'autorità amministrativa.

472. - Inoltre, quando la fusione è completata, vale a dire quando la società europea risultante è stata registrata, la nullità della transazione non può più essere pronunciata. Questa soluzione è resa possibile dall'esistenza di una procedura con l'eliminazione dei vizi della costituzione della società europea. Ciò comporta l'introduzione di un controllo preventivo della legalità della fusione. Questo controllo deve essere eseguito da un tribunale, da un notaio o da qualsiasi autorità che desideri investire la legge nazionale. L'adempimento di questo controllo è materializzato dalla consegna di un certificato di legalità. Questo pezzo è necessario per la registrazione della società europea nata dalla fusione. Solo l'assenza di una revisione della legalità potrebbe portare a mettere in discussione una fusione,

473. Se la società europea è un meccanismo di concentrazione, costituisce in modo correlato uno strumento di europeizzazione.

b / Uno strumento di europeizzazione specifico

474. - Questo regolamento sulla società europea è essenziale per promuovere la concentrazione bancaria europea. Ciò consentirà effettivamente la creazione di uno statuto comune di società a responsabilità limitata, all'interno dell'Unione europea, indispensabile nel quadro di un mercato unico e di una moneta unica in modo che le banche dei diversi Stati membri si fondano. Ciò elimina uno degli ostacoli alle fusioni bancarie. Molte banche adotteranno sicuramente questo status della società europea. Ciò consentirà di supportare tutte le filiali e i dipendenti di un gruppo transnazionale secondo le stesse regole legali e finanziarie ovunque si trovino in Europa.

475. - Il nuovo elemento fondamentale è l'esistenza di una società che non ha alcun nesso con la nazionalità di uno Stato particolare. La società europea è "ovunque a casa" nel territorio comunitario. Ha una vera nazionalità europea. Questo è importante sia in termini concreti che nei principi. Concretamente, la società che adotta la forma sociale della società europea sarà in grado di agire negli Stati senza dover costituire filiali nazionali per ciascun paese. Ciò corrisponde al risparmio materiale, ma anche a una sorta di economia di mezzi legali perché non dovrà gestire la molteplicità dei diritti nazionali. Infine, nel campo dei principi, va sottolineato che per la prima volta vengono create persone giuridiche di nazionalità europea. Questo è fondamentale per le banche a causa del protezionismo degli Stati membri di fronte alle fusioni bancarie transnazionali. Quest'ultimo argomento evidenzia la necessità di prendere in considerazione la specificità bancaria.

2 / Una considerazione necessaria della specificità bancaria

476. - Per quanto riguarda la costituzione della compagnia europea, è previsto un capitale minimo di 120.000 euro. La specificità bancaria implica la non applicazione di questa disposizione alle banche. In effetti, è prevista una deroga nei settori in cui alcuni Stati membri richiedono capitali più elevati. Questo è il caso delle banche francesi che devono avere un capitale minimo pari a 5 milioni di euro.

477. - Inoltre, l'Articolo 9 § 3 del Regolamento prevede che se la natura delle attività di una società europea è regolata da specifiche disposizioni di legge nazionale, queste si applicano integralmente a tale società. Pertanto, il regolamento conferma il ruolo indispensabile delle leggi nazionali di polizia. È pertanto dedicata l'applicazione di disposizioni specifiche alle attività bancarie. Questi ultimi riguardano l'accesso all'attività bancaria e la sorveglianza di queste attività.

478. - Per quanto riguarda il funzionamento di questa società europea, il diritto comunitario si è talvolta semplicemente astenuto dal regolamentare un argomento. Di conseguenza, si riferiva direttamente alla legge nazionale dello Stato membro del seggio, fatta salva l'applicazione di questa o di quella direttiva. È il caso dell'articolo 62 sui conti annuali delle società europee che gestiscono enti creditizi o istituti finanziari che attribuiscono una specificità bancaria. Ciò stabilisce che le società europee "che sono enti creditizi o istituti finanziari sono soggette, per quanto riguarda la preparazione dei loro conti annuali e, se del caso, dei loro conti consolidati, compresa la relazione sulla gestione, che li accompagna, il loro controllo e pubblicità, 2157/2001 dell'8 / 10/2001 e della Direttiva 2001/86 dell'8 / 10/2001. Tuttavia, non saranno uguali. In effetti, possono essere applicate diverse regole aziendali e bancarie a seconda della legge nazionale applicabile. 2157/2001 dell'8 / 10/2001 e della Direttiva 2001/86 dell'8 / 10/2001. Tuttavia, non saranno uguali. In effetti, possono essere applicate diverse regole aziendali e bancarie a seconda della legge nazionale applicabile.

479. - Inoltre, è una società di capitali con una ragione sociale e una sede legale, situata nello Stato in cui la società ha effettivamente la sua sede amministrativa. La possibilità di fusione è quindi aperta solo alle società per azioni. Ciò esclude le LLC, le partnership e le società in accomandita. Per quanto riguarda le SARL, la difficoltà può essere esclusa fin dall'inizio perché, a causa della specificità degli enti creditizi, questo tipo di struttura non è accettata per l'esercizio delle attività bancarie. Per quanto riguarda le partnership e le società in accomandita, dovrebbero prima essere trasformate in una società per azioni pubblica prima di poter ottenere lo status di società europea.

480. - Infine, dal punto di vista interno, viene consacrata la somiglianza con lo schema della società per azioni con riunioni di partner, un organo di gestione e un presidente in grado di rappresentare la società nei confronti di terzi. . Tuttavia, il funzionamento della società deve necessariamente tenere conto della specificità bancaria. In effetti, secondo la legge bancaria francese, la determinazione effettiva della direzione dell'attività degli enti creditizi deve essere garantita da almeno due persone. Questo principio giustificato dalla prudenza richiede la nomina di due leader responsabili.

481. - Di conseguenza, la creazione dello statuto della società europea costituisce uno sviluppo fondamentale per il diritto comunitario. Lo stesso vale per l'adozione dello statuto di una società cooperativa europea.

B / La società cooperativa europea

482. - Il regolamento comunitario n. 1435/2003 del Consiglio del 22/07/2003 e la direttiva del Consiglio 2003/72 / CE del 22/07/2003 autorizzano le imprese cooperative che operano nel territorio di più di uno Stato membro ad acquistare un personalità. La società cooperativa europea è definita come una società con personalità giuridica e il cui capitale sottoscritto dai suoi membri è diviso in azioni. La sua sede, come previsto negli statuti, deve essere situata all'interno della Comunità e deve corrispondere al luogo in cui si trova la sua amministrazione centrale. La Società cooperativa europea ha personalità giuridica dalla sua registrazione nello Stato della sede.

483. - Viene così stabilito un vero status giuridico della società cooperativa europea. In effetti, questi nuovi testi consentono la creazione di una cooperativa da parte di persone residenti in diversi Stati membri o da entità giuridiche stabilite in diversi Stati membri. La società cooperativa europea ha pertanto l'opportunità di operare nell'intero mercato interno con una personalità giuridica, una regolamentazione e una struttura uniche. Può quindi espandere le sue operazioni transfrontaliere senza dover creare una rete di filiali. Questo è un fattore di risparmio di tempo e denaro.

Questo nuovo status della società cooperativa europea è parallelo a quello della società europea, ma tiene conto delle caratteristiche specifiche delle cooperative. Pertanto, a differenza della società europea, una società cooperativa europea può essere creata da zero, ma anche unendo o convertendo un'azienda esistente. Le cooperative in diversi paesi possono quindi fondersi in una società cooperativa europea e una cooperativa nazionale con attività in un altro Stato membro diverso da quello in cui ha sede può essere convertita in una cooperativa europea senza previa scioglimento .

484. - L'obiettivo principale della società cooperativa europea è la soddisfazione dei bisogni e / o lo sviluppo delle attività economiche e / o sociali dei suoi membri. Un'evoluzione del capitale non richiede alcuna modifica degli statuti o della pubblicità. Gli organi della società cooperativa europea sono l'assemblea generale e un doppio sistema di gestione / supervisione. L'organo di gestione è nominato e revocato dall'organo di controllo. Alcune transazioni, come le acquisizioni, richiedono l'autorizzazione dell'organismo di vigilanza o una delibera dell'assemblea generale. La Società cooperativa europea può offrire di sottoscrivere qualsiasi parte interessata che non conferisca ai suoi titolari il diritto di voto. Infine, la Società cooperativa europea è soggetta alla legislazione dello stato della sua sede principale.

485. La specificità bancaria deve necessariamente essere presa in considerazione. In effetti, il regolamento prevede un capitale minimo di 30.000 euro per costituire una società del genere. Tuttavia, essa afferma che la legislazione di uno Stato membro che prevede un aumento del capitale sottoscritto per le persone giuridiche che svolgono determinati tipi di attività si applica alle società cooperative europee aventi sede legale in tale Stato membro. Pertanto, le banche cooperative francesi che desiderano adottare questa forma sociale devono avere un capitale minimo pari a 5 milioni di euro.

In definitiva, la creazione di nuovi gruppi di imprese europei costituisce uno sviluppo importante per il diritto comunitario. Anche l'adozione della direttiva sulle acquisizioni è fondamentale.

§ 2: La direttiva sull'offerta pubblica

486. - La mancanza di armonizzazione tra le varie normative europee sulle offerte pubbliche e le difficoltà di concludere una tredicesima direttiva europea sulle offerte pubbliche sono state spesso criticate.

487. - Queste critiche sono ormai superate, poiché, dopo oltre dieci anni di discussioni, è stata adottata la direttiva sulle offerte pubbliche.

488. - È chiaro che il recepimento della presente direttiva rimane indispensabile al fine, in particolare, di armonizzare le condizioni di competenza tra le diverse autorità nazionali incaricate delle procedure di appalto pubblico. Fa parte di un ambiente legale che deve favorire il regolare svolgimento delle offerte pubbliche. Deve inoltre facilitare le offerte pubbliche transfrontaliere al fine di consolidare il mercato unico europeo. In effetti, la tendenza alla concentrazione transfrontaliera può prosperare pienamente solo se agli operatori economici viene fornito un regolamento unico per effettuare tali operazioni.

489. - Tuttavia, va notato che le ambizioni delle autorità comunitarie sono state gradualmente ridotte. Sono state proposte diverse versioni della direttiva: la prima nel 1989 e la modifica nel 1990, la seconda nel 1996 e la modifica nel 1997, la terza nel 2002. Mentre le tre versioni definiscono gli stessi principi generali per la conduzione delle offerte pubbliche di acquisizione e la tutela degli azionisti di minoranza, si distinguono per il metodo scelto. La versione 1989/1990 era intesa a stabilire norme comuni, dettagliate e uniformi e quindi ha specificato le condizioni di applicazione dei principi enunciati, mentre le ultime versioni non includono più disposizioni che specificano questi termini. Si limitano a enunciare i principi e a chiedere agli Stati membri di stabilire le loro modalità di applicazione.

490. - Pertanto, gli Stati membri devono garantire, in caso di acquisizione del controllo di una società, che le norme in vigore richiedano il lancio di un'offerta o forniscano un dispositivo equivalente. Spetta agli Stati membri fissare il metodo di calcolo della percentuale dei diritti di voto che conferiscono il controllo. È anche loro responsabilità assicurare che vengano rispettati i seguenti principi:

- tutti i possessori di titoli della società target appartenente alla stessa categoria devono beneficiare di un trattamento equivalente; inoltre, se una persona acquisisce il controllo di una società, è necessario proteggere altri titolari della sicurezza;

- i destinatari dell'offerta devono disporre di tempo e informazioni sufficienti per poter prendere una decisione informata sull'offerta; nel consigliare i possessori di titoli, il consiglio di amministrazione della società emittente deve presentare il proprio parere sull'impatto della realizzazione dell'offerta sull'occupazione, sulle condizioni di impiego e sui siti aziendali della società;

- il consiglio di amministrazione della società target deve agire nell'interesse della società nel suo complesso;

- non dovrebbero esserci mercati distorti per i titoli della società emittente, della società offerente o di qualsiasi altra società coinvolta nell'offerta in modo che l'aumento o la diminuzione dei prezzi delle azioni diventi artificiale e che l'operazione dei mercati sia interrotta;

- un Offerente deve solo fare un'offerta dopo aver assicurato che può fornire completamente il corrispettivo in contanti, se tale corrispettivo è stato offerto, e dopo aver preso tutte le misure ragionevoli per assicurare la fornitura di qualsiasi altra controparte di tipo;

- la società target non deve essere ostacolata nelle sue attività a causa di un'offerta per i suoi titoli oltre un ragionevole lasso di tempo.

491. - Il diritto interno è già in armonia con la tredicesima direttiva, anch'essa presa in considerazione nella riforma del 1989. Poiché l'ultima versione lascia molto più spazio rispetto alla versione 1989-1990, la sua adozione non comporterà alcun cambiamento nella legge interna. Ma non tutti gli stati membri sono in armonia con questo progetto di direttiva.

Conclusione del titolo 1:

492. - Abbiamo cercato di dimostrare che la specificità bancaria e finanziaria è ben tenuta in considerazione nei meccanismi di concentrazione nel diritto nazionale e comunitario.

494. - Nel diritto comunitario, il protezionismo di alcuni Stati membri è indicativo della specificità bancaria. Inoltre, i principali ostacoli alle fusioni europee sono, in particolare, legati alla mancanza di norme europee sulla fonte. Ciò si riflette nella mancanza di coordinamento delle norme europee che disciplinano le fusioni con il diritto bancario, l'insufficiente coordinamento delle disposizioni applicabili alle banche in Europa e l'assenza di un regime giuridico per le fusioni transfrontaliere. Ciononostante, sviluppi come l'adozione di nuovi raggruppamenti di imprese europee che tengano conto della specificità bancaria potrebbero favorire queste fusioni bancarie europee.

495. - La specificità bancaria e finanziaria è quindi presa in considerazione nei meccanismi di concentrazione. Correlativamente, la specificità dei controlli applicabili a queste operazioni è legittimata dalla protezione del sistema bancario e finanziario.

Titolo 2: La specificità dei controlli legittimati dalla protezione del sistema bancario e finanziario

496. - La legge del 24/01/1984, nota come legge bancaria, sostituiva un quadro divenuto inadatto a disposizioni comuni a tutti gli stabilimenti ora sotto l'autorità degli stessi organi di controllo. È stato modificato dalla legge di modernizzazione delle attività finanziarie del 02/07/1996 che dedica l'unità del mercato finanziario mantenendo la specificità dell'intermediazione finanziaria rispetto alle operazioni del credito. Ciò ha profondamente trasformato il settore introducendo una concorrenza imperfetta, ma che ha permesso lo sviluppo del movimento di concentrazione.

497. - Così, viene istituita una libera competizione, ma questa libertà viene corretta da una serie di controlli che tendono a controllarlo e regolarlo. La regolamentazione consente l'organizzazione, il mantenimento e la durabilità di una bilancia in un set. "Il regolamento è quindi una sorta di accompagnamento dell'economia tra l'abbandono e l'amministrazione fiduciaria". Un equilibrio settoriale è costruito e mantenuto dalla regolamentazione perché il settore è aperto alla concorrenza e non abbandonato alla concorrenza.

498. - We refer to the law of regulation because a new relationship between law and the economy can be found. It is a report of organization and constraint detached from the passage required by the State and its administrative organization. This law of regulation is a right governed by teleological analysis with the dangers it represents. In the technical sense, this means that the end justifies and creates the means. The required method is therefore primarily guided by efficiency, which is the corollary of the instrumentalization of the law. Therefore, the objective of regulation bases the powers of this right. At the same time, he bases them and limits them. The authorities in charge of the regulation must have all the powers necessary for the regulation but only those indispensable. In the same way, the law is one instrument among others to achieve the desired objectives. Logically, the preservation of equilibrium justifies solutions not directly deduced from the law but without which regulation is invalid.

499. - Se la dottrina è unanime nel ritenere che la legge borsistica costituisca innegabilmente un diritto alla regolamentazione, l'asserzione è meno chiara per la legge bancaria. In effetti, il sistema bancario è stato tradizionalmente molto regolamentato. Tuttavia, facendo riferimento alle definizioni di regolamento proposte dalla onorevole Frison-Roche, si può evidenziare che il sistema bancario è regolamentato. In effetti, in un primo senso, il regolamento sarebbe "un intervento politico in un settore che lo richiede perché sono in gioco gli interessi della nazione". Indubbiamente, le regole applicabili al settore bancario hanno lo scopo di proteggere il sistema bancario e difendere correlativamente gli interessi della nazione. In un secondo tipo di utilizzo, la regolamentazione interviene nella misura in cui " Il regolamento è quindi il "mezzo dinamico per mantenere i grandi equilibri di un settore". Costituisce un insieme di tecniche che sono permanentemente collegate al settore interessato. A nostro avviso, l'obiettivo del legislatore era stabilire una concorrenza tra istituti di credito. Tuttavia, è stato anche guidato da imperativi fuori dalla competizione quando ha sviluppato controlli volti alla stabilità del sistema bancario. Pertanto, si può ritenere che il sistema bancario sia regolato dalle autorità che applicano le procedure e le regole prudenziali previste dal codice monetario e finanziario. Il regolamento è quindi il "mezzo dinamico per mantenere i grandi equilibri di un settore". Costituisce un insieme di tecniche che sono permanentemente collegate al settore interessato. A nostro avviso, l'obiettivo del legislatore era stabilire una concorrenza tra istituti di credito. Tuttavia, è stato anche guidato da imperativi fuori dalla competizione quando ha sviluppato controlli volti alla stabilità del sistema bancario. Pertanto, si può ritenere che il sistema bancario sia regolato dalle autorità che applicano le procedure e le regole prudenziali previste dal codice monetario e finanziario. L'obiettivo era stabilire una competizione tra istituti di credito. Tuttavia, è stato anche guidato da imperativi fuori dalla competizione quando ha sviluppato controlli volti alla stabilità del sistema bancario. Pertanto, si può ritenere che il sistema bancario sia regolato dalle autorità che applicano le procedure e le regole prudenziali previste dal codice monetario e finanziario. L'obiettivo era stabilire una competizione tra istituti di credito. Tuttavia, è stato anche guidato da imperativi fuori dalla competizione quando ha sviluppato controlli volti alla stabilità del sistema bancario. Pertanto, si può ritenere che il sistema bancario sia regolato dalle autorità che applicano le procedure e le regole prudenziali previste dal codice monetario e finanziario.

500. - Specifichiamo immediatamente che ciò che ci interessa è una parte della regolamentazione bancaria e del mercato azionario. Per quanto riguarda la regolamentazione bancaria, è la regolamentazione dell'accesso alla professione che viene attuata. Ciò viene esercitato attraverso l'approvazione degli enti creditizi e il controllo degli investimenti azionari, che assume la forma di una revisione del mantenimento dell'autorizzazione iniziale. Successivamente, per quanto riguarda la regolamentazione del mercato azionario, è la regolamentazione del mercato stesso a essere interessata. In realtà, è richiesta solo la regolamentazione delle offerte pubbliche.

501. - Le fusioni sono quindi soggette a una vigilanza della legislazione bancaria che, in generale, garantisce il corretto funzionamento del sistema bancario e la sicurezza della clientela. Fornisce le condizioni per l'autorizzazione degli investimenti azionari nelle banche.

502. - Inoltre, la legge sul mercato azionario interviene a favore del buon funzionamento dei mercati finanziari. Prevede le condizioni di ammissibilità delle offerte pubbliche e dei loro progressi. È generalmente responsabile della protezione del risparmio, della qualità delle informazioni degli investitori, della parità degli azionisti, della correttezza delle transazioni e della trasparenza dei mercati finanziari.

503. - I due oggetti particolari che abbiamo appena identificato presentano una differenza di natura. La regolamentazione delle offerte pubbliche è una regolamentazione dei mezzi, mentre la regolamentazione delle partecipazioni in un istituto di credito è una regolamentazione dei fini. In effetti, le disposizioni bancarie attuate riguardano direttamente le istituzioni che costituiscono il sistema bancario. Il loro scopo è proteggerli attraverso controlli prudenziali. Si tratta di un insieme di regole, rapporti e soglie che le autorità nazionali competenti controllano per garantire la solidità finanziaria degli enti creditizi. Al contrario, la legge delle gare pubbliche in gran parte ignora il destino delle società di partenza o di destinazione. Sono interessati solo indirettamente. In effetti, il cuore del diritto delle offerte pubbliche è il mercato. Le aziende sono quindi interessate solo nella misura in cui il loro comportamento influisce su quel mercato. L'obiettivo è rimuovere tutti gli ostacoli a una decisione di mercato informata.

505. - Tuttavia, al di là del possibile conflitto tra controlli bancari e di borsa, si può notare una complementarietà di questi. Mirano a raggiungere un obiettivo specifico e fondamentale che va oltre la loro dualità: la protezione del sistema bancario e finanziario.

506. Dimostreremo la veridicità di questa ipotesi attraverso tutti i nostri sviluppi. A fini di chiarezza e pedagogia, è opportuno sottolineare che questa protezione specifica è ottenuta attraverso controlli bancari (capitolo 1) che devono essere coordinati con altri controlli sulle concentrazioni (capitolo 2).

Capitolo 1: La specificità dei controlli bancari

507. - Indubbiamente, i controlli bancari sono stati istituiti allo scopo di garantire la sicurezza e il corretto funzionamento del sistema bancario. L'originalità di questi controlli è legata all'aumento del rischio sistemico generato da queste concentrazioni, il che rafforza la necessità di regolamentazione. In effetti, la dimensione dei gruppi creati potrebbe eventualmente portare ad un aumento del rischio di saturazione dei sistemi di pagamento e ad una copertura insufficiente dei depositi. Ma l'argomento centrale è quello di "too big to fail". Al di sopra di una certa dimensione, che varia da un paese all'altro e, nello stesso paese, da un periodo all'altro, un istituto di credito non può fallire senza causare effetti di contagio, un grave rischio sistemico. Le autorità monetarie faranno di tutto per evitarlo. Pertanto, queste "mega-banche" potrebbe beneficiare di una garanzia pubblica di fatto, che rafforzerebbe il rischio morale. Quest'ultimo potrebbe quindi scegliere di impegnarsi in attività più rischiose e più volatili, ritenendo che saranno salvati in caso di difficoltà. Le fusioni bancarie possono quindi indebolire il sistema bancario, motivo per cui è necessario rafforzare il controllo a nostro avviso.

508. - È nel senso di una deregolamentazione che la scelta del governo francese è stata pronunciata. La deregolamentazione non significa meno regole, ma una ridistribuzione degli standard. Richiede una regolamentazione. Pertanto, la legge bancaria, modificata dalla legge di modernizzazione delle attività finanziarie, ha messo in atto un processo di liberalizzazione controllata del sistema bancario e finanziario. Ciò ha portato alla creazione di autorità di vigilanza originali (Sezione 1) che esercitano ampi controlli bancari (Sezione 2).

Sezione 1: The Originality of Banking Regulatory Authorities

509. - La legge bancaria ha unificato la tutela che pesa su tutti gli istituti di credito. La professione è regolata da un numero di istituzioni la cui organizzazione e competenza sono originali. La legge di modernizzazione delle attività finanziarie, nel frattempo, ha introdotto la banca nei mestieri del titolo. L'unità del mercato finanziario è quindi dedicata a garantire una migliore regolamentazione. Come conseguenza di questa dualità di funzioni, gli organismi di vigilanza degli istituti di credito controllano anche le imprese di investimento. Pertanto vedono la loro giurisdizione estesa e il loro nome modificato. I testi lo descrivono come una giurisdizione amministrativa. Certamente, questo non partecipa

510. Questi organi hanno varie strutture legali e persino incerte. Ad esempio, la questione se il comitato degli istituti di credito e delle imprese di investimento possa essere qualificato come autorità amministrativa indipendente è giuridicamente dibattuta. In effetti, il CECEI non è qualificato dalla legge del 24/01/1984. Prevede che "è istituito un comitato di istituti di credito e società di investimento i cui membri sono scelti dal National Credit and Title Board" (...). La dottrina maggioritaria basata su questo articolo la vede come un'emanazione del Consiglio nazionale di credito e titolo e non un'autentica autorità indipendente. Tuttavia, una parte della dottrina ha suggerito, sin dalla nascita di questo Comitato, di qualificarlo come un'autorità amministrativa indipendente. Questa qualificazione successivamente ha incontrato qualche eco nella dottrina. Ancora oggi, una tale posizione è difesa da diversi specialisti del diritto bancario come il signor Bonneau. In tal senso, la relazione pubblica del Consiglio di Stato sulle autorità amministrative indipendenti si riferisce espressamente al CECEI in diverse occasioni. Infine, il Comitato si è persino qualificato come autorità amministrativa indipendente durante il dibattito parlamentare che ha preceduto l'adozione della legge sui nuovi regolamenti economici.

Tuttavia, per mancanza di certezza, dobbiamo accontentarci della qualifica sui generis proposta dallo stesso CECEI, che è definita come "un'autorità amministrativa collegiale a cui è stato conferito un potere decisionale nei confronti della professione bancaria la legge del 24/01/1984 (...) ". Per quanto riguarda la Commissione bancaria, i testi la descrivono come una giurisdizione amministrativa. Certo, non partecipa all'elaborazione delle norme di legge. Tuttavia, il suo ruolo di controllo di un settore economico avvicina questa Commissione alle altre autorità amministrative indipendenti. Inoltre, la classificazione della competenza amministrativa non è necessaria poiché tali poteri non dipendono da tale qualifica. Inoltre, è possibile stimare, senza attenersi alla qualifica legale,

511. - Logicamente, la mancanza di certezza in merito alla qualifica di autorità amministrative indipendenti ci porta a cercare una qualifica più adeguata. Ci sembra che solo la nozione di autorità normativa possa offrire una certa unità. Questa qualifica può essere mantenuta nella misura in cui sono tutti destinati a regolare il sistema bancario attraverso i loro controlli prudenziali.

512. - Pertanto, sono state istituite autorità di regolamentazione responsabili dell'applicazione delle norme relative al particolarismo del sistema bancario e finanziario. Questi sono il Comitato per gli istituti di credito e le imprese di investimento (§ 1) e la Commissione bancaria (§ 2).

§ 1: Il comitato degli istituti di credito e delle imprese di investimento

513. - Il CECEI è l'oggetto di un'operazione specifica (A). Inoltre, la sua competenza è ampia e multidisciplinare. Ciò gli consente di esercitare un ampio controllo sulle concentrazioni bancarie. Le modifiche agli elementi essenziali della situazione degli enti creditizi e delle imprese di investimento, che sono state inizialmente approvate dal comitato all'inizio della loro esistenza, sono soggette all'autorizzazione preventiva (B).

A / La specificità del funzionamento del CECEI

514. - La sua attività è regolata da regole e regole generali specifiche per determinati tipi di decisione.

515. - La legge sui nuovi regolamenti economici ha reso più trasparente la sua operatività prevedendo la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dei regolamenti interni.

516. - I membri siedono lì molto come leader di questa o quella istituzione amministrativa. Ciò tende ad aumentare la legittimità del funzionamento dell'autorità di regolamentazione perché è il luogo in cui si incontrano altre istituzioni. Questo tende anche a incoraggiare "l'interregolazione". Tuttavia, l'efficacia dell'indipendenza operativa del CECEI è indebolita.

517. - La legge sui nuovi regolamenti economici ha ampliato la sua composizione. Comprendeva un consulente della Corte di cassazione e rafforzava la presenza dei rappresentanti dei sindacati rappresentativi del personale. Questi ultimi partecipano pienamente alle attività del Comitato sedendovi. La sfida è aumentare la credibilità di questo organismo, in particolare nella sua indipendenza dagli organismi stabiliti e dalle amministrazioni tradizionali. Da un lato, questo aumento dei rappresentanti sindacali delle banche negli organismi di controllo è un modo per tenere conto delle preoccupazioni dei dipendenti nelle procedure di controllo dei movimenti finanziari. D'altra parte, è un modo per invertire la relazione di subordinazione che pesa sui dipendenti al fine di ottenere un migliore equilibrio di potere.

518. - In linea di principio, il CECEI si riunisce mensilmente. Tuttavia, emergenze speciali, in particolare in caso di concentrazione bancaria, possono richiedere riunioni aggiuntive. Pertanto, nel 2003, durante l'esame dell'offerta pubblica di Crédit Agricole sul Crédit Lyonnais, il CECEI ha organizzato quattro riunioni straordinarie.

519. - La legge n. 92-665 del 16/07/1992 sottopone al segreto professionale qualsiasi persona che partecipi o abbia preso parte alle deliberazioni o alle attività del Comitato.

520. - Tutte le decisioni del Comitato sono prese a maggioranza, devono essere motivate e possono essere impugnate dinanzi al tribunale amministrativo.

521. - Infine, il regolamento interno del CECEI emanato da varie disposizioni specifiche della legge del 24/01/1984 modificato e inserito nel codice monetario e finanziario. Non esiste una scadenza uniforme per il comitato per decidere sulle domande presentate ad esso. Pertanto, al fine di rilasciare una licenza bancaria, il Comitato decide entro dodici mesi dalla richiesta. Tuttavia, per l'approvazione che autorizza la fornitura di uno o più servizi di investimento a un ente creditizio o alle imprese di investimento, ha un periodo di tre mesi per prendere una decisione a partire dalla trasmissione della richiesta. Per quanto riguarda le autorizzazioni di partecipazione previste dai regolamenti, il Comitato ha un periodo di tre mesi per gli istituti di credito. Il silenzio mantenuto durante questi tre mesi vale la pena di concedere l'autorizzazione richiesta.

522. - Avendo dimostrato che il CECEI ha regole operative specifiche, è anche necessario dimostrare che il controllo che esegue è specifico.

B / La specificità del controllo del CECEI

523. - Il CECEI è responsabile di specifici compiti di vigilanza nei confronti degli enti creditizi (1). L'esercizio di queste missioni genera critiche alla legittimità di questa autorità di regolamentazione (2).

1 / Compiti specifici di controllo nei confronti degli enti creditizi

524. - Il CECEI è essenziale nel contesto del controllo delle fusioni bancarie. In effetti, è responsabile di garantire il corretto funzionamento del sistema bancario e la protezione dei clienti. Pertanto, deve prendere tutte le decisioni individuali previste dalle leggi o dai regolamenti applicabili agli enti creditizi, ad eccezione di quelli che sono di competenza della Commissione bancaria. In termini concreti, è responsabile della concessione di approvazioni e autorizzazioni di partecipazione.

525. - Dal momento che BNP / Société Générale / Paribas, si è affermata come una vera autorità di mercato. Effettivamente, prendendo una serie di decisioni successive sulle condizioni di accettabilità dell'acquisizione di Société Générale e Paribas da parte del BNP, ha ampliato l'area del suo controllo. Si è dato una vera facoltà di apprezzamento delle opportunità economiche delle operazioni. Tuttavia, è encomiabile chiedere se questo potere è in linea con il suo scopo legale.

526. - Regna quindi un controllo quasi assoluto sulla struttura degli enti creditizi e delle imprese di investimento. Nello specifico, esercita un controllo tecnico specifico sulle fusioni bancarie per proteggere l'equilibrio del sistema bancario e finanziario. Tuttavia, garantire la stabilità del sistema richiede in primo luogo di garantire la stabilità di tutte le istituzioni di cui è composto e, in particolare, di verificare che siano soggetti a una "gestione sana e prudente".

527. - Pertanto, il Comitato è competente ad autorizzare l'acquisizione di partecipazioni in istituti di credito e istituzioni finanziarie che detengono almeno un istituto di credito.

528. - Inoltre, la legge di modernizzazione delle attività finanziarie del 02/07/1996 ha esteso la sua competenza alle approvazioni necessarie per esercitare l'attività di fornitore di servizi di investimento in Francia, nonché a gestire il passaporto europeo in questo settore . campo. La gestione di quest'ultima, sia per quanto riguarda le istituzioni di diritto francese che per le istituzioni comunitarie, conferma la specificità della sua missione.

529. - Fino all'adozione della Legge sulla sicurezza finanziaria, se il progetto includeva servizi di investimento, il Comitato dovrebbe coordinarsi strettamente con il Consiglio dei mercati finanziari e la Commissione per i valori mobiliari e gli scambi nel caso di gestione del portafoglio per conto terzi. Queste due organizzazioni hanno dovuto approvare o respingere il programma di attività dei servizi di investimento. Questa approvazione era richiesta per ogni servizio di investimento fornito, che includeva la ricezione e la trasmissione di ordini per conto di terzi. Alla fine, il CECEI doveva rifiutare l'approvazione a una società il cui piano aziendale non era stato approvato dal Conseil des Marchés Financiers. La legge sulla sicurezza finanziaria ha mantenuto l'approvazione del programma di attività per le attività di gestione di portafoglio di terzi, ma ha eliminato l'altro programma di servizi di investimento. L'Autorità dei mercati finanziari, che ha sostituito il Financial Markets Council e la Securities and Exchange Commission, deve quindi intervenire solo quando si approva la gestione del portafoglio per approvare il programma di attività per questa attività. Non deve approvare il programma di attività per altri servizi di investimento.

530. - Al fine di evitare la giustapposizione di queste procedure, allungando indebitamente la durata dell'indagine sui fascicoli, o anche per rivelare divergenze di interpretazione, le segreterie delle autorità hanno tenuto riunioni periodiche, il che ha consentito un primo esame delle registrazioni. Questo potrebbe essere visto in concentrazioni recenti come il caso BNP / Société Générale / Paribas.

531. - All'inizio del 1999, Société Générale e Paribas hanno raggiunto un accordo di fusione. L'11/02/1999, il CECEI ha autorizzato l'acquisizione di Paribas da parte di Société Générale mediante una serie di impegni volti a rafforzare l'organizzazione del controllo del nuovo gruppo. Questi impegni erano intesi a garantire la protezione del sistema bancario e finanziario.

532. - However, on the 09/03/1999, the BNP which was marginalized by this public offer, reacted in a very unexpected way by counter-attacking. Thus, it launched a public exchange offer on these two banks with the aim of creating SBP, a powerful network bank, which would bring together Société Générale, BNP, and Paribas.

533. - Such an initiative has taken both the target banks and the public authorities and the markets by surprise. In view of the scale of the operation, the Minister of Economy and Finance, together with the CECEI President, issued a communiqué in which he stated that he "carefully examines the consequences of this operation ...". banking supervision was then obliged to arbitrate between two visions of the future of the French bank.

534. - On 29/03/1999, the Committee authorized BNP to take control of at least 50.01% of the voting rights of Paribas and Société Générale. In its decision, the Committee therefore considered only the assumption of majority control. It considered, in particular, that the proposed transaction appeared to meet the need for customer safety. It did not require the BNP to mobilize additional financial resources. Thus, it seemed compatible with the proper functioning of the French banking system. The authorization concerned the potential change of control of more than 100 institutions.

535. - In the communiqué issued after the meeting of 29/03/1999, the Committee recalled that each of its authorizations applies only to the project referred to it and under the conditions on which it was based. her decision. It therefore reserved a right to examine, on the one hand, the bidding that could be subsequently launched, on the other hand, situations created by the possible existence of minority interests.

536. - On 14/06/1999, Société Générale lifted its offer on Paribas. On 01/07/1999, the Committee authorized Société Générale to take control of Paribas at a minimum of 50.01%, subject to commitments to take into account the payment of a balance and the announcement of the implementation of a share buyback program.

537. - At the conclusion of its meeting of 01/07/1999, the Committee indicated that, in the event that the shareholders do not settle clearly between the two initiators and where the latter would nonetheless wish to acquire minority stakes, it would examine the clear and concerted industrial solutions proposed.

538. - The Committee considered the hypothesis of a minority control only in a press release of 07/07/1999. He stated that he would take a decision with regard to the existence of an effective power of control of the institutions concerned. For the first time, it admitted a minority takeover, but required that it confer control on the offeror.

539. - After the announcement by the BNP of new conditions of its offer on Société Générale and Paribas, the Committee authorized it to carry out its project. It took into account the commitments made by BNP concerning the accounting and prudential treatment of the guaranteed value certificates it had proposed to Paribas shareholders. The latter therefore specified the conditions of use of the guaranteed value certificates as nothing had yet been planned for their handling by a bank and no prudential supervision existed in the matter. In the end, he considered that the BNP operation could be accepted "because of the commitments made by the bank". They concerned in particular "the method of valuation at their nominal value, certificates of guaranteed value, their immediate deduction of the amount of capital used for the calculation of prudential ratios and the progressive constitution of a specifically dedicated reserve, contributing to the maintenance of the solvency of the institution, in particular when the guaranteed value certificates are paid when due ". The Committee has therefore taken all measures to ensure the protection of the banking and financial system. In addition, the assumption was made in which an operation would subsequently intervene and lead to the BNP losing control mentioned above. It should seek a new authorization from the Committee, which would take a decision, in particular, with regard to the existence of an effective power of control of the institutions concerned.

540. - On 16/07/1999, in an explanatory letter, Mr. Jean-Claude Trichet, Governor of the Banque de France and President of the CECEI, answered questions asked by Société Générale. On the one hand, he indicated that the threshold of 50.01% must be understood as voting rights, on the other hand that the request for a concerted solution in case of minority shareholding was justified by the concern of the smooth functioning of the banking system.

541. - On 17/08/1999, the Committee took note and proceeded to a first examination of the situation resulting from the provisional results of the public offers published on 14/08/1999.

542. - On 24/08/1999, the Committee met again. It noted the acquisition of the majority of Paribas and heard additional explanations from the presidents of BNP and Société Générale on the situation resulting from the outcome of the public exchange offers. He had never had to make a decision in a "hostile" situation where the initiator claimed to have acquired effective control while the target defended the opposite position. It examined the various options that could be envisaged and the risks they entailed, particularly with regard to the proper functioning of the banking system. He said he would make his decision during a meeting on Friday 27/08/1999.

543. - Il 27/08/1999 il Comitato si è riunito per l'ultima volta su tale questione e ha ascoltato i presidenti di BNP e Société Générale. Era il 28/08/1999 che il comitato annunciava la sua decisione, la riunione era stata completata alle 4 del mattino. Ha osservato che, in considerazione dei risultati dell'offerta, BNP non detiene chiaramente il potere effettivo di controllo di Société Générale. Ha osservato che, nonostante gli sforzi compiuti da BNP, in collaborazione con Société Générale, non è stato possibile arrivare a una soluzione industriale chiara e concertata. In altre parole, le due banche non riuscirono a raggiungere un accordo strategico. In tali circostanze, la commissione ha deciso di non autorizzare BNP a detenere una partecipazione che rappresenta il 31,8% dei diritti di voto nelle riunioni di Société Générale. Ha ritenuto che in una situazione non coordinata e tenendo conto della struttura azionaria di questa istituzione, la detenzione di un'azienda di BNP che non corrispondeva a una situazione di effettivo potere di controllo era di ostacolare la gestione di Société Générale. Tuttavia, a causa della sua posizione nel sistema bancario francese, il rischio di interruzione della sua gestione avrebbe probabilmente ostacolato il funzionamento generale del sistema bancario.

544. - Ciò significa che il Comitato intendeva accettare l'autorizzazione solo se le due banche si fossero impegnate ad agire di concerto, un requisito che può essere messo in dubbio se sia pienamente conforme al potere di tale organismo. Infatti, leggendo il regolamento n. 96-16 del Comitato bancario e regolamento finanziario, sembra che l'acquisizione di una semplice partecipazione azionaria di minoranza non coordinata non sia, in linea di principio, esclusa.

545. - Pertanto, è deplorevole che questa decisione non sia stata oggetto di ricorso dinanzi a un tribunale. È interessante scoprire perché il Consiglio di Stato ha dovuto affrontare le controversie contro le decisioni del Comitato solo eccezionalmente. Secondo la Banque de France, il fatto che quest'ultimo "solo raramente dà adito a ricorsi e, in particolare, che nessuno di quelli riguardanti casi di grande importanza sia stato contestato dinanzi a un tribunale, attesta la buona accettazione delle sue decisioni e quindi la rilevanza delle sue valutazioni come più in generale, quella dei suoi metodi e procedure.A nostro parere, questo argomento è assolutamente impreciso.Le banche non fanno appello a causa del lungo ritardo nell'esame del caso.Tuttavia, gli operatori economici non possono rimanere diversi anni nell'incertezza giuridica. Inoltre,

546. - Di conseguenza, sembra che questa decisione del CECEI sia aperta alle critiche. Più in generale, sembra che l'esercizio delle missioni di questa autorità generi critiche alla sua legittimità.

2 / Critica della legittimità del controllo del CECEI 547. - Le principali controversie riguardano la mancanza di trasparenza (a) e l'autonomia del controllo (b).

a / trasparenza insufficiente

548. - Una critica deve essere formulata in merito alla specificità della procedura di controllo davanti al CECEI. Manca di trasparenza anche se la legge sui nuovi regolamenti economici l'ha rafforzata in generale limitando il margine di apprezzamento del Comitato. L'articolo L. 612-4, paragrafo 1, del Codice monetario e finanziario stabilisce che un decreto del Conseil d'Etat specifica la maggioranza e il quorum delle deliberazioni del Comitato. Inoltre, questo articolo stabilisce che il regolamento interno stabilisce le procedure per l'esame e l'esame dei fascicoli sottoposti alla supervisione del comitato e in particolare le condizioni alle quali può sentire qualsiasi persona interessata che possa illuminare la sua decisione. Infine, c'è un'opportunità per la consultazione scritta del Comitato.

549. - In realtà, il cuore del problema riguarda la pubblicazione delle singole decisioni del CECEI. Quest'ultimo non è tenuto a pubblicarli. L'articolo L. 511-10 del codice monetario e finanziario prevede semplicemente la pubblicazione dell'elenco degli enti creditizi. Inoltre, il rapporto annuale del CECEI menziona solo il numero di decisioni del Comitato, la loro distribuzione nelle aree di sua competenza e alcuni elementi coinvolti nella loro adozione. In particolare, nelle sue relazioni, il CECEI menziona gli elementi fattuali che prende in considerazione per applicare le condizioni legali di approvazione. Tuttavia, questa informazione non consente di conoscere con precisione la politica seguita dal Comitato, che non è priva di inconvenienti. Possono rivelarsi parziali e in ogni caso impedire che si formi un'opinione sulle decisioni prese e sulla politica effettivamente seguita. Questa mancanza di informazioni ci impedisce ancora di usare un precedente per ottenere, in un file specifico, una decisione lungo le stesse linee.

550. - Poiché le decisioni non sono pubblicate e disponibili al pubblico, solo i comunicati stampa sono in grado di darne un resoconto. Tuttavia, la diffusione di semplici comunicati, più o meno riduttivi delle decisioni, ci sembra abbastanza insufficiente. Il comunicato stampa è più simile a una breve panoramica della decisione che a una relazione reale. In altre parole, i comunicati del CECEI non rendono davvero possibile avere un'idea chiara delle ragioni che sono state mantenute. L'ultimo comunicato stampa, nel caso BNP / Société Générale / Paribas, si limita a richiamare, senza specificarli, i criteri per la valutazione del CECEI. Afferma che il Comitato "ha innanzitutto notato che, in considerazione dei risultati delle offerte, il BNP non detiene chiaramente il potere effettivo di controllo di Société Générale.

551. - Questa pratica non è priva di fondamento. Secondo la giurisprudenza del Conseil d'Etat, i singoli atti amministrativi sono in linea di principio esenti dalla pubblicazione. Ciò non sorprende poiché nessun testo, di portata generale, consente di stabilire un obbligo di pubblicazione. La legge del 17/07/1978, che prevede la pubblicazione di alcuni documenti amministrativi non nominali, non prevede decisioni individuali e nemmeno le ostacola. Certamente, l'articolo 6 bis attribuisce ai singoli il diritto di ottenere la comunicazione dei documenti che li riguardano. Tuttavia, l'articolo 10, paragrafo 2 stabilisce che "l'esercizio del diritto di comunicazione stabilito dal presente titolo esclude, per i suoi beneficiari o terzi, la possibilità di riprodurre, divulgare o utilizzare a fini commerciali i documenti comunicati".

Ma il principio non è senza eccezione. I testi organizzano la pubblicazione di alcuni atti individuali. Questo è in particolare il caso del Codice di commercio, che prevede la pubblicazione delle decisioni prese dal Consiglio della concorrenza in materia di concentrazione, intese e abusi di dominio.

Tuttavia, questo non è il caso delle decisioni prese dal CECEI. La mancanza di testo che impone la pubblicazione delle sue decisioni ci porta a mettere in discussione le cause di questa opacità. Era destinato a consentire al Cecei di non formalizzare le sue decisioni? Non sembra così. L'articolo 15, paragrafo 1, del regolamento n. 96-16 del 20/12/1996 stabilisce che "le decisioni del comitato degli enti creditizi e delle imprese di investimento adottate a norma del presente regolamento sono notificate ai richiedenti e alle società interessate". deciso di dispensare il Comitato dalla motivazione delle sue decisioni? Non sembra così perché, in base all'articolo 1 della legge dell'11 / 07/1979, i motivi delle decisioni amministrative, che in particolare rifiutano un'autorizzazione, devono essere comunicati a parti interessate.

Pertanto, questa mancanza di pubblicazione può essere spiegata meno da ragioni legate al comitato che da ragioni relative alle parti. La mancanza di accesso al testo della decisione si basa quindi su considerazioni, la prima delle quali è l'esigenza del segreto aziendale. Tuttavia, sappiamo che in determinate circostanze sono richieste informazioni pubbliche. La pubblicazione dei patti degli azionisti è un esempio di ciò.

552. - In realtà, questa opacità solleva molte più domande che potrebbero avere conseguenze negative per quanto riguarda i diritti di terzi. La pubblicità delle decisioni amministrative è intesa a far funzionare il periodo di ricorso. Tuttavia, il comunicato stampa può essere considerato una misura pubblicitaria. Tuttavia, in effetti, non consente a un potenziale candidato di presentare un ricorso basato su specifici reclami per mancanza di accesso al contenuto stesso della decisione. Tale situazione non è unica e il ricorso a decisioni implicite è permesso. Tuttavia, l'estrema complessità di questi casi di fusione rende difficile formulare un rimedio efficace.

553. - L'assenza di pubblicità riflette quindi sul ragionamento della decisione. Quest'ultimo non può essere realmente apprezzato, il che costituisce una fonte di violazione del principio di imparzialità. Nota a Mr. Daigre che "(...) [le] decisioni del CECEI sono coperte dalla riservatezza delle singole decisioni, il che è deplorevole e probabilmente discutibile (come potrebbe un terzo fare appello contro una decisione che non conosce la motivazione ?) (...) ". Una tale situazione non è senza alcune domande sul diritto a un processo equo. La profonda giurisprudenza favorevole all'applicazione della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali alle autorità di regolamentazione conduce in effetti ad analizzare questa questione riguardo a questo diritto sancito dall'articolo 6 § 1 della presente convenzione. Questo articolo stabilisce che "tutti hanno il diritto ad un'udienza equa e pubblica entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, sia nel rispetto dei suoi diritti civili e degli obblighi, sia nel merito di qualsiasi accusa nei procedimenti penali contro di esso". Una decisione della Corte di cassazione sulla regolamentazione della concorrenza chiarisce le critiche che possono essere avanzate dal CECEI. L'obbligo di pubblicizzare i dibattiti non potrebbe minacciare il processo decisionale del CECEI. Infatti, la Corte di Cassazione ha ritenuto che la pubblicità dei dibattiti e, per estensione, la pubblicità della decisione, potesse essere respinta per motivi di "flessibilità ed efficienza". Il segreto commerciale potrebbe essere addotto a sostegno di questa mancanza di pubblicità, nonostante la debolezza di questa argomentazione. ognuno ha il diritto a un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, sia per quanto riguarda i suoi diritti civili e gli obblighi o il merito di qualsiasi accusa. nei procedimenti penali contro di essa ". Una decisione della Corte di cassazione sulla regolamentazione della concorrenza chiarisce le critiche che possono essere avanzate dal Cecei: l'obbligo di pubblicizzare i dibattiti non potrebbe mettere a rischio il processo decisionale del CECEI. In effetti, la Corte di Cassazione ha ritenuto che la pubblicità dei dibattiti, e per estensione la pubblicità della decisione, potesse essere respinta per motivi di "flessibilità ed efficienza". Il segreto aziendale potrebbe essere addotto a sostegno di questa mancanza di pubblicità, nonostante la debolezza di questo argomento. ognuno ha il diritto a un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, sia per quanto riguarda i suoi diritti civili e gli obblighi o il merito di qualsiasi accusa. nei procedimenti penali contro di essa ". Una decisione della Corte di cassazione sulla regolamentazione della concorrenza chiarisce le critiche che possono essere avanzate dal Cecei: l'obbligo di pubblicizzare i dibattiti non potrebbe mettere a rischio il processo decisionale del CECEI. In effetti, la Corte di Cassazione ha ritenuto che la pubblicità dei dibattiti, e per estensione la pubblicità della decisione, potesse essere respinta per motivi di "flessibilità ed efficienza". Il segreto aziendale potrebbe essere addotto a sostegno di questa mancanza di pubblicità, nonostante la debolezza di questo argomento.

554. - Le decisioni dell'autorità bancaria potrebbero invece essere utilmente contestate sulla base di un altro principio: quello della parità delle armi. In effetti, l'insufficienza della pubblicità potrebbe costringere i terzi che desiderano agire per formare un rimedio "cieco" che non è molto compatibile, tranne che con la lettera della Convenzione, almeno con il suo spirito. In effetti, la decisione della Corte di Cassazione ha rivelato le potenzialità di questo requisito. Tuttavia, sarebbe stato punibile in caso di appello al Consiglio di Stato contro la decisione CECEI? Niente è meno sicuro. Infatti, se i tribunali supremi applicano entrambi l'articolo 6 § 1 alle autorità di regolamentazione, lo fanno solo in materia di contenzioso, in conformità con la giurisprudenza della Corte europea. Pertanto, per il momento, i principi del diritto a un processo equo si applicano solo alle procedure sanzionatorie di queste autorità. Nel contesto delle approvazioni e delle autorizzazioni per assumere il controllo delle banche, non è prevista alcuna procedura di questo tipo. È quindi improbabile che i principi dell'articolo 6 § 1 siano sanzionati dal giudice. Tuttavia, la dinamica dell'applicazione di questo articolo non consente di pregiudicare la soluzione che potrebbe essere adottata e il rischio di censura non può essere escluso, in particolare in senso lato della nozione di procedura sanzionatoria.

555. - Il CECEI dovrebbe quindi adottare una posizione più aperta e comunicare le sue decisioni in modo che il pubblico conosca le sue motivazioni, nel rispetto del segreto aziendale. Philippe Richard, vicedirettore della direzione delle istituzioni creditizie e delle imprese di investimento, non è stato ostile a questa proposta durante la nostra intervista. La Commissione europea potrebbe essere considerata un modello perché pubblica le sue decisioni rispettando il segreto aziendale. Ad esempio, le quote di mercato detenute da società controllate non sono divulgate. Viene semplicemente rivelato l'intervallo in cui la quota di mercato dell'entità in questione si trova sui diversi segmenti.

Inoltre, una pubblicazione ritardata, non immediata, potrebbe anche risolvere la difficoltà.

Infine, una selezione potrebbe essere fatta dal CECEI per assicurare la pubblicazione delle decisioni più interessanti. Inoltre, la Corte di cassazione è relativamente severa dal momento che il suo bollettino include solo il 20% delle sentenze pronunciate. Altre decisioni, senza essere ufficialmente pubblicate, sono diffuse. Solo le decisioni prive di interesse sono escluse da qualsiasi pubblicazione o diffusione.

556. - Sembra possibile considerare che il CECEI è stato sensibile ai critici e alle proposte fatte dalla dottrina. In effetti, nel 2003, quest'ultimo ha pubblicato la sua decisione di autorizzare la fusione tra Crédit Agricole e Crédit Lyonnais. Speriamo che questa pratica di autorità si perpetuerà. Tuttavia, nulla è meno certo. Solo l'intervento legislativo sarebbe in grado di rimuovere ogni incertezza. 557. - Il legislatore dovrebbe effettivamente intervenire per risolvere il problema. Avrebbe potuto farlo nel quadro della legge relativa ai nuovi regolamenti economici del 15/05/2001. Tuttavia, le incertezze sollevate dalla mancanza di pubblicità di determinate decisioni non hanno avuto risposta.

558. - Non esistono disposizioni che confermino la pratica delle decisioni pubblicitarie minimaliste e per una buona ragione. Tale convalida per il futuro sarebbe stata inutile. In effetti, le pratiche in questione influiscono direttamente sui diritti delle persone regolamentate e, in particolare, sul loro diritto a un ricorso effettivo. Tuttavia, se questa disfunzione dovesse essere descritta come una violazione dell'articolo 6 § 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali da parte dei tribunali interni o europei, la legge che convalida questa pratica non avrebbe protetto le decisioni di regolamentazione autorità dalla censura giurisdizionale. Nel caso di una convenzione internazionale, il giudice dovrebbe respingere l'argomento basato sul rispetto della legge.

559. - Di conseguenza, l'unica possibilità per il legislatore era di consentire la pubblicità delle decisioni stesse e di derogare alla riservatezza delle decisioni individuali. Il governo non lo voleva Nell'ambito della divulgazione dei documenti e dei proventi dell'articolo 21 della legge sui nuovi regolamenti economici viene effettuato un unico spostamento. L'articolo L. 612-6 del codice monetario e finanziario è completato da un paragrafo così formulato: "In deroga alle disposizioni legislative e regolamentari in materia di segreto professionale, il comitato degli enti creditizi e delle imprese di investimento può, previo consenso di la persona fisica o giuridica che abbia trasmesso documenti per l'indagine del fascicolo che lo riguarda, comunica alcuni di questi documenti a qualsiasi persona fisica o giuridica che lo richieda.

560. - Possiamo solo deplorare questa mancanza di trasparenza, anche se si tratta di una decisione, tanto quanto le sentenze e le sentenze pronunciate dai tribunali, che sono pubbliche. Il CECEI è un'autorità di regolamentazione e, in quanto tale, dovrebbe rispettare il principio di trasparenza che conferirebbe un'innegabile legittimità ed efficacia ai suoi poteri normativi. La mancanza di trasparenza è ovvia e porta inevitabilmente al sospetto.

b / Polemica sull'autonomia del controllo

561. - Le decisioni del CECEI sarebbero influenzate dal potere politico tradizionalmente molto presente nel settore bancario. Tuttavia, questa affermazione deve essere relativizzata. Il controllo specifico effettuato dal CECEI sembra gradualmente acquisire maturità e autonomia. Un parallelo può essere fatto con altri settori dell'economia in cui lo Stato è stato molto presente e dove si è verificata la deregolamentazione. Il controllo specifico in un primo momento ha difficoltà a legittimarsi, ma gradualmente acquisisce la sua autonomia. Pertanto, nell'ambito della liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, è stata creata l'Autorità di regolamentazione delle telecomunicazioni. Inizialmente è stata accusata di parzialità, ma a poco a poco è riuscita a giustificare il suo controllo. Nel caso BNP / Société Générale / Paribas, il CECEI ha anche dimostrato di poter risolvere le controversie in modo imparziale e autonomo.

562. - It is clear that the banking regulator was in a very complex situation. It has been the subject of criticisms that have been amplified, particularly because of the politicization and media coverage of this affair. 563. - Proponents of a liberal economy have welcomed the initiative taken by the BNP, whose boldness has emerged as a sign of emancipation towards the state. The proponents of this vision of the economy reacted badly to the Bank of France's attempts at conciliation and to the CECEI's desire to impose a concerted solution.

564. On the other hand, the advocates of a market economy tempered by the action of the State feared a struggle exclusively mediated by the markets. Thus, some politicians have expressed their wish to see the government intervene more or less strongly, even if it means influencing the regulatory authority.

565. On the other hand, political leaders from the right and from the left were unanimous in considering that France needed a world-wide banking group. Thus, Mr. Chevènement, Minister of the Interior, described as true "attack against the national interest", the decision of the CECEI not to allow the BNP to take control of the Société Générale. According to him, this interest "obviously commanded the widest possible grouping, required by the promotion and the defense of our economic interests in the globalization". In addition, he described the CECEI as "a committee of irresponsible bankers and independent of any democratic body" and considered that this highlighted "the decay of the state".

566. - Per quanto riguarda, più specificamente, l'intervento dei media in questo affare, è stato spettacolare. Questi ultimi sono stati molto attivi. Il quotidiano Le Monde ha intervistato un certo numero di osservatori per esprimere le loro opinioni. Le condanne sono state spesso dure sulla combinazione in Francia di "archeo-interventismo dello stato e protezionismo" di fronte alle acquisizioni straniere: "Il signor Trichet si sforza di sposare i tre per provare a costituire una Banca Mondiale francese.Questa ossessione cocardiana contravviene la filosofia anglosassone del laissez-faire.Il critico è stato anche molto esplicito riguardo al CECEI.Quindi, Henri Gibier ha definito "il CECEI [comitato] misterioso che prende le sue decisioni al mattino presto".

567. - Di conseguenza, da diversi anni a questa parte, la ristrutturazione del sistema bancario ha posto il CECEI e il Dipartimento delle imprese di credito e di investimento al centro delle critiche. Secondo Philippe Richard, "infatti, nel 1998 un istituto di credito su tre e quasi due su tre imprese di investimento sono stati portati al CECEI per un cambiamento di situazione: nel solo 1998, il comitato ha deciso di 427 istituti di credito e 106 investimenti imprese, che rappresentavano quindi 533 decisioni da prendere e altrettante richieste da ascoltare per il DECEI ". Tutte queste decisioni non possono soddisfare tutte le parti, soprattutto quando le operazioni interessate sollevano problemi. L'istruzione è quindi molto spesso molto approfondita ed è oggetto di trattative. Il DECEI chiede inoltre frequentemente al Segretariato generale della Commissione Bancaire di ottenere ulteriori analisi su alcuni aspetti prudenziali del progetto. In effetti, la Banking Commission è il secondo organismo di vigilanza per le banche.

§ 2: Commissione Bancaire

568. - La legge bancaria del 24/01/1984 istituì una Commissione bancaria. Le caratteristiche di questa eminente autorità nel controllo delle banche dovrebbero essere chiarite. Tuttavia, il controllo delle concentrazioni è effettuato a priori, ma la Commissione Bancaire esercita il controllo essenzialmente dopo il fatto. Ciò spiega perché lo studio di questo organismo sia di interesse secondario, ad eccezione del controllo delle società finanziarie in cui la Commissione Bancaire svolge un ruolo nel controllo delle concentrazioni. Questa è la prova che questa autorità assiste e completa il controllo esercitato dal CECEI (A). Inoltre, è stata realizzata una collaborazione rafforzata tra la Commissione bancaria e la Commissione di vigilanza sulle assicurazioni, riconoscendo il fenomeno della bancassicurazione (B).

A / La complementarità tra il CECEI e la Commissione Bancaire

569. - La Commissione Bancaire esercita una missione di sanzionare le violazioni accertate. È per questa ragione che il legislatore lo qualifica come una giurisdizione amministrativa. Per le sue altre attività e decisioni, è innegabilmente un'autorità amministrativa.

570. - Questa differenza si traduce in una dualità di deliberazione e procedura. Come giurisdizione amministrativa, tranne in caso di emergenza, deliberatamente valida solo quando tutti i suoi membri sono presenti o rappresentati. In altri casi, è sufficiente se la maggioranza assoluta dei membri che lo compongono sono presenti o rappresentati. In caso di parità, il presidente ha il voto decisivo.

571. - La duplice natura della Commissione incide anche sul regime applicabile ai ricorsi contro le sue decisioni. Per quanto riguarda le decisioni pronunciate in qualità di giudice, in assenza di un testo che preveda una procedura di ricorso, esse possono essere impugnate solo al Conseil d'Etat. Per quanto riguarda le richieste di risarcimento, conformemente ai principi della giurisprudenza del Conseil d'Etat, l'autorità di cosa giudicata osta alla messa in causa della responsabilità dello Stato risultante dal contenuto stesso del caso. un giudizio diventa definitivo. D'altra parte, per quanto riguarda la sua attività di autorità amministrativa, e in particolare nella misura in cui esercita il suo ruolo di supervisione, il sistema di ricorsi e la messa in atto della responsabilità dello Stato sono molto simili a quelli applicabili al CECEI.

572. - L'articolo L. 631-1 del codice monetario e finanziario prevede, da parte sua, la possibilità di trasmettere informazioni alle autorità finanziarie francesi, per l'esercizio delle rispettive missioni. È particolarmente significativo che esista una collaborazione molto ampia tra la Commissione bancaria e il CECEI, soprattutto perché queste autorità dipendono entrambe dalla Banque de France e il personale lavora negli stessi locali.

573. - La legge bancaria ha affidato diverse missioni alla Commissione bancaria. Questo è il controllo degli enti creditizi (1) e delle società finanziarie (2).

1 / Il controllo degli enti creditizi

574. - Le missioni sembrano testualmente generali (a). Tuttavia, questi sembrano essere sostanzialmente accurati (b).

a / La generalità testuale delle missioni

575. - La Commissione Bancaire deve monitorare la conformità degli enti creditizi alle leggi e ai regolamenti applicabili a loro e sanzionare le violazioni accertate. La Commissione bancaria può qui completare il controllo del CECEI in caso di inosservanza di una decisione o di impegni assunti in relazione a una richiesta di autorizzazione di assumere il controllo. Quindi, lei appare come braccio armato del CECEI.

Il campo coperto da questa missione è scritto in termini molto generali. Non sembra opportuno considerare che questa formulazione potrebbe conferire alla Commissione un potere di controllo e di sanzione nei settori che il legislatore del 1984 non aveva previsto. Controlla pertanto il rispetto da parte degli enti creditizi delle disposizioni della legge bancaria e dei testi adottati per la sua applicazione.

576. Nel caso in cui una di queste disposizioni non sia rispettata, attua il suo potere sanzionatorio. In particolare, può intraprendere azioni legali per avviare procedimenti disciplinari.

577. - Inoltre, l'articolo L. 613-1 del Codice monetario e finanziario stabilisce che la Commissione bancaria deve "assicurare il rispetto delle regole di buona condotta della professione". Con questa espressione, sembra che dobbiamo comprendere le regole della condotta professionale che non danno luogo a requisiti legislativi o regolamentari, poiché altrimenti la missione sarebbe ridotta a quella di garantire il rispetto degli standard professionali.

578. - In realtà, tutti questi controlli hanno lo scopo di proteggere il sistema bancario. Pertanto, il raggiungimento di questo obiettivo evidenzia la sostanziale precisione delle missioni affidate alla Commissione bancaria.

b / Precisione sostanziale delle missioni

579. - La Commissione Bancaire esamina le condizioni operative degli enti creditizi e garantisce la qualità della loro situazione finanziaria. L'obiettivo è garantire il rispetto delle norme di gestione, che mirano principalmente a preservare una situazione finanziaria solida, che può derivare solo da condizioni operative soddisfacenti. Pertanto, la legge del 25/06/1999 sul risparmio e sulla sicurezza finanziaria conferisce alla Commissione il compito di monitorare l'efficacia del controllo interno delle banche.

580. - In caso di inosservanza della normativa bancaria, quest'ultima ha la possibilità di imporre una sanzione disciplinare, dall'avviso alla cancellazione. Ciò significa che può revocare, su base disciplinare, l'approvazione rilasciata dal CECEI. Ad esempio, ha la possibilità di sanzionare la non conformità da parte di un ente creditizio con gli impegni assunti durante la sua concentrazione e che ha portato alla concessione dell'approvazione da parte del CECEI. Completa così il suo controllo.

581. - Questa situazione è ipotizzabile a seguito di una concentrazione bancaria, poiché può essere costosa e comportare conseguenze finanziarie negative. In effetti, le fusioni e le acquisizioni non si stanno rivelando proficue nel lungo periodo. Quando non generano sinergie reali, queste operazioni non consentono di compensare i loro costi di finanziamento e le istituzioni sono indebolite. Pertanto, queste concentrazioni possono portare a un degrado dei rating.

582. - La fragilità legata all'emergere di nuovi gruppi, concretizzata dalla necessità di fondere culture diverse e la decisione di riorientare una strategia di sviluppo giustifica la grande vigilanza della Commissione bancaria. In effetti, questa situazione richiede una base finanziaria particolarmente forte e può sostenere i ritardi di costituzione e armonizzazione del nuovo gruppo, nonché per rassicurare gli azionisti e i mercati finanziari.

583. - Il trattamento preventivo delle crisi bancarie richiede pertanto un controllo prudenziale. Consiste in un insieme di regole, rapporti e soglie che le autorità nazionali competenti controllano per assicurare la salute finanziaria degli enti creditizi. Oltre ai coefficienti di liquidità e di ripartizione del rischio, il quadro prudenziale riguarda la copertura del rischio di controparte e dei rischi di mercato con appropriate equity e quasi-equity. Ulteriori misure possono anche essere giustificate dalla particolare situazione di una particolare entità. Ciò può includere, ad esempio, richieste specifiche riguardanti l'organizzazione del sistema informativo, la struttura e il collegamento del controllo interno, il particolare monitoraggio di determinate attività o entità del gruppo.

584. - L'emergere di nuovi gruppi di dimensioni significative deve essere studiato per quanto riguarda la stabilità finanziaria generale al fine di evitare il verificarsi di rischi sistemici. In effetti, questi imperi finanziari sollevano interrogativi sulla possibilità di rischi sistemici e sul mantenimento della stabilità finanziaria.

585. - In effetti, la tendenza alla concentrazione bancaria significa un'estensione della portata del "troppo grande troppo fallire" e una dispersione più acuta della partecipazione, quindi un potenziale indebolimento dei sistemi bancari. All'interno dei vari sistemi finanziari in Europa, i possibili fallimenti degli enti creditizi sono supportati dai sistemi nazionali di garanzia dei depositi. In effetti, il trattato di Maastricht non assegna una funzione di "prestatore di ultima istanza" alla Banca centrale europea. Il finanziamento di questi sistemi differisce da paese a paese, ma i fondi di garanzia sono generalmente dimensionati per sostenere diverse crisi "locali". D'altra parte, non fa parte di questi schemi di garanzia essere in grado di resistere a una crisi sistemica che, per sua natura, dipende da altri tipi di intervento. Però, dato l'intreccio dei sistemi bancari e finanziari europei, è prevedibile che alcune difficoltà bancarie porteranno a un grave problema per l'effetto di un'onda d'urto che va oltre il quadro nazionale e riguarda l'intera Europa. la zona euro. Inoltre, le conseguenze della creazione, a livello europeo, di gruppi multi-establishment e multi-attività, che potrebbero avere un maggiore impatto sistemico, meritano di essere esaminate.

586. - Di conseguenza, in generale, l'entità delle conseguenze connesse al consolidamento del sistema bancario giustifica i controlli della Commissione bancaria. Per far fronte a questo, è necessario stringere il sistema prudenziale sugli istituti di credito. Questo compito di "riprofilare" il rapporto Cooke è quindi in interazione con le fusioni bancarie.

587. - Correttamente, questi controlli possono portare a misure che sono molto dannose per le libertà al fine di raggiungere l'obiettivo di proteggere il sistema bancario. Infatti, se un ente creditizio non è in grado di rispettare tali norme prudenziali, la Commission Bancaire ha la possibilità di "sequestrare il Tribunal de Grande Instance per ordinare (...) il trasferimento delle azioni detenute da uno o più azionisti di diritto o fatto ". Certamente, la possibilità di un trasferimento forzato di azioni può assomigliare a quella dell'articolo L. 621-59 del codice di commercio, secondo cui il Tribunale di commercio può ordinare tale espropriazione quando la sopravvivenza della società richiede. Ma la specificità di questo incarico è che può essere prescritta al di fuori del quadro di una procedura collettiva. Ciò condurrà indirettamente a una concentrazione del sistema bancario.

588. - Indubbiamente, i compiti della Commissione Bancaire nei confronti degli enti creditizi sono complementari a quelli esercitati dal CECEI e hanno un obiettivo analogo: la protezione del sistema bancario. Per quanto riguarda il controllo delle società finanziarie, si può anche notare la complementarità. In questo caso, il legislatore ha espressamente affidato alla Commissione Bancaire determinati poteri che sono normalmente attribuiti al CECEI.

2 / Il controllo delle società finanziarie

589. - In applicazione della legge n. 93-1444 del 31/12/1993 e del regolamento del comitato del regolamento bancario n. 94-03 dell'8.12.1994, è la Commissione che stabilisce e mette in agenda l'elenco delle società finanziarie. Queste ultime sono istituzioni finanziarie le cui principali filiali sono istituti di credito, società di investimento o istituzioni finanziarie. Almeno una di queste filiali è un istituto di credito o un'impresa di investimento.

590. - In realtà, si tratta di consentire la vigilanza su base consolidata delle norme prudenziali applicabili agli stabilimenti controllati da tali società. A tal fine, le società finanziarie sono soggette ai requisiti applicabili agli enti creditizi per quanto riguarda la preparazione dei conti consolidati e gli standard gestionali.

591. - Pertanto, la Commissione Bancaire stabilisce e aggiorna l'elenco delle società finanziarie su cui esercita la vigilanza su base consolidata. Questa è un'eccezione al principio che nel settore bancario e finanziario, è il CECEI che svolge i cosiddetti compiti di "status civile". Pertanto, questa prerogativa dimostra che la Commissione bancaria ha una certa importanza nel contesto del controllo delle concentrazioni tra società finanziarie.

592. - In breve, la Commissione bancaria e il CECEI hanno funzioni complementari. Il CECEI ha il ruolo fondamentale per quanto riguarda la ristrutturazione del sistema bancario. Tuttavia, abbiamo dimostrato che il ruolo della Commissione bancaria non dovrebbe essere trascurato nel contesto delle fusioni. Questa complementarità nel controllo può anche essere trovata tra la Commissione bancaria e la Commissione di sorveglianza delle assicurazioni. La collaborazione tra le due ultime autorità è stata quindi stabilita da una carta firmata nel 2001.

B / Cooperazione rafforzata tra la Commissione bancaria e la commissione di sorveglianza delle assicurazioni

593. - I settori assicurativo e bancario sono spesso simili o addirittura intrinsecamente legati a causa delle sempre più frequenti concentrazioni tra banche e compagnie assicurative. Inoltre, potrebbe esserci un'attenuazione delle distinzioni tra alcune attività dei due settori e la convergenza di alcune questioni di controllo come il controllo interno dei rischi di gestione delle attività e quello dei conglomerati.

594. - Questa porosità dei settori bancario e assicurativo ha una conseguenza fondamentale. La diffusione dei rischi sistemici da uno all'altro aumenta. Pertanto, è necessaria una nuova soluzione legale. Consiste nel mettere in rete le autorità di vigilanza bancaria e assicurativa nei loro compiti prudenziali, disciplinari e di regolamentazione del mercato. Questo ci permette di vedere l'emergere di "regolamentazione intersettoriale".

595. - A livello comunitario, questa considerazione sul fenomeno della bancassicurazione è stata sancita dalla direttiva sul controllo dei conglomerati finanziari. La direttiva ha adottato una definizione relativamente ampia del conglomerato, adottando una formula complessa il cui rapporto, se supera il 10%, rende un dato gruppo un conglomerato. Questa equazione fornisce una chiara visione di come il capitale è allocato all'interno di un gruppo per impresa. Permette di designare gruppi bancari che stanziano fondi propri per attività diverse dalle banche, in particolare dall'assicurazione. L'aliquota del 10% ha portato un gran numero di gruppi europei, ma anche francesi, nel campo di applicazione della direttiva. Un supervisore principale è obbligatorio per qualsiasi gruppo. Nello spirito della direttiva, il leader viene scelto in base all'attività dominante del conglomerato nel paese in cui si trova la sede principale. Coordina quindi tutte le altre autorità di vigilanza coinvolte, concentrando la sua attenzione sulle transazioni infragruppo e sulla concentrazione dei rischi all'interno dell'azienda.

596. - Questo movimento ha portato alcuni paesi ad attuare riforme fondamentali delle autorità di vigilanza, fino alla fusione completa. Questo è il caso della Gran Bretagna e della Germania.

597. - In Francia, è opportuno chiarire immediatamente che il progetto di legge sulla riforma delle autorità finanziarie ha previsto, oltre alla fusione delle autorità di mercato, un'unione tra la Commissione bancaria e la Commissione di vigilanza sulle assicurazioni. Questa sarebbe stata una vera rivoluzione, perché la prima è sotto l'autorità della Banca di Francia e la seconda sotto quella del Ministero delle Finanze. Se le due commissioni si fossero fuse, il governatore della Banque de France avrebbe perso il suo diritto di controllo poiché non ha legittimità giuridica per esercitare il controllo sul settore assicurativo.

598. - Infine, il progetto di riforma delle autorità finanziarie prevedeva solo una cooperazione rafforzata tra la Commissione bancaria e la Commissione di vigilanza sulle assicurazioni. Per motivi politici, questo disegno di legge è stato congelato. Data l'urgenza di stabilire una cooperazione più stretta tra la Commissione bancaria e la Commissione di vigilanza delle assicurazioni, è stata comunque firmata una carta di cooperazione tra queste due autorità. Ciò ha permesso lo sviluppo del controllo e dello scambio di informazioni.

599. - È stato pertanto organizzato un migliore coordinamento tra queste autorità di vigilanza. La fusione dei comitati di controllo dei due settori è stata raggiunta attraverso la condivisione dei membri nelle sessioni congiunte. Inoltre, è stata sviluppata la cooperazione tra i rispettivi dipartimenti, consentendo lo sviluppo di sinergie, scambi di competenze e la diffusione di metodi di controllo migliori.

600. - Questa pratica è stata ratificata dalla legge sulla sicurezza finanziaria. In realtà, quest'ultimo prevede che il presidente della Insurance, Mutual and Provident Insurance Commission, o il suo rappresentante, è ora un membro della Commissione bancaria. Il legislatore specifica che le due autorità si incontrano congiuntamente almeno due volte l'anno e, ove necessario, su questioni di interesse comune.

601. - Consequently, the authorities we have just presented have come together in order to carry out more efficient controls. The implementation of these controls must therefore be studied.

Section 2: Implementing Extended Banking Controls

602. - Clearly, the legislator was guided by the quality and cohesion of shareholding, the ability and competence of the managers, the stability of the operating conditions of the activity and the good internal organization of the institutions. The checks ensure that the necessary stability of the banking system is taken into account. It may therefore be found that the application of the Banking Act has laid down specific criteria for the assessment of concentrations (§ 1). In addition, the importance of several restructuring operations led to a more rigorous verification of compliance with the criteria laid down by the banking law (§ 2).

§ 1: The traditional specificity of the merger assessment criteria

603. - Credit institutions must be approved by the CECEI at the beginning of their existence. This can also begin after a merger by creating a new company. In this hypothesis of concentration, two entities unite and disappear to give birth to a third (A). In the logical progression of this reasoning, Article L. 511-15 of the Monetary and Financial Code allows the Committee to withdraw the authorization it has granted. An authorization from the CECEI will thus also be necessary during the existence of a credit institution when changes are made to essential elements of its situation. Thus, for example, the completion of a concentration by a takeover creates a change of situation (B).

A / An approval conditioned at the merger by creating a new credit institution

604. - It should be recalled that the first and second European Banking Coordination Directives of 12/12/1977 and 15/12/1989, respectively, defined a number of harmonized minimum conditions for the approval of credit institutions , without prejudice to the existence of other national conditions. Only the application of a criterion of economic need has been proscribed by Article 3 (3) of the First Directive, with a view to promoting free competition and concentration in the single market.

605. - The law of 24/01/1984 does not contain any provision referring to the economic needs of the market. This provided for a specific procedure for granting approvals. It has thus designated the Committee of Credit Institutions to decide on applications for approval submitted by credit institutions. He is therefore seized of business creation or concentration of banks.

606. - The Modernization of Financial Activities Act has also empowered the Committee to issue approval authorizing the supply by one credit institution of one or more investment services.

607. - The Financial Security Law has maintained this competence but has modified the conditions of approval of the activity program. As the Securities and Exchange Commission and the Financial Markets Council have been replaced by the Autorité des marchés financiers, the latter has been given the power to approve the programs of activities. It intervenes only in portfolio management.

608. - The conditions for the approval of credit institutions are set out in Articles L. 511-10 to L. 511-13 of the Monetary and Financial Code, and Article L. 532-3 of the Monetary and Financial Code, as regards the provision of investment services.

609. - In general, compliance with the conditions of approval is assessed on the applicant legal person. However, for mutual and cooperative networks, the CECEI may issue a collective license to the regional or federal funds and the local mutuals that are affiliated to them, when the liquidity and solvency of the local mutuals are guaranteed by this affiliation. In this case, compliance with the rules is assessed collectively. These provisions take into account the actual economic unity of entities which, while being legally distinct, have a solidarity between them which would make it inappropriate to assess compliance with the regulations on an individual basis. The counterpart of this collective assessment is the existence of legal guarantees of this solidarity.

610. - There are therefore specific conditions for obtaining approval. These are pecuniary (1) and relative to persons (2).

1 / The pecuniary conditions

611. - The first and second European Banking Coordination Directives set the European harmonization standards for minimum capital requirements for the approval of credit institutions. The definition of own funds of credit institutions, which includes that of the "initial capital" provided for as a condition of approval, was further clarified by the directive of 17/04/1989. Under French law, Article L. 511-11 of the French Monetary and Financial Code states that credit institutions must dispose of paid-up capital or an endowment paid in an amount at least equal to an amount fixed by the Committee. banking regulations. Thus, a specific regulation is applicable to the capital of credit institutions. In its article 2, the Regulation of the Banking Regulation Committee n ° 92-14 of 23/12/1992 specified that, for the application of these provisions: "are considered as capital, besides the social capital of the institutions (... ), the sums which take the place of it or which are assimilated there, in accordance with the legislation in force, in the accounts of the establishments governed by a special statute (...) ". In addition to these elements "reserves whose distribution is prohibited and the resources that can be assimilated to them". This amount of minimum capital must be represented throughout the activity of the institution, that is to say that the actual surplus of its assets in relation to the liabilities must be at least equal to the amount provided for the minimum capital .

612. - Inoltre, l'articolo 3, paragrafo 4, della prima direttiva sul coordinamento delle banche afferma che "Gli Stati membri prevedono che ... la domanda di approvazione deve essere accompagnata da un programma di attività (...)". Correttamente, l'articolo L. 511-10 del Codice monetario e finanziario stabilisce che nel decidere su una domanda di approvazione, il Comitato tiene conto del programma di attività della ricorrente e delle risorse tecniche e finanziarie che prevede. implementare. Apprezza inoltre la capacità della società richiedente di raggiungere i propri obiettivi di sviluppo in condizioni compatibili con il corretto funzionamento del sistema bancario e che forniscano ai clienti una sicurezza soddisfacente.

613. - Infine, la legge sui nuovi regolamenti economici ha dato potere al CECEI di attribuire condizioni speciali all'accreditamento concesso per preservare l'equilibrio della struttura finanziaria dell'istituzione e il corretto funzionamento del sistema bancario. Può inoltre subordinare il rilascio della licenza al rispetto degli impegni assunti dall'istituzione richiedente. Questa era già la pratica dell'autorità, ma mancava di una base legale. La sua fondazione è ormai certa poiché si basa sulla legge. Pertanto, il sistema di approvazione condizionale è una condizione basata in particolare sulla permanenza del rispetto dei requisiti iniziali di concessione nonché sugli impegni delle società. Il legislatore ha quindi introdotto, accanto a criteri oggettivi, criteri più soggettivi.

614. - Di conseguenza, la natura degli audit in questo settore rivela l'ampia discrezionalità del Comitato nell'esame delle domande di approvazione. Lo stesso vale per la verifica delle condizioni relative alle persone.

2 / Condizioni relative alle persone

615. - Queste condizioni riguardano la forma della persona giuridica (a) e delle persone

esercitare un ruolo strategico (b). a / Condizioni relative alla forma della persona giuridica

616. - L'esistenza di una persona giuridica, astratta ma essenzialmente capace di agire, si è rivelata necessaria per l'attività bancaria, che incorre in rischi elevati per la proprietà altrui. Pertanto, ai sensi dell'articolo L. 511-1 del Codice monetario e finanziario, il normale esercizio dell'attività bancaria è riservato alle persone giuridiche e, di conseguenza, vietato alle singole società. La legge francese è quindi allineata alla prima direttiva sul coordinamento bancario del 12/12/1977. In pratica, la grande maggioranza delle banche operava già come società. In assenza di ulteriori dettagli, è lecito ritenere che tutte le forme di personalità giuridica siano ora consentite.

617. - L'esclusione per le società a responsabilità limitata è quindi scomparsa. Tuttavia, in pratica, il CECEI, che è responsabile della verifica dell'adeguatezza della forma giuridica della società all'attività dell'ente creditizio, non ha approvato alcuna società a responsabilità limitata come una banca.

618. - Per quanto riguarda le società civili che hanno lo status di istituto di credito, queste sollevano difficoltà legali. Questo è particolarmente il caso dei fondi Crédit Agricole. In effetti, una società civile il cui oggetto è commerciale comporta la riqualificazione come società de facto. Tuttavia, quest'ultimo è soggetto al piano della joint venture, che rientra nelle regole della SNC quando il suo oggetto è commerciale. Pertanto, di norma, dobbiamo astenerci dall'utilizzare una società civile per fare operazioni bancarie di regola. Il caso delle Caisses de Crédit Agricole è particolare perché la loro natura civile, sanzionata dalla Corte di Cassazione, accettata dalle autorità bancarie e voluta dal legislatore, sembra essere imposta dalla legge positiva.

619. - Riguardo all'adozione da parte di un ente creditizio della forma di una società per azioni semplificata, il CECEI non si è opposto. Tuttavia, ritenendo che, data la grande flessibilità che caratterizza questa forma giuridica, si debbano prendere particolari precauzioni per rendere possibile la valutazione che la legge bancaria gli impone. Pertanto, auspica che l'organizzazione e il funzionamento statutario degli istituti costituiti in questa forma siano concepiti in modo tale da garantire sempre il rispetto delle norme e, in particolare, la possibilità di esercitare i controlli preventivi che incombe. Il Comitato esamina quindi con precisione lo statuto che gli è stato sottoposto e ne subordina ogni successivo cambiamento previo accordo.

b / Condizioni relative a persone che esercitano un ruolo strategico

620. - La prima direttiva sul coordinamento bancario del 12/12/1977 stabilisce che: "la presenza di almeno due persone per determinare in modo efficace la direzione dell'attività dell'ente creditizio è necessaria per l'approvazione di" un ente creditizio ". L. 511-13 del Codice monetario e finanziario afferma che "la determinazione effettiva della direzione dell'attività degli enti creditizi deve essere assicurata da almeno due persone".

621. - Questo principio è giustificato da un lato dalla prudenza. Nessun leader dovrebbe avere una "area riservata". D'altro canto, la continuità dell'attività presuppone che l'assenza momentanea o l'impedimento di un funzionario non sia tale da "mettere a repentaglio la continuità necessaria della gestione di un istituto di credito, impedendo che vengano prese decisioni che le circostanze richiedono o privando il sistema bancario autorità di un interlocutore responsabile in grado di rispondere a qualsiasi richiesta di informazioni ".

622. - Per le autorità bancarie, le due persone che assicurano almeno l'effettiva determinazione della direzione dell'attività di un ente creditizio costituiscono i leader responsabili. Prima dell'adozione della legge sui nuovi regolamenti economici del 15/05/2001, il CECEI ha ritenuto che queste persone possano essere i gestori di una partnership, il presidente e il direttore generale di una Banque Populaire o di un fondo Crédit Mutuel, il presidente e il direttore di un'unione di credito di Crédit Agricole o un'unione di credito di Crédit Municipal, i membri del consiglio di amministrazione di Caisse d'Epargne. Possono anche essere due membri del consiglio di amministrazione di una società per azioni con un consiglio di sorveglianza. Infine, potrebbe essere il presidente e l'amministratore delegato nel caso di una società per azioni con un consiglio di amministrazione. Un problema sorge in quest'ultimo caso. Infatti, la legge sui nuovi regolamenti economici e il relativo decreto attuativo hanno modificato il funzionamento degli organi di governo delle società per azioni offrendo la possibilità di distinguere la presidenza del consiglio di amministrazione dalla direzione generale. Il CECEI, che decide sulla nomina di nuovi responsabili responsabili, ha studiato la combinazione di queste disposizioni innovative del diritto societario con le specificità della legislazione bancaria e finanziaria. L'amministratore delegato, ora investito di una gestione efficace, è necessariamente uno di questi due individui. Tuttavia, non può determinare, da solo o con i Vice Amministratori Delegati, gli orientamenti dell'attività, che è un'area strategica che rientra esattamente nelle competenze del Consiglio di amministrazione. L'altra persona, ai sensi della legge bancaria, non può essere il college che costituisce il consiglio di amministrazione. Il presidente di questo consiglio sembra essere il più capace di personificare e parlare a suo nome, apparendo in questa veste, come un altro leader responsabile. A seguito di un'analisi dei poteri de jure e de facto del Presidente del Consiglio di amministrazione di una società a responsabilità limitata, nonché dell'esame delle specificità della legislazione bancaria in materia di controllo degli amministratori, il Comitato ha quindi scelto di non mettere in discussione la sua dottrina. Ha mantenuto una soluzione chiara, rispondendo al suo dovere di diligenza, e ha deciso di mantenere il presidente come leader responsabile. A seguito di un'analisi dei poteri de jure e de facto del Presidente del Consiglio di amministrazione di una società a responsabilità limitata, nonché dell'esame delle specificità della legislazione bancaria in materia di controllo degli amministratori, il Comitato ha quindi scelto di non mettere in discussione la sua dottrina. Ha mantenuto una soluzione chiara, rispondendo al suo dovere di diligenza, e ha deciso di mantenere il presidente come leader responsabile. A seguito di un'analisi dei poteri de jure e de facto del Presidente del Consiglio di amministrazione di una società a responsabilità limitata, nonché dell'esame delle specificità della legislazione bancaria in materia di controllo degli amministratori, il Comitato ha quindi scelto di non mettere in discussione la sua dottrina. Ha mantenuto una soluzione chiara, rispondendo al suo dovere di diligenza, e ha deciso di mantenere il presidente come leader responsabile.

623. - L'autorità bancaria è quindi flessibile. In effetti, uno degli obiettivi perseguiti dal legislatore nella designazione di una direzione a due teste è proprio quello di garantire una continuità dell'operato dello stabilimento in caso di impedimento di uno dei due leader. Tuttavia, il presidente del consiglio di amministrazione cui non è stata affidata la carica di amministratore delegato non può sostituirlo nella determinazione quotidiana dell'attività e nell'esecuzione di atti che impegnano l'ente nei confronti di terzi. Pertanto, ci sembra che la nomina di uno o più Vice Amministratori delegati debba essere presa in considerazione nelle strutture del consiglio di amministrazione.

624. - Correttamente, l'articolo L. 511-10, paragrafo 6, del Codice monetario e finanziario, stabilisce che: "il Comitato può (...) rifiutare l'approvazione se le persone di cui all'articolo L. 511-13 non possiedono la buona reputazione e l'esperienza appropriate alla loro funzione ". Originariamente, queste due condizioni non comportavano l'obbligo di soddisfare un criterio professionale. Dall'entrata in vigore della legge sui nuovi regolamenti economici, queste persone devono anche avere la competenza necessaria. Il requisito di questi criteri di onorabilità, esperienza e competenza è perfettamente illustrato dal questionario che ogni candidato per la posizione di funzionario responsabile deve rivolgersi al segretariato generale del CECEI. Per quanto riguarda l'esperienza dei futuri dirigenti, le autorità hanno dichiarato che "

625. - Infine, l'articolo L. 511-10, paragrafo 2, del Codice monetario e finanziario stabilisce che il Comitato "tiene conto (...) della qualità dei contributori di capitale e, se del caso, dei loro garanti".

626. - Questa disposizione deve essere confrontata con quella contenuta nell'articolo L. 511-42 del codice monetario e finanziario. Afferma che quando "la situazione di un istituto di credito lo giustifica, il governatore della Banque de France, presidente della Commissione bancaria, invita (...) gli azionisti oi membri di questa istituzione a fornire a questi ultimi il sostegno che Questo articolo mira a prevenire i rischi di "illiquidità" e a rimediare all'insolvenza degli enti creditizi: a nostro parere, questa disposizione è esorbitante della legge comune sulla responsabilità limitata degli azionisti, che costituisce tuttavia un principio fondamentale della società legge.

627. - Il Comitato, in determinati casi, è tenuto a subordinare la sua decisione a impegni espliciti di sostegno. Negli ultimi quindici anni, tutti i file di approvazione o di acquisizione contengono lettere di azionisti che si riferiscono al suddetto articolo. Durante la revisione delle approvazioni e delle acquisizioni, il Comitato ha chiarito la natura degli impegni richiesti dai fornitori di capitale. Ogni azionista tenuto a detenere almeno il 10% del capitale o dei diritti di voto di un'istituzione deve dichiarare, sotto forma di lettera denominata "contributori di capitale", di aver letto l'articolo L. 511-42 del Codice. Gli azionisti monetari e finanziari che devono detenere almeno un terzo del capitale o dei diritti di voto di un'istituzione o che devono svolgere un ruolo di azionista strategico sono anche chiamati a fornire impegni specifici, sotto forma di lettere di patronage,

628. - Tali impegni scritti sono richiesti in particolare agli investitori nel settore non bancario. Pertanto, quando gli azionisti di maggioranza non sono istituzioni finanziarie o società rinomate, il comitato desiderava che i soci con esperienza riconosciuta e caratteristiche di solvibilità fossero presenti nella capitale per partecipare all'orientamento e alla supervisione. gestione delle istituzioni. Questa associazione, nota come sponsorizzazione, garantisce anche che, se necessario, verrà fornito il supporto necessario. 629. - Va sottolineato che quando gli enti creditizi francesi hanno subentrato il controllo di un azionista straniero, dal nuovo titolare del controllo sono stati ottenuti adeguati impegni.

630. - È chiaro che gli impegni specifici richiesti dal Comitato si riferiscono alla particolare natura del sistema bancario. In effetti, la durabilità di un ente creditizio, in caso di difficoltà, dipende dalla qualità dei suoi azionisti di fornire le risorse di capitale necessarie per conformarsi alla legge bancaria. Inoltre, questa condizione relativa ai fornitori di capitale è molto più selettiva di quanto sembri, essendo questo in grado di porre problemi durante le fusioni. Tuttavia, questo requisito è encomiabile perché le autorità non vogliono che una concentrazione metta in pericolo il sistema bancario.

631. - Al fine di aumentare la certezza giuridica di queste lettere, il Comitato presta particolare attenzione alle condizioni di ingaggio della persona giuridica firmataria e richiede, a tale riguardo, il rispetto di un certo formalismo. Ad esempio, per le società a responsabilità limitata, l'impegno deve essere autorizzato, secondo la loro forma, dal consiglio di amministrazione o dal consiglio di sorveglianza. Questo atto è richiesto al firmatario nella sua unica funzione di partner. Il Comitato ritiene che la procedura sopra descritta debba essere rispettata da tutti i firmatari, anche se si tratta di istituti di credito.

632. - L'opportunità di rafforzare il valore giuridico degli impegni degli azionisti è stata esaminata nel contesto dei lavori della Commissione finanziaria dell'Assemblea nazionale. Il rapporto, tuttavia, ha abbandonato questa idea. Quest'ultimo ha sottolineato che ciò potrebbe rendere molto difficile trovare una stabile struttura azionaria per gli istituti di credito, mentre il sistema attuale ha registrato fallimenti solo in casi molto limitati, soprattutto quando la struttura di controllo non era presente. non chiaramente organizzato.

633. - Il comitato si è quindi dichiarato molto riservato nei confronti delle strutture che comprendono una capitale diluita o distribuita. In effetti, l'esperienza ha dimostrato che in caso di disaccordo tra i partner, possono verificarsi situazioni di blocco. L'allocazione del capitale deve quindi avere una stabilità sufficiente in caso di controllo effettivo di un ente creditizio da parte di diversi contributori di capitale. In pratica, il CECEI subordina la sua approvazione alla conclusione di un accordo tra gli azionisti che garantisce la loro coesione. Ciò consente di garantire che la partecipazione abbia una coerenza sufficiente. È stata inoltre sottolineata la necessità di evitare strutture opache in cui il controllo non è chiaramente identificato.

634. - Di conseguenza, la procedura di autorizzazione mira, in tutti i casi, a identificare gli azionisti di riferimento stabili e a farli sottoscrivere agli impegni. Logicamente, quando il CECEI ha dato la sua approvazione, deve autorizzare l'acquisizione di un ente creditizio per garantire che tale operazione non rimetta in discussione le condizioni che hanno portato all'emissione dell'autorizzazione.

B / La reiterazione del controllo durante un cambio di situazione degli stabilimenti riconosciuti

635. - Il comitato bancario e regolamento finanziario ha fissato le norme relative alle modifiche della situazione degli enti creditizi e delle imprese di investimento. Pertanto, il regolamento 96-16 del 20/12/1996 apporta alcune modifiche alle condizioni alle quali è stata fatta l'approvazione previa autorizzazione. Questo sistema è collegato alla necessaria protezione del sistema bancario. Questa procedura è imposta per qualsiasi cambiamento significativo nella composizione dei fornitori di capitale per garantire la solidità finanziaria della società. Sono soggetti a previa autorizzazione del Comitato: qualsiasi acquisizione, estensione o trasferimento di una partecipazione diretta o indiretta che comporti l'acquisizione o la perdita di una effettiva capacità di controllo, nonché di quelli di terzi, il quinto o il decimo del diritti di voto.

636. - Per la determinazione delle soglie per le quali l'attraversamento richiede l'autorizzazione, nonché per la valutazione del controllo effettivo esercitato su un ente, i diritti di voto detenuti da una persona sono considerati i diritti di voto detenuti da un'altra persona per conto di un'altra istituzione. persona, i diritti di proprietà delle società sotto il controllo effettivo di tale persona, i diritti di voto detenuti da una terza parte con la quale tale persona agisce e i diritti di voto che possono essere acquisiti su iniziativa esclusiva di tale persona nell'ambito di un accordo. Inoltre, l'articolo 4 del regolamento 96-16 specifica che le persone che agiscono congiuntamente per acquisire o assegnare diritti di voto o esercitare diritti per attuare una politica comune nei confronti dello stabilimento. Si è quindi adottata un'ampia concezione della detenzione di diritti di voto e accordi che determineranno il controllo. Questo sembra essere il risultato del desiderio delle autorità di rilevare tutte le situazioni di controllo e concentrazione degli enti creditizi. La realtà giuridica è quindi privilegiata rispetto alle relazioni formali di appartenenza.

637. - Tuttavia, per ragioni di realismo, la legge n. 96-16 riconosce la dissociazione che può esistere in alcune istituzioni tra azioni e azioni, da un lato, e i diritti di voto ad essi collegati, d'altra parte . Di conseguenza, specifica che, in determinati casi, il rispetto delle percentuali delle soglie di autorizzazione preventiva deve essere valutato in azioni o azioni e non in diritti di voto. Questo è il caso "dove, in virtù di disposizioni statutarie o statutarie, il numero o la distribuzione dei diritti di voto è limitato in relazione al numero o alla distribuzione di azioni o azioni a cui sono allegati". Ciò è particolarmente mirato alle società per azioni e alle società cooperative.

638. - Come già affermato, il concetto di controllo effettivo, utilizzato più volte dalla normativa bancaria, non è definito in relazione all'articolo L. 233-3 del codice commerciale francese. Inoltre, l'articolo L. 611-1 del codice monetario e finanziario ha chiaramente stabilito che questo regime di autorizzazione preventiva per l'assunzione, l'estensione o il trasferimento di partecipazioni in enti creditizi si applica alle operazioni effettuate indirettamente ai sensi della legge. aziende, che erano state contestate in dottrina prima. Sono incluse anche le partecipazioni nel capitale delle istituzioni finanziarie che hanno un controllo effettivo su uno o più istituti di credito. In particolare, ciò consente di presentare un'autorizzazione per investimenti azionari in società di partecipazione finanziaria che detengono un istituto di credito.

639. - Va notato che si pone un grave problema qualora le holding siano interposte tra gli azionisti e l'ente creditizio in caso di trasferimento del controllo della holding. Formalmente, l'entità legale esiste ancora e controlla la banca. Tuttavia, sostanzialmente, gli azionisti della holding non sono più gli stessi, le linee guida della banca possono essere modificate. La sua stabilità può essere modificata. La difficoltà è stata risolta in pratica perché il CECEI chiede a questi azionisti di impegnarsi a non abbandonare il controllo di queste holding senza aver ottenuto la loro autorizzazione.

640. - Pertanto, il CECEI garantisce che tale operazione non rimetta in discussione le condizioni che hanno portato alla concessione della licenza allo stabilimento interessato. Risulta dalle disposizioni della legge del 24/01/1984 che le capacità della società di assicurare il suo sviluppo senza compromettere il corretto funzionamento del sistema bancario o la sicurezza dei clienti, sono tra le condizioni che devono essere rispettate. da controllare.

641. - Inoltre, la legge sui nuovi regolamenti economici prevede che "nei casi in cui deve essere rilasciata un'autorizzazione, essa stessa può essere accompagnata da condizioni speciali corrispondenti alle finalità menzionate nell'articolo L. 511-10, sesto comma, o materia all'adempimento degli impegni presi dallo stabilimento ". 642. - Abbiamo appena dimostrato che il CECEI esercita un controllo sulle ristrutturazioni bancarie al fine di garantire la stabilità del sistema bancario. Sembra che l'importanza di diverse transazioni notificate negli ultimi anni abbia portato a una maggiore verifica del rispetto da parte dei richiedenti dei criteri dell'articolo L. 511-10 del codice monetario e finanziario.

§ 2: La specificità rafforzata dei criteri di valutazione nel contesto delle ristrutturazioni su larga scala

643. - L'arricchimento del controllo della concentrazione su larga scala è inteso a rafforzare la protezione del sistema bancario (A). Per raggiungere questo obiettivo, l'autorità di regolamentazione ha sviluppato un rigoroso quadro analitico (B).

A / L'obiettivo di una maggiore protezione del sistema bancario

644. - Nelle operazioni di ristrutturazione bancaria su vasta scala, il Comitato è portato a considerare, in considerazione delle implicazioni di queste operazioni, una gamma particolarmente ampia di settori. In effetti, qualsiasi riavvicinamento tra grandi gruppi bancari e gruppi finanziari comporta una considerevole riorganizzazione per consentire la costituzione di un insieme coerente.

645. - Al fine di accertare l'ammissibilità del progetto alla luce dei criteri che è responsabile della valutazione, il Comitato può chiedere al promotore dell'offerta di assumere impegni specifici in merito all'organizzazione e alla gestione del progetto. nuovo set.

646. - Nel caso di progetti di recupero che non hanno ricevuto l'approvazione degli organi sociali dell'obiettivo, il Comitato ha ritenuto che la presentazione di una soluzione chiara e concertata sia particolarmente auspicabile per dare ai progetti migliori possibilità di successo. Questo per evitare che eventuali difficoltà, durante o dopo l'operazione, abbiano ripercussioni negative sul sistema bancario date le dimensioni del nuovo gruppo. Quando il comitato è giunto alla conclusione che la soglia del mercato azionario prevista da un'offerta pubblica non era stata raggiunta e che un accordo tra le parti interessate non poteva essere raggiunto, ha cercato di verificare l'esistenza di un chiaro potere di controllo sul nuovo gruppo . Nel caso in cui questa assicurazione non potesse essere fornita a lui, è stato portato a rifiutare la sua autorizzazione ai progetti di trasferimento di titoli.

647. - In tutti i casi, il Comitato intende verificare che i mezzi tecnici, organizzativi e finanziari delle nuove unità siano adeguatamente adattati. Garantisce inoltre che lo sviluppo delle nuove unità sia stato pianificato correttamente e che sia privo di rischi prevedibili per i propri clienti. Poiché questo tipo di operazione può avere ripercussioni sull'intero sistema bancario, il Comitato vuole garantire che i progetti previsti non siano tali da pregiudicare il corretto funzionamento del sistema bancario. Pertanto, è stato portato a stabilire gradualmente una griglia di analisi fornita agli attori di queste ristrutturazioni su vasta scala.

B / L'istituzione di una griglia di analisi rigorosa

648. - Questo rigoroso quadro analitico è caratterizzato dall'istituzione di raffinate simulazioni (1), dall'introduzione di un maggiore controllo del rischio (2) e dall'approfondimento del controllo dell'armonizzazione delle strutture (3).

1 / L'istituzione di raffinate simulazioni

649. - Lo sviluppo di simulazioni perfezionate viene effettuato dalle entità concentrate (a) e dall'autorità di regolamentazione (b).

a / Lo sviluppo di simulazioni da parte di entità concentrate

650. - Al fine di evidenziare complementarità e sovrapposizioni tra le imprese, è necessario fornire una descrizione e una quantificazione delle attività svolte, come il retail banking, i finanziamenti internazionali, specializzati, l'investment banking, gli investimenti azionari e di capitale di rischio oltre che gestione.

651. - Deve essere presentata una previsione dei risultati nell'arco di tre anni, sia complessivi che professionali. In particolare, deve mostrare proventi bancari netti, spese generali, accantonamenti e risultati correnti. Le simulazioni devono essere fatte in base alle ipotesi di assegnazione dei fondi propri. Ciò dovrebbe consentire di evidenziare il tasso di rendimento delle diverse operazioni.

652. - Occorre stabilire bilanci pro-forma per grandi masse e una descrizione dei principi generali della gestione del bilancio. I bilanci previsionali devono evidenziare le esigenze di rifinanziamento e le diverse categorie di risorse previste, in particolare quelle di natura interbancaria e quelle provenienti dai mercati, distinguendo ogni volta meno di un anno da quelle con più di un anno.

653. - Similarly, forecasts of solvency ratios on a consolidated basis must be presented, both in terms of core capital and overall capital. In addition, for groups with an international dimension, it is requested that the ratios be sufficient in relation to those existing among their main competitors.

654. - A measure of transformation must be communicated. It must include simulations of the coefficient of capital and permanent resources. Similarly, the liquidity forecasts for a three-year period are to be provided, together with a calculation of the liquidity ratios. This section must include an indication of security line openings.

655. - The level of overheads and their evolution constitute major indicators of the appreciation of the establishments, because they are undoubtedly one of the least uncertain strategic levers. In these circumstances, the short- and medium-term objectives of the field are of particular importance. The submitted files must then include an assessment of the savings resulting from the synergies as well as the potential costs of restructuring, including the necessary provisions. This evolution must of course be accompanied by a precise drafting of the hypotheses used. The evolution of the exploitation coefficients must be calculated.

656. - An assessment of the future exposure of the entire group to credit risk is also requested. The simulations must reflect the sensitivity to interest rate risk and the deterioration of the quality of the signatures, in particular, in the light of a macroeconomic shock. It must be indicated if the calculations are made from internal models and, if so, explain them.

657. - Lastly, the file must indicate the existing partnerships of each of the concentrated groups and set out the planned strategy in this field. There is also a need to assess the broad principles that will underpin the coherence of the new set of existing partnerships. A survey of incompatibilities and any exclusivities must be communicated.

b / The development of simulations carried out by the regulatory authority

658. - La dimensione raggiunta da alcuni gruppi bancari implica che il Comitato garantisca la compatibilità degli obiettivi della nuova entità con il corretto funzionamento del sistema bancario. Pertanto, quest'ultimo è portato a sviluppare simulazioni che coinvolgono l'istituto di credito concentrato.

659. - Inoltre, dall'adozione della legge sulla sicurezza finanziaria, le fusioni bancarie sono soggette al diritto comune della concorrenza. Tuttavia, quando viene convocato il Consiglio per la concorrenza, viene consultato anche il Comitato. Deve quindi eseguire una prima simulazione per poter esprimere la sua opinione sugli aspetti prudenziali dell'operazione.

660. - Inoltre, il Comitato esercita un maggiore controllo dei rischi.

2 / L'introduzione di un maggiore controllo del rischio

661. - Una fusione di due o più gruppi bancari e finanziari può, se del caso, condurre ad un'eccessiva concentrazione dei rischi sia dei beneficiari individuali che settoriali.

662. - Per il nuovo gruppo o, in mancanza, per ciascuna delle entità prima del consolidamento, viene quindi richiesto l'elenco nominale dei venti primi rischi sulla base di clientela di controgaranzia netta e la percentuale dei fondi propri che rappresentano. Le principali controparti interbancarie dovrebbero anche essere registrate come attività e passività e non dovrebbero attirare l'attenzione avversa in termini di divisione del rischio. Alle stesse condizioni, deve essere fornito lo stato di rischio paese, specificando gli importi per paese, area sensibile e tassi di approvvigionamento. In generale, la presentazione dei rischi deve essere integrata da censimenti settoriali e geografici, in modo che le autorità possano valutarne correttamente la natura e le dimensioni.

663. - Il Comitato chiede ai responsabili dell'operazione di indicare gli importi dei fondi propri assegnati alle operazioni di mercato e di giustificare l'adeguatezza di tali risorse alla natura e al volume delle posizioni detenute nei diversi mercati.

664. - Occorre specificare il metodo oi metodi utilizzati per il consumo di fondi propri, in particolare la scelta tra norme "standard" o l'uso di modelli interni secondo il metodo del valore a rischio. . Inoltre, è richiesto di completare questo secondo approccio con uno scenario di stress. Le caratteristiche di questo metodo di valori estremi, che devono essere dettagliati, devono in particolare corrispondere alle raccomandazioni delle autorità di vigilanza e consentire quindi la comparabilità dei risultati tra le diverse istituzioni.

665. - Deve essere comunicata la busta del massimo rischio di perdita e di professione. Deve essere indicato se questi limiti sono stati concordati o meno con gli organi sociali dei gruppi.

666. - Il proponente del progetto deve indicare se trasferirà il proprio sistema di controllo alle entità che controllerebbe e fornirà il piano di azione per consentire l'adeguamento del sistema, compresa l'individuazione di eventuali difficoltà da superare. Le informazioni devono includere una descrizione dei principi fondamentali alla base dell'organizzazione in vigore in quest'area all'interno del gruppo dell'Offerente, come incorporata in una carta di controllo interno. Tali principi riguardano, in particolare, l'individuazione del centro responsabile dell'organizzazione del controllo interno delle entità, la cui delega a tutti i livelli i delegati, la separazione delle funzioni che garantiscono un controllo indipendente e l'esistenza di un riferimento sistema. 'Istruzioni. Inoltre, l'organizzazione e i diversi livelli di controllo, che contribuiscono al controllo dei vari rischi, devono essere specificati. Questi possono ad esempio essere suddivisi in controllo operativo al primo livello, controllo gerarchico al secondo livello, supervisione funzionale del gruppo al terzo livello, controllo indipendente al quarto livello. Infine, devono essere fornite informazioni riguardanti lo specifico meccanismo di controllo sussidiario, se esistente.

3 / L'approfondimento del controllo dell'armonizzazione delle strutture

667. - Il dossier inviato al Comitato deve descrivere il processo di armonizzazione delle strutture di ciascuno dei gruppi interessati, indicando in particolare quale sarà la struttura che guiderà questo riavvicinamento. Deve essere allegata una descrizione precisa dei compiti affidati a questa struttura e del programma di attuazione, nonché delle risorse umane assegnate.

668. - Le informazioni necessarie del Comitato non si limitano all'indicazione dell'identità dei dirigenti responsabili di ciascuna delle entità principali della nuova entità. Deve includere informazioni sulla composizione, l'origine e i criteri di selezione delle persone per far parte degli organi decisionali del futuro gruppo, siano essi organi sociali come i comitati esecutivi o strategici. In generale, questa informazione si estende ai line manager o ai manager di linea senior. Dovrebbe essere chiarito se la futura organizzazione porterà a cambiamenti nei poteri dei principali organi del gruppo e dei suoi membri. Tutte le modifiche statutarie previste devono essere indicate con precisione. Si ricorda che qualsiasi modifica dello status giuridico delle istituzioni deve essere soggetta all'autorizzazione preventiva del comitato.

669. - L'impatto del progetto sull'impiego del personale deve essere fornito indicando le entità, le professioni e le aree geografiche interessate. In caso di riduzione della forza lavoro senza licenziamento, è necessario specificare se sarà effettuato come parte di una riduzione naturale e / o avviando incentivi e fornire una descrizione dei dispositivi. Allo stesso modo, quando si usa la mobilità per adattare la forza lavoro, si dovrebbe menzionare l'ambito e le regole che governano il movimento. Se sono previste misure di licenziamento, dovrebbe essere indicato se si sta elaborando un piano di protezione del lavoro, quali sono le sue caratteristiche e se è già stato oggetto di una presentazione o di un negoziato con i rappresentanti del personale. In generale, il calendario delle riunioni con gli organi rappresentativi dei dipendenti deve essere comunicato.

670. - As a result, it has just been shown that specific controls on bank mergers are carried out. The latter must coordinate with the other branches of law.

Chapter 2: The coordination of controls and the branches of law

671. - Tutti gli istituti di credito hanno un bisogno molto importante di fondi perché devono accompagnare i loro clienti su scala internazionale. Inoltre, devono rispettare il rapporto Cooke. Quindi, sono sempre più frequentemente quotate in borsa. In effetti, il mercato dei titoli assolve una funzione chiave che il settore bancario utilizzerà. È un mercato primario, che consente alle aziende di raccogliere capitali per garantire il finanziamento. Questa funzione attesta l'importanza di un buon funzionamento dei mercati finanziari per l'economia nazionale e giustifica pienamente i controlli delle autorità finanziarie e delle borse sulle società i cui titoli sono quotati.

672. - Queste autorità volevano garantire il corretto funzionamento del sistema finanziario. Hanno pertanto confermato il principio di uguaglianza, equità e trasparenza del mercato. Questa protezione si basa sulla seguente premessa: tutti gli azionisti devono beneficiare delle stesse condizioni di prezzo. Questo è il dogma dell'unità di mercato.

673. - Le banche sono quotate in maggioranza sul mercato azionario, le acquisizioni di queste ultime sono realizzate sul mercato azionario. Ciò porta alla giustapposizione del controllo delle autorità finanziarie e di borsa (sezione 1). Questa giustapposizione mette in evidenza l'incontro tra due logiche del regolamento (sezione 2). La situazione attuale richiede una riforma dei controlli, che mira in particolare a garantire un migliore coordinamento dei controlli (sezione 3).

Sezione 1: La giustapposizione dei controlli finanziari e borsistici

674. - Le banche quotate sono state oggetto di acquisizioni, che hanno portato all'applicazione della legge sulla borsa accanto al diritto bancario.

675. - Logicamente, la questione dell'intervento delle autorità di borsa è sorto. In effetti, alcuni autori avevano argomentato in modo molto discutibile che le banche non erano soggette a meccanismi di mercato. Infatti, mentre il sistema bancario francese appariva selettivo a causa dei rigorosi controlli effettuati dalle autorità bancarie, si rivelò anche parzialmente aperto da quando i meccanismi di mercato si erano applicati. Pertanto, le autorità di borsa sono intervenute nel quadro delle offerte pubbliche. Tuttavia, il duplice intervento di queste istituzioni è stato fonte di difficoltà. In realtà, sin dall'inizio, la divisione tra il Financial Markets Council e la Securities and Exchange Commission non era mai concepibile. Di conseguenza, queste autorità dovettero coordinarsi inizialmente (§ 1) prima di essere unite (§ 2).

§ 1: Il coordinamento delle autorità di regolamentazione nel regime iniziale

676. - Le missioni del Financial Markets Council e della Securities and Exchange Commission non erano le stesse. Tuttavia, il confine tra la giurisdizione delle due autorità era incerto. Quindi, questi ultimi furono costretti a coordinarsi per mantenere la coerenza della loro azione. Da quel momento in poi, i legami cooperativi che si sono sviluppati tra loro hanno rivelato questi intrecci di competenza e allo stesso tempo li hanno rimediati.

677. - Tuttavia, i controlli sono stati suddivisi tra due autorità di regolamentazione. Ecco perché presentiamo successivamente le missioni che sono state devolute al Consiglio dei mercati finanziari (A) e quelle che sono state riservate alla Securities and Exchange Commission (B) delineando aspetti di coordinamento.

A / Missioni del Consiglio dei mercati finanziari

678. - Il Conseil des Marchés Financiers era un'autorità professionale ed etica dotata di personalità giuridica. Era responsabile della sorveglianza e del corretto funzionamento dei mercati e quindi costituiva un'autorità di regolamentazione. Questo aveva due funzioni essenziali. Ha sviluppato e applicato le regole finanziarie (1) e controllato le offerte pubbliche (2).

1 / La competenza del Conseil des Marchés Financiers nella stesura e applicazione delle regole finanziarie

679. - Le autorità dei servizi finanziari includevano sia i poteri normativi, di licenza e di vigilanza, limitati a una specifica area di attività. Pertanto, il Conseil des Marchés Financiers era responsabile di tutti i servizi di investimento e della loro concentrazione, ad eccezione della gestione del portafoglio per conto terzi.

680. - In materia di regolamentazione, al Consiglio dei mercati finanziari è stato chiesto di esprimere un parere sul regolamento presentato al comitato bancario e regolamento finanziario relativo ai prestatori di servizi di investimento e, in tali casi, il suo presidente ha partecipato alle deliberazioni dell'autorità bancaria . Il Consiglio dei mercati finanziari ha inoltre elaborato un regolamento generale che copre un'ampia gamma di questioni, una parte significativa delle quali riguardava l'organizzazione dei mercati finanziari. Era quindi competente a regolamentare le offerte pubbliche.

681. - Inoltre, ha svolto un ruolo decisivo nell'attuazione delle disposizioni legislative e regolamentari. Nella procedura per l'approvazione dei fornitori di servizi di investimento, era responsabile dell'approvazione del programma di attività, in particolare valutando la sua qualità per quanto riguarda la competenza e l'onorabilità dei dirigenti. Nel 2000, ad esempio, Comdirect Bank AG ha acquisito una partecipazione in Paresco Bourse. L'operatore aveva ottenuto l'approvazione del suo programma di attività dal Conseil des Marchés Financiers sotto il nome di Comdirect. Pertanto, il Consiglio dei mercati finanziari ha dovuto approvare il programma di attività. Tuttavia, non aveva il potere di approvazione delle imprese di investimento. Questa approvazione doveva essere data per ciascuno dei servizi di investimento che la società intendeva fornire. Il Consiglio dei mercati finanziari era inoltre responsabile di garantire il rispetto delle regole di buona condotta da parte dei fornitori di servizi di investimento. Potrebbe sanzionare le violazioni degli obblighi professionali definiti dalle leggi e dai regolamenti in vigore.

682. - Infine, in materia disciplinare, è stato espressamente previsto che il consiglio dei mercati finanziari potesse agire d'ufficio o su richiesta del commissario del governo, del presidente della Securities and Exchange Commission, della banca della Commissione o su richiesta di un operatore di mercato o una stanza di compensazione. Tutte queste disposizioni hanno dimostrato la chiara volontà del legislatore di un'azione concertata del Consiglio dei mercati finanziari, in particolare per quanto riguarda il suo ruolo di supervisione.

2 / Controllo delle offerte pubbliche da parte del Consiglio dei mercati finanziari

683. - Il controllo delle offerte pubbliche è essenziale perché il mercato non può autoregolarsi come è già stato dimostrato. Ad esempio, il Financial Markets Council aveva ampi poteri sulle offerte pubbliche (a). Le sue decisioni erano pertanto spesso controverse (b).

a / I poteri del Conseil des Marchés Financiers in offerte pubbliche

684. - Il Conseil des Marchés Financiers era onnipresente nel corso delle offerte pubbliche, come l'Autorité des marchés financiers. Questo potrebbe essere visto nelle imprese BNP / Société Générale / Paribas e Crédit Agricole / Crédit Lyonnais. Ha registrato il deposito delle varie offerte. Ha pronunciato in particolare sull'ammissibilità dell'offerta e su quella dell'offerta in concorrenza. Potrebbe anche fissare una scadenza per il deposito delle offerte successive e pubblicare il risultato dell'offerta pubblica.

685. - Quando vi erano diverse offerte pubbliche concomitanti, il Consiglio dei mercati finanziari allineava le date di chiusura delle offerte. Per quanto riguarda l'operazione BNP / Societe Generale / Paribas, la chiusura delle tre offerte è stata fissata per il 06/08/1999. Questo allineamento sembrava imperativo. Non era privo di giustificazione. Ha permesso agli azionisti di essere resi responsabili della scelta tra due progetti. Tuttavia, ha avuto uno svantaggio come mostrato dal caso in esame. Gli azionisti che avevano partecipato all'offerta di Société Générale sulle azioni Paribas, dichiarati senza risultato, non potevano portare le loro azioni all'offerta di BNP per gli stessi titoli. Questo è probabilmente il motivo per cui la pratica del Financial Markets Council non è stata sistematica.

686. - Il rischio maggiore di offerte concorrenti, per il Conseil des Marchés Financiers, era che avevano l'effetto di posticipare la data di chiusura dell'offerta. In effetti, l'articolo 5-2-4 del Regolamento generale del Conseil des Marchés Financiers prevedeva che "dall'apertura dell'offerta e cinque giorni al più tardi prima della sua data di chiusura, una proposta concorrente può essere presentata al Consiglio". Finché il periodo di offerta era tra 25 giorni e 35 giorni di negoziazione, la suspense potrebbe essere lunga. Pertanto, la stagnazione della procedura di offerta pubblica è stata criticata nel caso BNP / Société Générale / Paribas. Il Conseil des Marchés Financiers non era, tuttavia, impotente di fronte a questo rischio di estensione oltre i limiti della ragionevolezza. L'articolo 5-2-10 del regolamento generale gli ha permesso dopo dieci settimane di fissare scadenze più brevi per il deposito delle offerte successive. L'obiettivo era controllare il calendario delle offerte pubbliche.

687. - La legge sui nuovi regolamenti economici è comunque intervenuta con l'obiettivo di risolvere tutte le difficoltà emerse durante l'offerta pubblica di scambio del BNP su Société Générale e Paribas. Il Consiglio dei mercati finanziari ha quindi avuto il potere di stabilire una data di chiusura definitiva per tutte le offerte per i titoli della società, dato che erano trascorsi più di tre mesi dalla presentazione di un progetto. di offerta pubblica.

688. - Tuttavia, le difficoltà sorsero dopo l'intervento del legislatore. Nel caso Crédit Agricole / Crédit Lyonnais, tra il giorno dell'offerta e la sua data di chiusura, erano trascorsi cinque mesi. In effetti, due ricorsi per eccesso di potere, prima che il Consiglio di Stato, la Union Force Ouvrière Bank e la sezione finanziaria della federazione della CGT avessero portato a un'estensione dell'offerta. L'obiettivo del Consiglio dei mercati finanziari era di attendere la decisione del Consiglio di Stato prima di chiudere l'offerta, in modo che tutte le incertezze fossero sollevate per gli investitori.

689. - Il Conseil des Marchés Financiers non aveva un potere di costrizione o un potere di ingiunzione simile a quello della Securities and Exchange Commission. Se un operatore si rifiutava di presentare un'offerta pubblica quando era obbligato a farlo, il Conseil des Marchés Financiers non aveva il potere di sottoporre la questione al giudice per l'esecuzione dell'obbligo. Spetta alla Securities and Exchange Commission fare questo, costringendo questi due regolatori a coordinarsi.

690. - Pertanto, la legge sui nuovi regolamenti economici ha armonizzato le possibilità di intervento delle autorità di regolamentazione. Il presidente del Conseil des Marchés Financiers aveva quindi il potere di chiedere al presidente del Tribunal de Grande Instance di Parigi di ordinare che chiunque rispetti le disposizioni di legge e di porre fine a un'irregolarità o di rimuovere i suoi effetti. .

691. - Le decisioni derivanti dal controllo del Consiglio dei mercati finanziari erano decisioni amministrative e non giurisdizionali. Dovevano essere motivati. Tuttavia, non vi era alcun obbligo di rispettare il principio del contraddittorio. Questa esclusione dal principio del contraddittorio era talvolta giustificata dal rischio di essere sopraffatti dalle spiegazioni orali fornite dalle parti. Ciò nonostante era contrario ai diritti della difesa, anche se questa critica stava perdendo la sua forza a causa del potere del Consiglio dei mercati finanziari, per chiedere al promotore di modificare il suo progetto. Non era un inizio di contraddizione? Inoltre, sono state escluse solo le audizioni orali, tuttavia è riconosciuta la facoltà di presentare osservazioni scritte. Da ultimo,

692. - Le offerte pubbliche, avendo frequentemente occasionato una o più cause legali, hanno contribuito a perfezionare le decisioni del Consiglio dei mercati finanziari.

b / Chiarimenti dalla lite delle decisioni del Consiglio dei mercati finanziari

693. - I chiarimenti risultanti dalle decisioni controverse del Consiglio dei mercati finanziari sono stati fondamentali. Sebbene la causa non sia più emessa dal Consiglio dei mercati finanziari ma dall'Autorité des Marchés Financiers, l'ambito di questi chiarimenti rimane.

694. - Ai sensi dell'articolo 3 del decreto del 03/10/1996, ricorsi contro le decisioni del

Il Consiglio dei mercati finanziari era aperto alle persone che erano state oggetto della decisione e alle "altre persone interessate".

The question was, however, what was meant by the latter formula: were we necessarily dealing with securityholders, and thus, in this case, shareholders? Was it necessary to be a shareholder at the date of the decision of the Financial Markets Council? This interpretation was usually supported by case law. However, in two judgments of the Court of Paris of 17/06/1999,

l'ammissibilità delle risorse esercitate dalle banche Société Générale e Paribas era stata giustificata sulla base del concorso del progetto presentato da queste istituzioni a quello del BNP. Poiché quest'ultima potrebbe ostacolare la fusione risultante dalla prima, Société Générale e Paribas Bank avevano "un interesse legittimo, attuale e nuovo" nel contestare l'ammissibilità delle offerte pubbliche di BNP per le azioni di Paribas e Société Générale. Tale motivazione sembrava interpretare in gran parte la nozione di persone interessate. Tuttavia, nessuna definizione è stata data dal decreto del 03/10/1996.

Ha permesso l'interpretazione adottata dal tribunale di Parigi. Ci si può rammaricare che la Corte abbia semplicemente esaminato l'interesse di Societe Generale e Paribas ad agire in termini di concorrenza. Queste istituzioni non erano solo autori di un progetto in competizione; erano anche obiettivi del BNP.

Tuttavia, gli amministratori delle società target devono fornire un parere motivato sull'interesse o sul rischio esistente per la società target e i suoi azionisti. La società target è incaricata di promuovere l'interesse comune dei suoi azionisti e quindi spetta a essa cogliere l'opportunità dell'operazione di ristrutturazione di cui è oggetto, in modo che da questo punto di vista, l'interesse in recitare è difficilmente discutibile. Sembra qui che una società possa ricorrere contro una decisione di ammissibilità di un'offerta pubblica a un'altra società nella misura in cui la transazione tende a compromettere la fusione di queste società.

695. - Nel merito, la Corte d'appello di Parigi non ha piena giurisdizione, pronunciata solo nel merito della decisione presa dal Consiglio dei mercati finanziari, senza essere in grado di rievocare tutte le questioni sollevate dall'offerta pubblica. Pertanto, le sentenze del 17/06/1999 non potevano andare al di là delle decisioni del Conseil des Marchés Financiers. Hanno ricordato alcuni principi classici che regolano l'azione del Consiglio dei mercati finanziari nella sua valutazione dell'ammissibilità delle offerte pubbliche.

696. - Le decisioni che il Conseil des Marchés Financiers avrebbe potuto fare in base ai regolamenti da lui stesso emanati dovevano tener conto dell'ambiente testuale in cui erano inserite. Il tribunale di Parigi lo aveva chiarito nel caso Quadral. "Al fine di svolgere le missioni di servizio pubblico a lui delegate dalla legge del 22/01/1988,

il Consiglio è stato tenuto a rispettare tutte le norme giuridiche applicabili e in particolare i regolamenti relativi al funzionamento dei mercati mobiliari adottati dalla Securities and Exchange Commission in conformità con le disposizioni dell'articolo 4-1 dell'ordinanza del 28/09/1967 ". La Corte ha quindi dichiarato che il Consiglio doveva prendere in considerazione non solo i suoi regolamenti generali, ma anche tutte le norme giuridiche ad esso relative, che comprendevano le norme di diritto civile relative alla determinazione dell'oggetto dell'offerta.

697. - Da questo punto di vista, la Corte, nel caso della Société Générale, SA Paribas contro Conseil des Marchés Financiers, ha confermato per la prima volta che l'offerta di scambio pubblico è un'offerta "reale" nel senso termine. termine. Il principio è importante e sempre rilevante: la legge civile costringe quindi l'autorità del mercato a rifiutare un'offerta, a condizione che sia contraria alla legge comune che la governa in modo residuale.

698. - Ma probabilmente non era la più grande originalità del caso che risiedeva nel

concomitanza delle due offerte del BNP, che ha conferito, secondo Société Générale e Paribas, un carattere incerto all'offerta contraria ai diritti di obbligo. Le parti hanno invocato la violazione degli articoli 1108 e 1703 del codice civile.

Hanno affermato che l'offerta pubblica di acquisto poteva essere dichiarata ammissibile solo se potesse effettivamente, cioè validamente, raggiungere il suo obiettivo. Non potrebbe essere così se l'oggetto dell'offerta fosse indeterminato, così che la sua accettazione non potesse portare alla formazione di un contratto.

Pertanto, la Corte ha specificato cosa si intendeva per oggetto di un'offerta di scambio pubblico: "nel caso di un'offerta di scambio, l'oggetto è l'obbligo reciproco che vincola le parti a consegnare una cosa reale, determinata o almeno determinabile". Poiché il numero e la natura dei titoli consegnati in cambio erano chiaramente specificati, lei poteva concludere che l'oggetto era determinato. Infatti,

la determinazione dell'oggetto del contratto non riguarda il patrimonio delle società e la loro destinazione d'uso, ma i titoli, a causa della irremovibile personalità giuridica delle società. Poiché il numero di titoli offerti in cambio era indicato, l'oggetto è stato determinato. Ad esempio, BNP si è offerta di acquistare tutte le azioni Paribas consegnando 11 azioni BNP per 8 azioni Paribas.

La contropartita era quindi determinata nella sua qualità e nella sua quota. La Corte ha inoltre assunto una posizione di principio sulla possibilità di lanciare due offerte contemporaneamente a condizione che lo scopo delle offerte non potesse essere considerato incerto.

"Nulla impedisce a un'azienda di presentare simultaneamente due offerte pubbliche sostenute da uno stesso progetto economico o industriale, poiché le due offerte non sono collegate, in quanto il successo dell'una non è condizionato dal successo dell'altro". Questo era il caso in questo caso poiché il BNP aveva indicato nella sua bozza che,

nel caso in cui non vi fosse alcun esito positivo all'offerta su Paribas, intendeva attuare con la Società Générale il piano industriale relativo alle rispettive attività dei due stabilimenti BNP e Société Générale. Pertanto, la Corte ha giustamente ammesso che due offerte possono essere concorrenti, partecipare allo stesso progetto e quindi in una certa misura essere correlate, senza che il collegamento sia legale. Però,

il successo di una delle offerte non dovrebbe essere condizionato dal successo dell'altro. Pertanto, è stata rispettata la natura irrevocabile di ciascuna offerta, che era coerente sia con la nozione di offerta di diritto civile sia con le disposizioni dei Regolamenti generali del Conseil des Marchés Financiers.

699. - Inoltre, riguardo alla presentazione da parte del BNP di un progetto concorrente "ostile" a quello di Société Générale e Paribas, non era ingiusto di per sé? Il principio di lealtà stabilito dai Regolamenti generali del Conseil des Marchés Financiers non era nuovo poiché il Tribunale di Parigi nel caso dell'OCP lo aveva già dedicato. Ma questa era la prima volta che la Corte aveva dato una definizione di slealtà.

"La slealtà è intesa come un ostacolo al libero gioco delle offerte e al superamento dell'uso di manipolazioni o mezzi impropri indotti in condizioni illecite, segrete o fraudolente". Tale motivazione poteva essere approvata solo perché il semplice deposito di un'offerta concorrente o un'offerta sui titoli dell'autore di un'offerta era in linea con il principio del libero gioco di offerte e richieste. Pertanto, è stata fatta una distinzione tra un'offerta ostile e un'offerta sleale.

700. - Infine, il successo del progetto BNP è dipeso dal successo delle offerte lanciate su Société Générale e Paribas. È stato quindi affermato che il principio di trasparenza era sconosciuto, in quanto gli azionisti non potevano realmente apprezzare il merito di ciascuna offerta.

Questa affermazione, tuttavia, sembra sorprendente perché la trasparenza non dipende dai termini delle offerte o dal progetto sottostante, ma dalle informazioni fornite. Così, il Tribunale di Parigi, con le sue sentenze del 17/06/1999, ha potuto sottolineare che "il BNP ha assunto il rischio di avviare un'operazione i cui obiettivi, anche casuali, sono definiti a grandi linee nell'offerta di appalto del progetto (.. .) ". Specifica, oltre agli obiettivi e alle intenzioni, la natura e le caratteristiche della procedura che conduce alla sua realizzazione in modo da garantire la trasparenza del progetto.

Il rischio che incide sul completamento del progetto industriale, legato al fatto che l'oggetto perseguito si basa anche sul successo dell'offerta fatta sulle azioni Paribas, è chiaro dalla dichiarazione dell'intenzione del promotore e contribuisce anche a la trasparenza delle informazioni. È vero, come hanno sottolineato i ricorrenti, che un'incertezza non è dissipata con l'annuncio. Tuttavia, la Corte ritiene che la trasparenza richieda solo che gli azionisti delle società interessate siano informati in modo inequivocabile affinché possano decidere se emettere o meno i loro titoli con piena cognizione di causa. Quindi, ciò che la legge richiede è la precisione e non l'assenza di rischio, ed è correttamente informato che riportare le incertezze che costituiscono un pericolo.

L'esistenza del pericolo non è quindi incompatibile con l'accuratezza delle informazioni perché si tratta di due diverse nozioni. Questa è una semplice distinzione legale: l'incertezza è una delle qualità dell'oggetto dell'informazione, la precisione è la qualità delle informazioni fornite sull'oggetto. Il Consiglio ha dovuto verificare la regolarità delle offerte, ossia la coerenza e la pertinenza delle informazioni al fine di garantire il principio di trasparenza. Non ha dovuto decidere l'opportunità del progetto industriale o economico. Il rischio che questo potesse presentarsi non implicava un principio di rifiuto.

701. - Di conseguenza, l'informazione è stata fonte di contenzioso nel caso BNP / Société Générale / Paribas. Ciò ha contribuito a sottolineare il necessario coordinamento del Consiglio dei mercati finanziari e della Commissione per i valori mobiliari.

Ad esempio, il 06/08/1999, le due autorità hanno messo in guardia gli operatori contro "informazioni che presentano risultati come già acquisiti o basati su indagini con metodi incerti".

Questo intervento congiunto è stato giustificato dalla natura complementare delle missioni delle due autorità. In effetti, la comunicazione al pubblico del risultato delle offerte apparteneva al Conseil des Marchés Financiers. Ma la Securities and Exchange Commission ha assicurato la sincerità delle informazioni diffuse sui mercati. È stato quindi anche previsto di intervenire per sottolineare la natura dubbia delle informazioni divulgate.

B / Le missioni della Commissione di borsa

702. - La legge n. 96-597 del 02/07/1996 aveva modificato l'ordinanza n. 67-833 del 28/09/1967 istituendo una commissione delle operazioni di borsa su diversi punti importanti, in particolare la sua composizione, la sua deliberazione delle regole e prevenzione dei conflitti di interesse. Il legislatore, tuttavia, non aveva cambiato le due missioni essenziali affidate alla Securities and Exchange Commission. Si trattava di un "blocco di competenze" per l'attività di gestione del portafoglio di terze parti (1) e il controllo di offerta (2).

1 / Il "blocco dei poteri" della Securities and Exchange Commission sull'attività di gestione del portafoglio per conto di terzi

703. - La legge sulla modernizzazione delle attività finanziarie gli ha conferito un "blocco di competenza" sulla gestione del portafoglio per conto terzi. Ciò riguardava la regolamentazione, l'autorizzazione e il controllo dei gestori per conto di terzi. Questo blocco comprendeva sia la regolamentazione e la supervisione di questa attività in tutti i fornitori di servizi di investimento, sia i poteri esclusivi di regolamentazione e vigilanza sulle società di investimento che erano principalmente impegnate in questa attività.

704. - Per quanto riguarda l'approvazione del programma di attività di gestione del portafoglio di fornitori di investimenti, la concessione di licenze di società specializzate e lo sviluppo di regolamenti applicabili, è stato assistito dal comitato consultivo di gestione finanziaria. A tale riguardo, potrebbe esserne riferito dal Presidente della Commissione bancaria o dal Presidente del Conseil des Marchés Financiers.

705. - Infine, si deve sottolineare che i nuovi poteri della Securities and Exchange Commission avevano portato il legislatore a prevedere una più stretta sovrapposizione di questa autorità con le autorità bancarie. Pertanto, è stata istituita la trasmissione di informazioni, il diritto di rinvio per il controllo e la partecipazione ai lavori del CECEI e della commissione per i regolamenti bancari e finanziari.

706. - È intervenuto quindi nell'elaborazione del regolamento, nella sua attuazione, nel suo controllo e in particolare nel controllo delle offerte pubbliche.

2 / Il controllo delle offerte pubbliche da parte della Commissione di Borsa

707. - La Securities and Exchange Commission aveva poteri sulle offerte pubbliche (a). Inoltre, tendeva ad andare oltre i suoi poteri nel senso stretto del termine per raggiungere il suo obiettivo di controllo efficiente (b).

a / I poteri della Securities and Exchange Commission in offerte pubbliche

708. - La Securities and Exchange Commission non si pronunciava sulla ricevibilità delle offerte pubbliche, ma la sua missione non era tuttavia trascurabile. Doveva garantire la protezione dei risparmi, l'informazione degli investitori e il corretto funzionamento dei mercati degli strumenti finanziari.

Come tale, ha svolto un ruolo chiave nel controllo delle informazioni rilasciate durante le offerte pubbliche e nel monitoraggio dei prezzi delle azioni. Tali missioni sono state codificate nel regolamento n. 2002-04 relativo alle "offerte pubbliche di acquisto relative a strumenti finanziari negoziati in un mercato regolamentato". Li avevano implementati prendendo di mira le note informative. In effetti, concedendo il visto delle note informative,

a cui era subordinata l'ammissibilità dell'offerta, controllava le informazioni fornite agli azionisti delle società interessate e al pubblico. Le sue attribuzioni non si limitavano a intervenire nella fase di progetto. Ha anche esercitato nel corso di offerte pubbliche seguendo tutti gli atti compiuti dalle società interessate, in modo da garantire anche i precetti chiave come la parità di trattamento degli azionisti e la trasparenza delle offerte.

709. - Per esercitare i suoi poteri, la Commissione aveva il potere di indagine, sanzione e ingiunzione, diretta o indiretta.

La Securities and Exchange Commission aveva già utilizzato il suo potere di ingiunzione indiretta, al fine di imporre al cessionario del controllo di una società quotata il deposito di un'offerta pubblica fatta da garanzia naturalmente.

Questa pratica, preceduta da una lettera congiunta di messa in mora da parte della Securities and Exchange Commission e del Financial Markets Council, era appena controversa. Ha quindi consentito di compensare l'insufficiente potere del Consiglio dei mercati finanziari. Questa collaborazione ha rivelato una certa intrinseca incoerenza nel funzionamento delle autorità di vigilanza francesi che hanno sofferto della loro dualità. Questa coesistenza ha incoraggiato la Securities and Exchange Commission ad aumentare i suoi poteri per raggiungere il suo obiettivo di controllo efficiente.

b / L'aumento dei poteri della Securities and Exchange Commission

710. - Questo aumento potrebbe essere visto nell'uso dei comunicati alternativi alle decisioni formali (a) e alle transazioni certificate (ß).

a / L'uso di comunicati alternativi a decisioni formali

711. - Questo allargamento si può notare in particolare nel caso BNP / Société Générale / Paribas nel 1999. Infatti, la Securities and Exchange Commission ha partecipato alla battaglia del mercato azionario.

È intervenuta perché le note informative dovevano ottenere il visto, ma anche perché la lotta del mercato azionario l'ha portata ad essere autore di un gran numero di comunicati stampa. Ad esempio, un comunicato stampa del 04/05/1999 ha approvato un accordo degli azionisti non pubblicato. L'ultimo,

collegando Axa e Paribas, era apparso improvvisamente durante un'offerta pubblica. Richiedeva a ciascuna parte di ottenere il consenso dell'altro quando voleva vendere i titoli che deteneva. Tuttavia, AXA era il principale detentore delle azioni Paribas con quasi il 7% del capitale e il più grande supporto del BNP. L'attuazione di tale patto avrebbe impedito all'assicuratore di portare i suoi titoli all'offerta del suo alleato.

712. - Si noti che le difficoltà derivanti dalla mancata divulgazione dei patti sono state risolte dall'articolo 1 della legge sulle nuove norme economiche che modifica l'articolo L. 233-11 del codice di commercio. Quest'ultimo prevede che qualsiasi clausola di un accordo che preveda condizioni preferenziali per la vendita o l'acquisizione di azioni ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato e relative ad almeno lo 0,5% del capitale o dei diritti di voto della società

che ha emesso queste azioni deve essere trasmesso al regolatore del mercato che le pubblicizza. Il termine per la comunicazione era "cinque giorni di negoziazione dalla data della firma dell'accordo o del cavaliere che introduce la clausola pertinente". Era importante notare un'estensione del dominio delle convenzioni in questione.

Per quanto riguarda il campo delle clausole in questione, il testo era molto preciso e non riguardava solo le convenzioni, ma le clausole che le componevano. Pertanto, le clausole di prelazione o "patti di preferenza", le promesse di vendita o di acquisto, gli accordi di contributo di titoli a un'offerta pubblica dovevano essere pubblicizzati. Inoltre, l'obbligo di trasmissione si estende a tutti i patti con condizioni preferenziali, indipendentemente dai firmatari.

La grande novità era di estendere la pubblicità obbligatoria di questi accordi ai rapporti con i non azionisti. La pena è stata chiaramente fornita: in assenza di trasmissione, gli effetti di questa clausola sono stati sospesi e le parti sono state liberate dai loro impegni, durante un'offerta pubblica. Fu quindi consacrata una deroga alla legge comune. In effetti, è stato previsto che la mancanza di pubblicità a un contratto influisce sulla sua validità legale e sulla sua efficacia nei confronti delle parti.

713. - In linea con la legge sui nuovi regolamenti economici, il regolamento n. 2002-04 ha imposto al cedente di informare sulle clausole dei patti stipulati dalle società interessate, o dai loro azionisti, che potrebbero avere un impatto sulla valutazione del offerta pubblica o il suo risultato.

714. - Tuttavia, anche dopo la risoluzione di questo particolare problema, è rimasta la questione se le comunicazioni della Securities and Exchange Commission possano essere considerate una fonte di diritto.

Nella dichiarazione del 04/05/1999, le parti interessate sono state avvertite della posizione della Securities and Exchange Commission. Pertanto, quest'ultimo ha espresso preoccupazione per la trasparenza e ha svolto il proprio ruolo. Tuttavia,

nel caso di specie, la natura del comunicato era discutibile in considerazione del suo contenuto. Certo, non era una fonte formale di legge, ma aveva un sostanziale significato giuridico. Era simile alle risposte ministeriali, anche se era privo di qualsiasi forza vincolante,

esso aveva nondimeno una portata di fatto, che gli era stata accordata dai suoi destinatari sulla base della qualità e dell'autorità del suo autore. In effetti, il potere di cui disponeva la Securities and Exchange Commission gli consentiva di dettare regole la cui efficacia era poco discussa. Il giurista del diritto economico non è sorpreso perché il potere è una fonte di standard. Tuttavia, il processo era troppo utile per essere condannato in linea di principio. Permetteva una presa di posizione rapida, precisa e concreta. Solo il suo abuso era riprovevole quando il suo scopo era quello di distogliere il regime legale dalle fonti del diritto.

La legalità era effettivamente in discussione nel caso di questa versione. Pur presentandosi in una forma innocua, ha realizzato una pressione indiretta. Anzi, si presumeva innanzitutto che i beneficiari delle clausole, non rispettando l'obbligo di divulgarli ", avessero rinunciato a avvalersi del contenuto di tali accordi durante la durata delle offerte in corso". Ha inoltre indicato che, nel caso contrario, l'implementazione di queste alleanze potrebbe essere descritta come una manovra che influisce sul buon andamento delle offerte pubbliche.

Di conseguenza, questo comunicato stampa, dal suo contenuto, aveva tutte le caratteristiche di una decisione. Da un lato, ha affermato di interpretare la volontà di alcune delle parti. D'altra parte, li ha minacciati con l'accusa in caso di intenzione contraria. Pertanto, si trattava di una decisione che avrebbe potuto influire negativamente, contro cui avrebbe dovuto essere concesso un ricorso.

Anche la giustizia è stata coinvolta: potrebbe esserci una revisione giudiziaria di questo comunicato? Poiché non si trattava di una decisione formale, l'appello veniva respinto. Ma era accettabile in vista della portata effettiva del comunicato?

La giurisprudenza si era già preoccupata di decidere che il ricorso a disposizione della magistratura riguardava qualsiasi decisione in senso sostanziale e non solo formale e aveva l'opportunità di assimilare un comunicato a una decisione reale. Inoltre,

la Corte d'Appello di Parigi aveva dichiarato che "un comunicato stampa era una decisione in quanto il mercato finanziario lo percepiva come tale". Il supporto testuale per questa posizione potrebbe essere trovato nella Convenzione europea per la protezione dei diritti umani e delle libertà fondamentali, l'articolo 6, paragrafo 1, del quale afferma che ognuno ha il diritto di far ascoltare la propria causa da un tribunale. quando c'è una disputa sui suoi diritti civili e obblighi.

Era in effetti lo stesso articolo 6 § 1 che collocava la Securities and Exchange Commission sul sedile caldo. In effetti, non soddisfaceva i requisiti di un processo equo a causa della combinazione delle funzioni di istruzione e giudizio.

715. - Per quanto riguarda la separazione dei poteri, la comunicazione della Securities and Exchange Commission conteneva il parere dell'avvocato a causa del suo contenuto. Non si accontentava di fornire informazioni, aveva un'interpretazione e una minaccia. Il primo aspetto relativo all'interpretazione della volontà da parte della Securities and Exchange Commission.

Iniziò facendo notare che non faceva parte della sua missione pronunciarsi sulla validità e la portata giuridica dei patti degli azionisti solo un arbitro o un giudice che potesse farlo. Tuttavia, ha ritenuto che non procedendo alla pubblicazione del patto dal lancio delle offerte pubbliche, i beneficiari avevano rinunciato a usarlo durante l'intera durata della procedura. La Commissione ha oltrepassato la sua autorità e ha interferito con il ruolo del giudice, sia perché presumeva una rinuncia all'esecuzione di un contratto, sia perché si trattava di un'interpretazione destinata a consentirle di minacciare parti di una condanna in caso di esecuzione.

Il secondo aspetto era infatti la minaccia posta alla fine del rilascio. Se le parti non hanno spontaneamente rinunciato a utilizzare il patto, la Securities and Exchange Commission ha ricordato loro che avrebbe potuto assistere a una manovra che influirebbe sul regolare svolgimento delle offerte pubbliche. Questo doveva suggerire che non avrebbe esitato a seguirli. Pertanto, per evitare qualsiasi rischio di sanzione, le parti avevano interesse a conformarsi alla propria volontà e non ad attuare il patto di cui godevano. La Commissione si è quindi dotata dei mezzi per ostacolare l'applicazione di una convenzione la cui validità non è stata discussa da nessuno.

L'apprezzamento del processo non potrebbe essere favorevole. Va ricordato che qualsiasi autorità amministrativa indipendente deve, per adempiere alla sua missione, attuare le norme particolari che la governano. Non è esterno al sistema legale, ma si adatta a questo. Deve quindi rispettare tutti gli standard, almeno quelli che non sono esclusi dalle normative. Più in generale, deve rispettare la divisione dei poteri, anche se la separazione dei poteri è parzialmente minata dalla loro stessa esistenza.

Come ogni autorità amministrativa indipendente, la Securities and Exchange Commission deve avere i mezzi per agire. Tuttavia, non dovrebbe estendersi nel territorio dei tribunali, perché ha minato la separazione dei poteri e la divisione dei poteri. Il legislatore ha percepito la difficoltà e si è preso cura di risolverlo.

Pertanto, qualora una pratica, contraria alle disposizioni legislative o regolamentari, potesse pregiudicare i diritti dei risparmiatori, il presidente della Commissione poteva chiedere un provvedimento provvisorio in base al quale la persona che era responsabile di esso fosse condannata a conformarsi a tali disposizioni, a porre fine all'irregolarità o eliminarne gli effetti. Era, in questo caso, quello che avrebbe dovuto essere fatto.

716. - La dialettica delle branche del diritto, qui tra legge borsistica e diritto comune, era anche al lavoro tra le istituzioni, qui tra le autorità amministrative indipendenti e le autorità giudiziarie. La Securities and Exchange Commission non dovrebbe avere un monopolio assoluto, poiché l'utilità e l'efficacia delle autorità giudiziarie sono essenziali per la regolamentazione delle attività economiche e finanziarie. Alla fine, era pericoloso che i poteri della Securities and Exchange Commission si espandessero eccessivamente, e l'uso della transazione approvata tende ad approfondire questa visione.

ß / L'uso della transazione approvata

717. - In 1999, during the stock market battle between BNP and Société Générale, a foreign investor had acquired in a single trading session a large block of securities of the latter during the offer period at a price above the quotation of the day in regulated markets. The chairman of the Securities and Exchange Commission had then seized the president of the Tribunal de Grande Instance of Paris. On the one hand, his request was based on Article 12-2 of the Order of 23/09/1967 to order CGU to comply with the provisions of Article 5-1-11 of the General Regulation of the Council financial markets,

cancel the purchases made and order the restitution of the securities acquired to the On the other hand, it tended to pronounce the sequestration of the disputed titles on the basis of Article 8-1 of the Ordinance.

In the decision of 03/08/1999, pending the final judicial decision, the titles in question were ordered to be sequestered to Sicovam. In view of the agreement reached between the Commission and the offending shareholder to put an end to this situation, in a curious and interesting decision, a protocol concluded between the Commission and CGU had been approved. The latter accepted the sequestration of the disputed securities during the three months following the order of homologation of the President of the Tribunal.

Beyond this period the securities were free and the voting rights available. This sequestration power had not been implemented, to the best of our knowledge, until this decision. Finally, and in accordance with the parties' request, the President of the Tribunal had noted the discontinuance of the proceedings and the Commission's action. This order raised several questions.

718. - The first related to the person initiating the proceedings. It was paradoxical to have the Securities and Exchange Commission request compliance with a provision of the General Regulations of the Conseil des Marchés Financiers.

This particularity was inherent in the fact that the Council did not have the power, like the Commission, to seek legal action against the person responsible for an act to the contrary "for the purpose of infringing the laws or regulations savers to comply with these provisions,

to put an end to the irregularity or to remove its effects. " This was an inconsistency that created the necessary cooperation between the two authorities. Thus, Article 15 of the Law on New Economic Regulations had resolved the difficulty by giving power to the President of the Financial Markets Council, who noted a practice contrary to the provisions of the Monetary and Financial Code, to seek legal redress. ordered the person responsible to comply with these provisions, to put an end to the irregularity or to remove its effects.

719. - Per quanto riguarda l'oggetto della domanda stessa, è interessante notare che la denuncia riguardava la violazione dell'articolo 5-1-11 dei Regolamenti generali del Conseil des Marchés Financiers e non dell'articolo 45 della modernizzazione della legge sulle attività finanziarie del 2/07/1996. Se entrambi avevano obiettivi simili, il loro scopo non era lo stesso.

L'articolo 5-1-11 ha dichiarato che "dall'inizio del periodo di offerta fino alla chiusura dell'offerta, tutti gli ordini per i titoli da offrire sono eseguiti sul mercato regolamentato o sui mercati in cui i titoli sono ammessi senza che gli investitori siano in grado di utilizzare la procedura di cui all'articolo 4-1-32. Tale obbligo è derogato dal luogo in cui la transazione, inclusa in un accordo diverso da una vendita a titolo definitivo,

costituisce un elemento necessario ". L'articolo 45 della legge sulla modernizzazione finanziaria, da parte sua, ha stabilito un principio generale di concentrazione degli ordini su strumenti finanziari su un mercato regolamentato per investitori residenti in Francia, con due possibili eccezioni.

Uno era il volume della transazione e lo stato dell'investitore e l'altro era la sua natura. In entrambi i casi, l'obiettivo era imporre un unico prezzo alle operazioni in nome della parità di trattamento e della trasparenza del mercato.

Tuttavia, mentre la sezione 45 della legge sulla modernizzazione delle attività finanziarie era di portata generale, questo non era il caso dell'articolo 5-1-11 dei Regolamenti generali del Conseil des Marchés Financiers. Quest'ultimo riguarda solo il caso di operazioni effettuate durante un periodo di offerta pubblica. Oltre la data di chiusura,

il requisito di questa disposizione è scomparso. Il campo di applicazione dell'articolo 5-1-11 era quindi più ampio e più stretto di quello dell'articolo 45. Più in generale, si trattava di un investitore, e non solo degli investitori residenti; più restrittivo in quanto riguardava solo i casi di offerta pubblica.

720. - L'ambiguità dell'azione legale della Commissione era quindi, a nostro avviso, nella scelta della base giuridica mantenuta anche se fosse vero che non aveva altre possibilità.

In effetti, un ricorso basato sull'articolo 45 della legge del 2/07/1996 non avrebbe avuto probabilmente più successo. Il problema qui era che solo l'articolo 45 stabiliva le condizioni alle quali poteva essere derogato il principio di centralizzazione degli ordini su un mercato regolamentato e che nel caso di specie non era chiaro se tali deroghe fossero state violentate.

In effetti, l'articolo 45 era inteso solo per gli investitori normalmente residenti o stabiliti in Francia. Di conseguenza, una transazione tra due investitori non residenti non rientrava nell'ambito di applicazione di questa disposizione. Questo è stato il caso in cui la CGU ha acquisito da un investitore non residente un blocco di titoli di Société Générale. Inoltre,

questa operazione è stata conclusa al di fuori del territorio della Repubblica. Non esisteva quindi alcun criterio di attaccamento al diritto francese, salvo per mantenere la nazionalità dell'emittente dei titoli in questione. L'articolo 5-1-11, d'altra parte, aveva un ambito più ampio poiché riguardava tutti gli investitori, non solo i residenti. Il problema era se una disposizione normativa potesse avere uno scopo extraterritoriale.

A tal fine, tale disposizione avrebbe dovuto essere definita "legge della polizia". Nel caso di specie, era difficile designare l'articolo 5-1-11 come tale, mentre una disposizione legislativa con lo stesso effetto non riguardava gli investitori non residenti. Di conseguenza,

sarebbe stato interessante conoscere in sostanza la posizione del tribunale sulla portata di questo articolo del regolamento generale del Consiglio dei mercati finanziari. È possibile pensare che è stato notando che la sua azione era legalmente debole e quindi non sarebbe stata confermata dai giudici nel merito che la Commissione preferiva concludere il protocollo con la CGU.

L'abbandono da parte della Commissione dei procedimenti "in cambio" per il congelamento dei diritti di voto durante il periodo di gara, è stato a tale riguardo significativo dell'obiettivo perseguito. La cosa più importante era evitare l'uso dei diritti di voto nel bel mezzo della borsa, che avrebbe potuto favorire la Société Générale sul BNP. Pertanto, una volta bloccati, l'obiettivo è stato raggiunto. Nulla ha giustificato la continuazione delle azioni in corso, da qui la "transazione".

721. - In considerazione di queste difficoltà, il legislatore è intervenuto nel quadro della legge sui nuovi regolamenti economici. L'articolo 2 della legge ha inserito un articolo L. 421-13 nel codice monetario e finanziario,

che recita come segue: "Le operazioni su strumenti finanziari oggetto di un'offerta pubblica possono essere effettuate solo su un mercato regolamentato, uno Stato parte dell'accordo sullo Spazio economico europeo o un mercato riconosciuto ai sensi dell'articolo L. 423-1 su cui questi strumenti finanziari sono ammessi alle negoziazioni ". Di conseguenza, l'articolo L. 421-13 del codice monetario e finanziario ha formulato senza ambiguità l'obbligo generale di concentrare le operazioni durante il periodo di offerta.

Sono arrivate due sanzioni per garantire il rispetto del dispositivo. Da un lato, era prevista l'invalidità di qualsiasi operazione su uno strumento finanziario non effettuata su un mercato regolamentato. D'altra parte, una sanzione più atipica è stata costituita dalla privazione dei diritti di voto per i detentori di strumenti finanziari che hanno acquisito tali strumenti in violazione del principio stabilito. È stata discussa l'utilità dell'esistenza di queste due sanzioni. In effetti, come esercitare i diritti di voto connessi ai titoli la cui acquisizione è stata cancellata?

722. - Oltre al problema dell'acquisizione di titoli fuori mercato durante un'offerta pubblica, c'era la questione della natura dell'accordo tra la Commissione e un attore economico. Senza dubbio, è nato un nuovo strumento legale: "il protocollo approvato". La natura di questo atto era una transazione ai sensi dell'articolo 2044 del codice civile. Tale protocollo era infatti un "contratto con il quale le parti ponevano fine a una controversia o la evitavano dandogli reciprocamente concessioni", l'omologazione conferendole l'autorità di giudicare.

723. - Infine, la questione della base giuridica di questa operazione della COB con un attore economico è rimasta incerta. Anche se ci si fosse basati sulla common law, questa transazione avrebbe potuto causare difficoltà per quanto riguarda il principio del divieto della transazione in materia penale.

Certo, non era formalmente una procedura di sanzione. Ciononostante, "il mancato rispetto di una regola del mercato potrebbe, se del caso, portare all'attuazione dell'apertura di una procedura di sanzione amministrativa, che è assimilata (...) a una sanzione penale per quanto riguarda il rispetto del principio di i diritti della difesa ". In realtà, solo una presentazione contrattuale del potere delle autorità di regolamentazione avrebbe potuto fondare questo accordo.

724. - Pertanto, con il pretesto dell'efficacia della sua azione, l'autorità di regolamentazione si è autorizzata a superare i poteri che gli erano stati attribuiti, il che non era privo di pericolo. Resta da vedere se si tratta di una tecnica destinata a essere riutilizzata dalla nuova istituzione di vigilanza, l'Autorité des marchés financiers. Infatti, la Commissione di borsa non esiste più dalla consacrazione di unificazione delle autorità di regolamentazione.

§ 2: La consacrazione di unificazione delle autorità di regolamentazione

725. - Le autorità di regolamentazione del mercato hanno dovuto adattarsi regolarmente alle nuove sfide: l'integrazione dei mercati finanziari, la crescente concorrenza tra i mercati finanziari, l'emergere di conglomerati finanziari.

È stato necessario modernizzare il controllo delle attività finanziarie per far fronte a questi sviluppi. In questo contesto, le autorità francesi sembravano troppo numerose e segmentate e non consentivano un'azione ottimale nei confronti delle istituzioni straniere. Pertanto, è stato necessario semplificare e razionalizzare il sistema francese per proteggere meglio il sistema bancario e finanziario.

La fusione delle istituzioni borsistiche con la creazione dell'Autorité des marchés financiers (A) dedica quindi una unificazione delle prerogative all'interno dell'Autorité des marchés financiers (B).

A / La fusione delle istituzioni borsistiche attraverso la creazione dell'Autorité des marchés financiers

726. - L'Autorité des marchés financiers è il risultato della fusione della Securities and Exchange Commission, del Financial Markets Council e della Financial Disciplinary Board.

727. La nuova istituzione non ha la stessa natura dei suoi antenati. In effetti, è un'autorità pubblica indipendente. Va notato che questa qualificazione legale è completamente nuova. Si differenzia in particolare dalla nozione di un'autorità amministrativa indipendente classica. In effetti, questa nuova autorità ha la personalità morale. Logicamente, è finanziariamente autonomo nella misura in cui raccoglie i proventi delle imposte riscosse nell'esercizio dei suoi controlli.

728. - Consiste in un collegio e una commissione per le sanzioni. Tale organizzazione mira in particolare a soddisfare i requisiti di imparzialità in materia di sanzioni. 729. - La legalità e la trasparenza del processo decisionale sono assicurate. Infatti, è stata pianificata la presenza di un commissario governativo, che assicura in particolare la conformità delle decisioni con testi legislativi e normativi.

730. - La maggioranza e le regole di consultazione scritte sono intese a garantire la massima efficacia del procedimento. Inoltre, la nomina di un rappresentante della Banque de France ha permesso di beneficiare delle competenze finanziarie dell'istituzione.

731. - La creazione di questa nuova istituzione, che costituisce l'Autorité des Marchés Financiers, ha quindi come obiettivo primario quello di essere più coerente a livello nazionale ed europeo. Indiscutibilmente, è più efficace nel regolare i mercati attraverso l'unificazione delle missioni a proprio vantaggio.

B / Unificazione delle prerogative all'interno dell'Autorité des marchés financiers

732. - L'Autorité des marchés financiers esercita le prerogative conferite alla Securities and Exchange Commission, al Financial Markets Council e alla Financial Disciplinary Board.

733. - Ha competenze nell'organizzazione e nella gestione dei mercati, offerte pubbliche e regole di pratica professionale richieste agli attori. Prende regolamenti che devono essere approvati dal Ministro dell'Economia e delle Finanze. La presenza del commissario governativo e l'approvazione da parte del ministro garantiscono la coerenza di queste norme con standard legali più elevati.

L'Autorité des marchés financiers ha la capacità di prendere decisioni generali commentando i regolamenti e le singole decisioni di applicazione.

734. - L'ambito dei controlli dell'autorità riguarda tutti coloro che sono assegnati alla Securities and Exchange Commission e al Conseil des Marchés Financiers. Quindi, può effettuare controlli e indagini.

C'è una razionalizzazione dei mezzi di azione dell'autorità in caso di violazione delle norme emanate per assicurare il corretto funzionamento dei mercati e proteggere i risparmiatori. Pertanto, per un'elaborazione più rapida dei casi, l'autorità ha potere di ingiunzione e può quindi interrompere pratiche che minano i diritti dei risparmiatori e la struttura del mercato. L'Autorité des

i finanzieri del mercato possono fare appello ai tribunali sotto forma di provvedimenti provvisori. L'obiettivo è "ordinare alla persona responsabile della pratica identificata di rispettare le leggi o i regolamenti, porre fine all'irregolarità o rimuovere i suoi effetti".

Infine, la nuova autorità mantiene tutti i poteri disciplinari conferiti alla Securities and Exchange Commission, al Financial Markets Council e alla Financial Disciplinary Board.

735. - In termini di procedura, per le sanzioni amministrative come per le sanzioni disciplinari, la separazione tra le diverse fasi è perfettamente garantita. Il collegio esamina l'inchiesta o il rapporto di controllo redatto dai servizi dell'Autorité des marchés

finanzieri. Se decide di aprire una procedura di sanzione, notifica alle persone interessate le lamentele. Trasmette la notifica dei reclami alla commissione delle sanzioni che designa un relatore. La commissione delle sanzioni può, dopo un procedimento contraddittorio, imporre una sanzione.

736. - Tutte queste disposizioni hanno portato ad un'azione più efficace della regolamentazione del mercato azionario. Tuttavia, deve ancora essere risolta una grande difficoltà. Questo è l'incontro della logica della regolamentazione bancaria con la logica della regolamentazione del mercato azionario.

Sezione 2: L'incontro della logica della regolamentazione bancaria con la logica della regolamentazione del mercato azionario

737. - Le offerte bancarie pubbliche hanno l'originalità di far incontrare due dispositivi di regolazione animati dalla loro stessa logica. Questo incontro appare come un confronto in quanto le logiche del regolamento sono diverse. Pertanto, appaiono due logiche: mercato azionario libero scambio e protezionismo bancario (§ 1). Ma questo incontro impone una certa conciliazione tra i due sistemi (§ 2).

§ 1: Il confronto di due logiche

738. - Le offerte pubbliche bancarie si confrontano con diverse logiche regolatorie. Questa differenza si riflette sia nei principi che regolano la regolamentazione dei due sistemi (A) che nell'azione delle autorità (B).

A / Il confronto dei principi

739. - I principi che regolano l'azione delle autorità di regolamentazione durante le fusioni bancarie non sono gli stessi. Al contrario, queste sono la traduzione delle differenze culturali. Mentre la regolamentazione bancaria si basa sui principi di tutela degli enti creditizi (1), la regolamentazione del mercato azionario mira a garantire la migliore concorrenza tra le offerte (2).

1 / La protezione del sistema bancario

740. - Lo scopo essenziale delle disposizioni bancarie è mantenere la stabilità del sistema bancario. Questo è "per evitare qualsiasi rischio sistemico, ovvero la comparsa di difficoltà che metterebbero in discussione il funzionamento dell'intero sistema bancario, o addirittura influenzare le condizioni generali di finanziamento dell'economia". Quindi, siamo in presenza di una logica di protezione degli istituti di credito. L'area deve essere protetta da disturbi che potrebbero influenzarla. Il regolamento risultante è protezionista.

Come abbiamo visto, il diritto di accesso all'attività bancaria comprende le aziende che compongono il settore. Indubbiamente, l'obiettivo principale di questo regolamento non è altro che gli istituti di credito. Garantire la stabilità del sistema significa innanzitutto garantire la stabilità delle istituzioni che lo costituiscono e, in particolare, garantire che tali istituzioni siano soggette a una "gestione sana e prudente".

Questa è la logica dell'approvazione e del controllo dei cambiamenti nella situazione che interessano gli istituti di credito. Al fine di identificare i principi dell'azione normativa da parte delle autorità bancarie, è necessario fare riferimento ai criteri che disciplinano la concessione e il mantenimento dell'autorizzazione. Come abbiamo già spiegato, queste due iniziative rientrano nella vigilanza prudenziale degli enti creditizi.

I principi guida del sistema bancario sono quindi ispirati alla preoccupazione per la tutela attraverso la vigilanza prudenziale degli enti creditizi. L'approccio della regolamentazione del mercato azionario è abbastanza diverso.

2 / Il desiderio di assicurare il libero gioco del mercato finanziario

741. - Diversi principi sono apparsi come permanenti durante le varie riforme. I testi attualmente in vigore li riassumono stabilendo i principi guida del regolamento. Tutti mostrano preoccupazione per il corretto funzionamento del mercato favorendo il miglior confronto tra offerta e domanda.

742. - L'idea di neutralità della regolazione è onnipresente anche se è di recente comparsa e se la sua formulazione, in linea di principio, è piuttosto rara. In effetti, il legislatore, come le autorità, cerca di mantenere un equilibrio tra la possibilità di assumere il controllo delle società quotate e il desiderio di fornire agli obiettivi i mezzi per difendersi.

Il Sig. Bérégovoy ha insistito sulla preoccupazione per la neutralità durante i dibattiti al Senato sul progetto di legge dell'8 / 03/1989, affermando che il testo del governo non era né favorevole né sfavorevole a questa tecnica di concentrazione.

Allo stesso modo, il principio di trasparenza dei mercati finanziari è un leitmotiv. L'articolo L. 621-1 del Codice monetario e finanziario francese conferisce all'Autorité des marchés financiers il compito di "assicurare (...) l'informazione degli investitori". Questa azione è persino impostata come una "cura miracolosa" per rivitalizzare i mercati. La trasparenza diventa un elemento essenziale nelle riforme della fine degli anni '80.

Il memorandum esplicativo del progetto di legge del 26/06/1987 rimanda espressamente ad esso, mentre la legge del 02/08/1989 contiene il principio della trasparenza. trasparenza del mercato finanziario nel suo stesso titolo. I principi di sicurezza e protezione sono anche tra i principi cardine della legge dei mercati finanziari. Tuttavia, questi sono sistematicamente menzionati contemporaneamente a quello della trasparenza. Pertanto, appaiono meno come principi autonomi che come obiettivo perseguito dalla trasparenza.

743. - I principi guida della legge borsistica sono ora chiaramente contenuti nei due testi di riferimento sull'argomento. L'articolo L. 433-1 del Codice monetario e finanziario è essenziale sia in termini di contenuto che di gerarchia delle norme. Stabilisce che, al fine di garantire l'uguaglianza degli azionisti e la trasparenza del mercato,

il regolamento generale del regolatore di mercato stabilisce le regole per le offerte pubbliche su strumenti finanziari negoziati su un mercato regolamentato. Il regolamento generale dell'Autorité des Marchés Financiers afferma, nell'articolo 231-3,

che "al fine di assicurare un ordinato flusso di transazioni nel migliore interesse degli investitori e del mercato, tutte le persone interessate da un'offerta pubblica devono rispettare il gioco gratuito di offerte e la loro offerta, parità di trattamento e informazione dei possessori di titoli del persone interessate, trasparenza e integrità del mercato e correttezza nelle transazioni e nella concorrenza ". Diversi principi emergono.

Il principio di trasparenza è reiterato. Appaiono nuovi principi: l'integrità del mercato, la lealtà e, soprattutto, l'uguaglianza degli azionisti. Per essere nuovi, questi principi non sono meno una filosofia comune. Questa filosofia comune è la protezione del mercato finanziario.

744. - Pertanto, i due sistemi di regolamentazione attuati durante le offerte delle banche pubbliche si basano su principi diversi. Logicamente, questo confronto dei principi spiega il confronto delle autorità.

B / Il confronto dell'azione delle autorità

745. - Le fusioni bancarie danno luogo a decisioni multiple da parte delle autorità di regolamentazione. Le decisioni dell'Autorité des marchés financiers e del CECEI sembrano in particolare avere logiche diverse. Queste differenze di regolarità possono essere spiegate sia mediante l'attuazione della rispettiva "legalità" nel quadro della regolarità dei progetti (1), sia sfruttando il loro margine di discrezionalità (2).

1 / L'attuazione della loro rispettiva legalità

746. - Il controllo a priori dell'Autorité des marchés financiers e del CECEI, rispettivamente sulle offerte pubbliche e sull'acquisizione di partecipazioni in un istituto di credito, è di natura identica. Le autorità di regolamentazione esercitano il controllo sulla regolarità del contenuto dei progetti loro sottoposti (a). Pertanto, applicando la rispettiva legalità, le soluzioni sembrano divergenti (b).

a / Controlla la regolarità dei progetti

747. - L'Autorité des marchés financiers e il CECEI esercitano il controllo sulla regolarità obiettiva dei progetti loro sottoposti. La natura oggettiva di questa valutazione si riflette in una codificazione molto precisa degli elementi sulla base dei quali verranno prese le decisioni e della definizione di un blocco di legalità.

748. - Innanzitutto, i testi forniscono gli elementi precisi che le domande devono contenere. La decisione di ammissibilità rilasciata dall'Autorité des Marchés Financiers è presa sulla base di una lettera che specifica oltre alla natura irrevocabile delle offerte,

i loro obiettivi, i titoli già detenuti, il prezzo o le parità offerte e la soglia di rinuncia.

L'autorizzazione di partecipazione rilasciata dal CECEI si basa su un file contenente "informazioni molto dettagliate di natura analoga a quelle previste per l'approvazione". In particolare, questo file deve contenere una lettera di richiesta, una dichiarazione della transazione, informazioni sull'impatto del cambiamento sulla società, un aggiornamento del programma di attività, nonché elementi e informazioni di gestione e controllo. informazioni sui potenziali leader.

749. - Successivamente, i testi forniscono anche gli elementi che devono essere presi in considerazione nel processo decisionale. Al fine di valutare la ricevibilità del progetto di offerta, l'articolo 231-23 del regolamento generale dell'Autorité des Marchés Financiers afferma che, al fine di valutare l'accettabilità del progetto di offerta, l'autorità di mercato esamina:

gli obiettivi e le intenzioni dell'iniziatore, il prezzo o il rapporto di scambio in base ai criteri di valutazione oggettivi abitualmente utilizzati; la natura, le caratteristiche, la quotazione o il mercato dei titoli proposti in cambio,

la soglia sotto la quale si riservava la facoltà di rinunciare alla sua offerta. Per quanto riguarda il controllo delle partecipazioni da parte del CECEI, i testi non prevedono alcuna regola particolare. Nella misura in cui questo controllo è un'estensione dell'approvazione, gli stessi elementi devono essere mantenuti. Questi sono gli elementi del controllo prudenziale che abbiamo già menzionato: struttura del capitale, onorabilità e competenza dei direttori ...

750. Infine, le autorità devono decidere in base a un blocco di legalità in senso lato. Questo blocco è organizzato attorno a due serie di elementi. Prima di tutto, le autorità devono rispettare le disposizioni testuali.

Così, nel mercato azionario, la Corte d'appello di Parigi ha specificato la portata nel caso di BNP / Société Generale / Paribas. Ha affermato che l'autorità di regolamentazione dei valori mobiliari deve "applicare le disposizioni ...

dei Regolamenti Generali, che incorporano i requisiti della legge civile relativa alla determinazione dell'oggetto dell'offerta ". Nel settore bancario, il CECEI deve prendere una decisione in merito a tutte le disposizioni bancarie derivanti dalla legge del 24/01 / 1984. La giurisprudenza ha già avuto l'opportunità di affermare questo punto affermando che il CECEI "ha il diritto di fare riferimento, nel rifiutare di autorizzare un'acquisizione di partecipazione o controllo, ai criteri di apprezzamento stabiliti dalla legge bancaria per il problema di approvazione ... ".

Il Comitato si è persino espresso espressamente nel suo ultimo comunicato stampa relativo all'acquisizione da parte di BNP di una partecipazione in Société Générale, affermando di aver "condotto un esame approfondito di questa domanda alla luce delle disposizioni della legge bancaria". .

In secondo luogo, la valutazione delle autorità deve essere guidata dai rispettivi principi guida di ciascun meccanismo di controllo. Questo riferimento ai rispettivi principi guida di ciascun sistema di controllo si riflette espressamente nei Regolamenti generali dell'Autorité des marchés financiers. L'articolo 231-23 prevede che l'autorità di regolamentazione dei valori mobiliari "

può chiedere al creatore di modificare il suo progetto se ritiene che possa influire sui principi definiti dall'articolo 231-3 "che non è diverso dall'articolo che stabilisce i principi generali delle offerte pubbliche." Quando si tratta di acquistare una partecipazione in un credito istituzione, il riferimento è tacito, ma non è vero, anzi, il controllo dei cambiamenti nella situazione delle banche è inteso a proteggere il sistema bancario garantendo la stabilità delle istituzioni e in particolare la loro "sana e prudente gestione".

751. - Pertanto, il controllo a priori dell'Autorité des marchés financiers e del CECEI è di natura identica.

Questa è la regolarità dei progetti di offerta pubblica o di investimento azionario basati su criteri specifici. Il fatto che le autorità enfatizzino nella loro regolamentazione e la loro decisione sui criteri di valutazione utilizzati mostra in che misura viene rivendicata la natura oggettiva del controllo. Ad esempio, il regolamento generale del Conseil des Marchés

I finanziatori per quanto riguarda il criterio del prezzo o della parità di cambio specifica che la valutazione è "basata sui criteri oggettivi di valutazione normalmente utilizzati e sulle caratteristiche della società target". Pertanto, la valutazione di ciascuna autorità durante le offerte pubbliche appare giustificata dalla legge.

b / Indipendenza delle valutazioni giustificate dalla legge

752. - Nel caso BNP / Societe Generale / Paribas, l'autorità di regolamentazione del mercato aveva dichiarato l'offerta ricevibile, mentre il CECEI aveva deciso di non consentire al BNP di detenere una quota pari al 31,8% dei diritti di voto di Société Générale. Tra queste due decisioni, c'è una profonda indipendenza delle valutazioni di ogni autorità. Indipendenza che procede da quei blocchi di legalità implementati.

753. - Infatti, la decisione sull'ammissibilità dell'autorità di borsa era giustificata alla luce dei testi e dei principi di riferimento delle offerte pubbliche, come abbiamo già affermato.

754. - La decisione del CECEI appare non meno giustificata dalla legge. Certamente, la mancanza di pubblicità della decisione stessa, così come l'assenza di controllo giudiziario, ci priva di preziosi chiarimenti. Tuttavia, nessuna delle disposizioni testuali è stata violata. In seguito ai principi, e in particolare alla stabilità del sistema bancario, la decisione del comitato non era infondata. In effetti, il progetto delle fusioni di rete del BNP e della Société Générale potrebbe sollevare timori di gravi difficoltà sociali che destabilizzano due grandi istituzioni e, di conseguenza, l'intero sistema bancario.

755. Pertanto, le decisioni dell'autorità di regolamentazione del mercato azionario e del CECEI, per divergere sui loro risultati, non sembravano meno fondate sul piano giuridico come nell'altro. Ciò dimostra l'origine essenziale delle loro differenze di approccio: la loro rispettiva legalità. Né si dovrebbe trascurare l'importanza delle culture di ogni regolamento. Questi possono essere incorporati nella decisione di ciascuna autorità attraverso l'attuazione della loro discrezione. 2 / L'uso del loro margine di apprezzamento

756. - È probabile che le offerte bancarie diano luogo a decisioni diverse tra la borsa e le autorità bancarie a causa del loro uso del potere discrezionale di cui godono nel senso della logica di ciascuna branca del diritto.

757. - Il controllo esercitato dalle due autorità ha la natura di un controllo della regolarità ed esclude in linea di principio ogni controllo di opportunità. Non possiamo trascurare i loro rispettivi poteri discrezionali.

758. - Certamente, in entrambi i casi, è escluso qualsiasi controllo sull'opportunità economica. Per quanto riguarda, in primo luogo, il controllo dell'ammissibilità delle offerte pubbliche, la Corte d'appello di Parigi ritiene che nell'ambito dell'esame della ricevibilità di un'offerta presentata dall'autorità di borsa,

questo non deve considerare l'opportunità del progetto industriale o economico. Deve solo valutare la sua coerenza con le disposizioni dell'articolo 5-1-1 dei suoi regolamenti generali, ossia la sua conformità con l'operazione di acquisizione presentata ad esso. Questa formulazione ricorda quella utilizzata per il visto rilasciato dall'Autorité des marchés financiers,

che non si riferisce alla convenienza economica della transazione ma solo alla verifica della pertinenza e della coerenza delle informazioni. Nel caso di controllo dell'acquisizione di partecipazioni in un istituto di credito, l'asserzione è meno chiara. La giurisprudenza non ha davvero avuto l'opportunità di commentare questo punto. Tuttavia, possiamo notare un indizio nella formulazione originale dell'articolo 32 della legge del 24/01/1984, relativa ai rimedi aperti contro le decisioni del CECEI.

Ha previsto che "le decisioni del comitato degli istituti di credito sono suscettibili di appello per eccesso di potere". Questa disposizione rafforza il carattere di controllo della regolarità oggettiva del progetto di investimento azionario. Un apprezzamento in opportunità è piuttosto un controllo gerarchico che questa formulazione restrittiva doveva escludere. Infine, la dottrina sembra riconoscere la natura oggettiva di questo controllo. In particolare, i signori Gavalda e Stoufflet hanno osservato che se il CECEI esercita una certa discrezionalità, non si riferisce a una vera condizione di opportunità economica.

759. - Tuttavia, la decisione di ammissibilità dell'autorità di borsa come l'autorizzazione rilasciata dal CECEI procede per gran parte, del potere discrezionale di ciascuna autorità di regolamentazione.

I testi sono limitati a indicare gli elementi da prendere in considerazione e gli obiettivi da perseguire. La complessità degli elementi sottoposti a loro genera apprezzamenti basati su un gran numero di considerazioni. Le autorità non possono quindi avere una competenza totalmente collegata. In accordo con la logica dell'economia

regolamento, le autorità apprezzano concretamente i progetti presentati per garantire il corretto funzionamento del mercato azionario e del sistema bancario. In questa occasione, usano il loro potere nel senso della loro stessa logica.

760. - Di conseguenza, le decisioni prese dalle autorità essenziali dei due sistemi di regolamentazione sono profondamente diverse nelle loro menti. Differenza che procede certamente standard che ognuno deve applicare, ma anche il loro margine di apprezzamento impregnato dalla loro rispettiva cultura. Da questo punto di vista, l'incontro tra le due logiche può quindi assumere l'aspetto di un vero confronto. Tuttavia, le offerte bancarie non solo affrontano due sistemi, ma impongono anche la loro conciliazione.

§ 2: La riconciliazione dei due sistemi

761. - Le offerte pubbliche di banche suscitano l'incontro di due sistemi di regolazione animati da logiche diverse. Pertanto, uno degli interessi essenziali è la concomitante implementazione di due logiche apparentemente antagoniste. Per quanto riguarda il processo decisionale di ogni dispositivo, la loro conciliazione non è necessaria a causa di una distribuzione nel tempo della loro azione: l'una che succede all'altra (A). Sui principi, tuttavia, la riconciliazione è inevitabile. Ciò si riflette nel dominio della regolamentazione bancaria rispetto alla regolamentazione del mercato azionario (B).

A / Coesistenza dell'azione delle autorità

762. - Il coordinamento dell'azione delle autorità bancarie e di borsa pone numerose difficoltà. Nelle due fasi decisive, la fase iniziale e la fase finale, la procedura bancaria è integrata solo con difficoltà nella procedura di offerta pubblica. Questa indipendenza dei due processi si traduce in una distribuzione temporale delle competenze. Nella fase iniziale, è l'autorità di mercato a comparire come protagonista nel processo (1). Al contrario, questo ruolo appartiene all'autorità bancaria durante la fase finale (2).

1 / L'autorità di mercato, leader nella fase di ammissibilità

763. - La decisione essenziale spetta all'autorità di mercato durante la fase iniziale. Incapace di essere realmente preso in considerazione, la decisione dell'autorità bancaria è cancellata rispetto a quella dell'Autorité des marchés financiers. I rispettivi processi della legge borsistica e della legislazione bancaria mostrano una relativa indifferenza reciproca che è spiegata dal principio di autonomia della decisione delle offerte di ammissibilità. Questo principio comporta l'impossibilità di qualsiasi connessione al merito della decisione di ammissibilità (a). Gli unici collegamenti possibili influiscono sul calendario e si dimostrano insufficienti (b).

a / L'autonomia del diritto della decisione di ammissibilità

764. - La mancanza di coordinamento tra la decisione di ammissibilità dell'Autorité des marchés financiers e l'autorizzazione del CECEI si basa su un principio più ampio. Riguarda l'autonomia dell'ammissibilità delle offerte pubbliche volute dal governo e dalle autorità per rivitalizzare il mercato azionario.

765. - Tuttavia, un meccanismo di coordinamento faciliterebbe notevolmente l'articolazione del sistema bancario e di borsa. Avrebbe anche il merito della chiarezza. Non è mai stato ammesso al regolamento bancario. Oggi, quindi, nulla consente all'Autorité des marchés financiers di sospendere la decisione sull'ammissibilità delle offerte a qualsiasi decisione di un'altra autorità di regolamentazione. Poiché i due processi azionari e bancari sono sostanzialmente autonomi, solo le disposizioni relative al calendario delle offerte possono unificare in qualche modo la procedura seguita.

b / L'autonomia di fatto della data di apertura delle offerte

766. - La regolamentazione delle offerte pubbliche condiziona l'apertura e il calendario delle operazioni alla presa in considerazione delle autorizzazioni preventive. Se formalmente, l'ammissibilità non è sospesa a tali decisioni, il calendario appare come un palliativo dell'autonomia delle autorità. Ma mentre questa possibilità è stata ampiamente implementata, non ha ancora unificato il trattamento delle offerte bancarie da parte delle due autorità.

767. - In termini concreti, i testi prevedono l'inclusione nel calendario delle gare di eventuali decisioni di altri organismi di regolamentazione.

Qui, questa disposizione non è intesa solo per il controllo competitivo delle concentrazioni. L'articolo 231-30 del Regolamento generale dell'Autorité des Marchés Financiers afferma che "l'offerta è aperta il giorno successivo alla pubblicazione del prospetto,

che è il consenso congiunto del cedente e della società a cui fa riferimento, uno dei promotori, che ha ricevuto il visto dell'AMF e dopo aver ricevuto dall'AMF, se necessario, le autorizzazioni preventive richieste dalla legislazione vigente. "Tutta la preventiva autorizzazione i meccanismi sono quindi interessati, il che rende possibile prendere in considerazione l'autorizzazione del CECEI.

Pertanto, se formalmente la decisione di ammissibilità dell'AMF non è condizionata dalla previa autorizzazione dell'autorità bancaria, è probabile che prendere in considerazione tale decisione per l'apertura dell'offerta consentirà di integrare la posizione del CECEI nell'ammissibilità decisione.

768. - Questa considerazione delle decisioni del CECEI è stata illustrata più volte. In effetti, l'autorità di regolamentazione finanziaria ha fatto diversi riferimenti. Pertanto, nel caso BNP / Société Générale / Paribas, ha richiamato la dichiarazione del suo regolamento generale: l'offerta pubblica sarà aperta dopo il ricevimento da parte dell'autorità di regolamentazione finanziaria "delle autorizzazioni preventive richieste dalla legislazione in vigore". Poi ha ricevuto "una copia delle autorizzazioni preventive richieste dalla legislazione in vigore".

Ha persino menzionato l'autorità bancaria in modo più preciso: "la data di chiusura dell'offerta di Société Générale rispetto alle offerte Paribas sarà fissata (...) dopo l'autorizzazione del comitato degli istituti di credito e delle imprese di investimento ...". Analogamente, ha chiuso la data di chiusura, "in particolare, in considerazione della richiesta presentata dal CECEI il 21/06/1999 alle tre istituzioni interessate di giungere a una soluzione comune quanto prima". Inoltre, nella concentrazione di Crédit Agricole / Crédit Lyonnais sono stati utilizzati riferimenti analoghi.

Ad esempio, ha specificato che sarebbero state pubblicate nuove informazioni per pubblicizzare la data di apertura e di chiusura dell'offerta dopo aver ricevuto "le autorizzazioni preventive richieste dalla legislazione in vigore". Di fatto, l'autorità di regolamentazione finanziaria si è occupata di tenere sistematicamente in considerazione le autorizzazioni preventive del CECEI.

769. - Tuttavia, questa connessione a livello di calendario non è sufficiente per unificare il processo decisionale tra l'Autorité des marchés financiers e il CECEI. In effetti, il carattere precedente del controllo del CECEI è stato infranto durante le offerte pubbliche per due motivi. Da un lato, a differenza del controllo di concorrenza comunitario, in cui l'autorizzazione preventiva è valida indipendentemente dalle offerte successive,

il CECE deve rilasciare un'autorizzazione speciale per ogni nuova offerta. D'altra parte, l'autorizzazione rilasciata dall'autorità bancaria è condizionata. Questi personaggi tendono a trasformare questo controllo a priori in un controllo a posteriori.

Pertanto, il fatto che l'Autorité des marchés financiers prenda in considerazione l'autorizzazione preventiva rilasciata dal CECEI non ha più conseguenze che ritardare il calendario. La logica dell'autorizzazione preventiva è infatti quella di consentire il progresso di un processo o di prevenirlo in modo ab initio. Mettere una condizione è restituire l'apprezzamento alla fine dell'operazione.

Questo fa scomparire l'interesse della previa autorizzazione, quella della certezza giuridica per gli attori che rischiano di impegnarsi in un'operazione difficile senza avere la certezza di poter raggiungere in modo soddisfacente i loro obiettivi. La legge e il fatto si combinano qui per escludere la decisione dell'autorità bancaria, che ha l'effetto di far sì che l'Autorité des marchés finanzieri sia il protagonista in questa prima fase. Tuttavia, l'autorità bancaria assume la guida nella decisione finale.

2 / L'autorità bancaria, leader nella fase decisionale finale

770. - Nella fase decisionale finale, le due autorità devono sviluppare la cooperazione, dato l'intrico dei loro poteri. Questi sono tuttavia superficiali (a). Inoltre, questi coordinamenti non nascondono un vero dominio del CECEI che, in realtà, prende l'unica decisione finale (b).

a / Coordinazione superficiale

771. - L'Autorità di regolamentazione finanziaria e il CECEI hanno dovuto coordinare la loro azione in merito alle loro decisioni finali. Queste cooperazioni potevano contare in particolare sui vari legami organici esistenti tra le autorità. In effetti, la Banque de France ha un rappresentante presso l'Autorité des Marchés Financiers. Inoltre, il CECEI include il presidente delle autorità che ha approvato il programma di attività di un fornitore di servizi di investimento. Pertanto, gli organi decisionali delle autorità di regolamentazione sono posti privilegiati per la consultazione e il coordinamento tra le autorità.

772. - Inoltre, le loro competenze sono così coinvolte che è impossibile per loro decidere in isolamento. L'Autorité des marchés financiers è responsabile per l'annuncio dei risultati dell'offerta pubblica.

L'articolo 5-3-2 del suo regolamento generale stabilisce che l'operatore del mercato informi l'autorità del numero di titoli presentati in risposta. L'autorità pubblica il risultato dell'offerta e, se l'offerta include un risultato positivo, indica il numero di titoli acquistati dall'offerente.

Tuttavia, il CECEI deve decidere sulla base di soglie precise, in particolare al fine di poter decidere sui criteri numerici che esso stesso ha dichiarato nel suo comunicato del 29/03/1999, con il quale ha annunciato che avrebbe autorizzato "acquisizioni". al 50,01%

... ". Pertanto, il CECEI non può decidere prima di conoscere i numeri. Questi possono essere pubblicati solo dall'Autorité des marchés financiers e valgono i risultati dell'offerta, risultati che non possono essere acquisiti fino a quando il CECEI non abbia preso una decisione. È ovvio che solo un coordinamento delle decisioni delle due autorità può superare la difficoltà.

773. - Così, nel cuore delle offerte bancarie pubbliche di BNP su Société Générale e Paribas, è stata creata una struttura di consultazione permanente tra le autorità dei due sistemi. Questa è la prima pietra fondamentale di questa ricerca di coerenza tra i due sistemi regolatori.

Questa struttura è stata creata dalla legge del 25/06/1999 sul risparmio e sulla sicurezza finanziaria. Ha preso la forma di un "collegio di autorità finanziarie" e inizialmente intendeva "trarre tutte le conseguenze delle recenti transazioni e dei cambiamenti nei mercati finanziari". Questo collegio è stato all'origine di varie disposizioni della legge relative ai nuovi regolamenti economici in materia finanziaria ed è destinato a continuare a migliorare la consultazione tra le autorità.

774. - Quindi, dall'offerta pubblica BNP su Société Générale e Paribas, l'autorità di regolamentazione finanziaria pubblica un risultato provvisorio dell'offerta. L'avviso finale di risultato è pubblicato solo dopo che il CECEI ha deciso la transazione. L'Autorité des marchés financiers pubblica quindi i risultati finali dell'offerta pubblica. Ciò preserva la coerenza del processo generale. Tuttavia, è fondamentale notare che la coordinazione avviene attraverso una forma di dominio.

b / Coordinamento sotto forma di dominio

775. - La fase finale della banca pubblica offre un coordinamento superficiale delle due autorità di regolamentazione. Tuttavia, questo coordinamento non può essere percepito come egualitario.

776. - Non si tratta di conciliare due decisioni a pieno titolo. In conformità con la logica della regolamentazione delle offerte pubbliche, l'Autorité des marchés financiers non deve decidere in merito all'esito delle offerte. Rende pubblico solo un conteggio fatto dalla SBF. Legge sulla borsa,

il diritto al buon funzionamento dei mercati finanziari, induce l'autorità competente a ratificare il risultato dell'operazione quando constata che la procedura di gara è stata effettuata regolarmente.

Poiché solo gli azionisti hanno il diritto di decidere al termine dell'offerta dal punto di vista della legge di borsa, l'Autorité des marchés financiers ratifica più di quanto non decida. Al contrario, il CECEI, responsabile dell'applicazione della legge bancaria, prende la sua decisione per motivi sostanziali. Quest'ultimo, al fine di proteggere il corretto funzionamento del sistema bancario, rifiuta una partecipazione azionaria derivante dal gioco delle offerte quando ritiene che esista un rischio di interruzione del sistema bancario.

Di conseguenza, le offerte pubbliche hanno due processi normativi che coesistono. Il confronto dei principi guida di ciascuna logica comporta una difficile riconciliazione. Questa conciliazione si riflette in un innegabile dominio del diritto bancario.

B / A riconciliazione dei principi con il dominio della legge bancaria

777. Quando i principi appaiono incompatibili, devono essere riconciliati: sono quelli della regolamentazione del mercato azionario che sembrano cedere il passo. Il regolamento bancario si impone nei confronti di quest'ultimo, sia per quanto riguarda i principi intesi a informare la scelta del mercato (1), sia per quelli che consentono di apprezzare la scelta di questo (2).

1 / La messa in discussione dei principi volti a chiarire la scelta del mercato

778. Il fatto stesso che un altro sistema normativo intervenga nel corso di un'offerta pubblica mette in discussione alcuni principi della legge sulle borse. Due principi relativi alla necessità di consentire agli investitori di prendere una decisione informata sono effettivamente influenzati dall'irruzione di questo sistema senza che venga trovato un compromesso. Questo è il principio della trasparenza da un lato (a) e il principio di irrevocabilità delle offerte dall'altro (b).

a / violazione del principio di trasparenza

779. - Abbiamo già specificato l'importanza del principio di trasparenza nella legge delle offerte pubbliche. Ciò è ora affermato dall'articolo L. 433-1 del codice monetario e finanziario e dall'articolo 231-3 del regolamento generale dell'Autorité des Marchés Financiers. È uno dei principi guida di questo regolamento.

780. - L'irruzione del CECEI mina questo principio nella misura in cui un'autorità esterna alla legge delle offerte pubbliche si pronuncia sulla base di regole poco note agli investitori. Il principio di trasparenza tende, infatti, a consentire "agli azionisti della società oggetto dell'offerta (...) [di] prendere la loro decisione sulla base di informazioni chiare e complete". Pertanto, il fatto che l'offerta pubblica sia soggetta a un processo normativo parallelo,

che è piuttosto oscuro dal punto di vista della sua procedura e dei suoi criteri di valutazione, impedisce chiaramente agli investitori di agire con cognizione di causa. . In altre parole, il mercato non può realmente anticipare gli eventi. Gli sforzi compiuti dal CECEI,

in particolare con la pubblicazione di lettere del governatore, non permettere di dare la sensazione di una reale trasparenza, né una reale prevedibilità. Nel caso BNP / Société Générale / Paribas, ciò si è riflesso in tutte le offerte, e in particolare in ciascuna posizione CECEI, mediante una sanzione di mercato sul prezzo dei tre istituti di credito.

Pertanto, l'irruzione di un sistema normativo non ben noto nelle offerte pubbliche mina il principio della trasparenza delle offerte pubbliche. Mette anche in discussione il principio di irrevocabilità delle offerte.

b / Violazione del principio di irrevocabilità delle offerte

781. - Il principio di irrevocabilità delle offerte è soggetto allo stesso requisito del principio di trasparenza: quello di consentire agli investitori di anticipare. È stabilito dall'articolo 231-14 del regolamento generale dell'Autorité des Marchés Financiers. Quest'ultimo prevede che il deposito sia effettuato tramite lettera indirizzata all'autorità di regolamentazione finanziaria che garantisce, sotto la firma di almeno un'istituzione presentante, il contenuto e la natura irrevocabile degli impegni assunti dal promotore.

782. - Ancora, questo principio è rivolto agli intervenienti, e in particolare, come indicato dal Regolamento Generale, al promotore. Allo stesso modo, quando la dottrina esamina il principio di irrevocabilità nel caso BNP / Société Générale / Paribas, prende in considerazione la sua messa in discussione riguardo alla doppia OPE del BNP e non sotto qualsiasi sistema di regolamentazione straniera alla legge delle offerte pubbliche.

783. - Tuttavia, la natura condizionale dell'autorizzazione della CECEI non può essere priva di effetti sulla sostanza del principio di irrevocabilità. In effetti, come abbiamo visto, da questa natura condizionale,

il CECEI trasforma la natura del suo controllo. Fin dall'inizio, diventa a posteriori. In tal modo, se formalmente, il principio di irrevocabilità pesa sempre sull'iniziatore e se, così come formalmente, viene poi rispettato, il principio è comunque, in fondo, abbattuto. Sostanzialmente, le offerte sono condizionate dall'ottenimento retrospettivamente di un'autorizzazione esterna al sistema di regolazione delle offerte pubbliche. E, ancora, nessuno sviluppo ha permesso, fondamentalmente, di preservare la sostanza di questi principi.

Pertanto, l'incontro tra questi due sistemi di regolamentazione si riflette, rispettando i rispettivi principi di ciascun sistema, mettendo in discussione i principi volti a garantire la capacità degli investitori di anticipare. I principi della legge sul mercato azionario sono inoltre indeboliti dall'interrogazione dei principi che regolano la valutazione della scelta del mercato.

2 / La messa in discussione dei principi intesi a valutare la scelta del mercato

784. - La messa in discussione dei principi in base ai quali viene valutata la scelta del mercato è stata illustrata dai criteri utilizzati dal CECEI per prendere una decisione in merito alle partecipazioni che BNP avrebbe detenuto in Société Générale e Paribas. In effetti, il CECEI ha distinto tre ipotesi: l'acquisizione di maggioranza,

l'acquisizione di minoranza e la semplice acquisizione di capitale. La prima ipotesi non assume un personaggio particolare qui. Corrisponde al fatto che il Comitato ha preso atto del desiderio di BNP di assumere il controllo degli obiettivi almeno del 50,01%. I seguenti due sono più interessanti per il nostro scopo perché testimoniano una profonda autonomia della legge bancaria nell'apprezzamento della scelta del mercato. Il Comitato ha infatti adottato criteri specifici per valutare l'esistenza di un controllo di minoranza (a) e la possibilità di un investimento azionario semplice (b).

a / Danneggiamento dei metodi tradizionali di valutazione del controllo delle minoranze

785. - Per quanto riguarda l'acquisizione di una banca da parte di una minoranza, il CECEI si pronuncia sull'esistenza di un potere effettivo di controllo del bersaglio. Tuttavia, nel caso BNP / Société Générale / Paribas, il comitato ha aggiunto il requisito della sua ovvietà a questo criterio. Questo criterio è estraneo alle qualifiche giuridiche tradizionalmente mantenute dal diritto societario e il CECEI non ha definito alcuna definizione. Questo silenzio può essere analizzato in diversi modi. Ma, nel caso di un diritto così dispregiativo, questo silenzio invoca l'autonomia dei concetti. A nostro avviso, questa autonomia è discutibile. Pertanto, l'autonomia della legge bancaria sembra reale per quanto riguarda i criteri di apprezzamento di un'acquisizione di minoranza rispetto ai criteri tradizionali mantenuti negli altri rami del diritto. E'

b / La violazione della libertà di acquisire una semplice partecipazione

786. - Per quanto riguarda i semplici investimenti azionari, l'autonomia è qui assunta dal CECEI. In una lettera del 16/07/1999, il governatore della Banque de France ha indicato che ogni promotore che intenda mantenere una partecipazione di minoranza in un istituto di credito è tenuto a presentare domanda di autorizzazione ea proporre a sostegno di quest'ultima una soluzione chiara e concordata.

787. - Tuttavia, tale obbligo non risulta da alcun testo e sembra essere particolarmente dispregiativo alla legge sulle borse in cui gli iniziatori possono certamente specificare in anticipo una soglia di rinuncia, ma dove non è escluso il principio delle partecipazioni ostili in se stesso. Questa è la portata della condizione posta dal Comitato.

788. - In tal modo, assume una posizione radicalmente contraria a quella della Corte d'appello di Parigi del 17/06/1999 quando ritiene che un'offerta ostile non sia contraria ai principi guida delle offerte pubbliche. per la sola ragione che sarebbe ostile. Anche in questo caso, l'autonomia dell'approccio del sistema bancario si riflette in una messa in discussione dei principi della regolamentazione del mercato azionario.

789. - Di conseguenza, abbiamo dimostrato che la complessità della regolamentazione finanziaria si basa sull'esistenza di diversi meccanismi di controllo progettati indipendentemente l'uno dall'altro. È quindi necessario ripensare a ciascun sistema normativo non più isolato ma nella prospettiva di un insieme coerente. Ciò ovviamente rende desiderabile una modifica dei controlli.

Sezione 3: L'evoluzione desiderata dei controlli

790. - È necessario riformare l'architettura attuale dei controlli (§1). Questa riforma dovrebbe affrontare i meccanismi regolamentari in modo globale affinché il coordinamento tra le branche del diritto sia efficace. Ciò comporterebbe un migliore coordinamento dei controlli bancari con altri rami del diritto (§ 2).

§ 1: Riforma dell'architettura dei controlli

791. - La riforma dei controlli comporta la creazione di un controllo democratico delle autorità di regolamentazione (A), ma anche una riforma strutturale europea (B). La sicurezza bancaria e finanziaria europea ha un prezzo che va ben oltre lo sviluppo delle attuali disposizioni di vigilanza. Riforma approfondita della struttura, del ruolo e delle funzioni dei regolatori della sfera bancaria e finanziaria europea: questo è il prezzo.

A / La creazione di un controllo democratico delle autorità di regolamentazione

792. L'indipendenza dal potere politico è alla fonte stessa del sistema di regolazione finanziaria. Questa indipendenza si basa sulla sfiducia degli operatori nei confronti di qualsiasi interferenza del governo, ma non squalifica alcun legame con il potere politico. Condanna solo l'interventismo governativo. Le ultime incertezze nelle relazioni tra autorità e governo devono quindi essere chiarite prima di poter prevedere un eventuale controllo politico rinnovato basato sulla responsabilità politica per il futuro.

793. - Innanzitutto, l'ipertrofia del potere decisionale individuale delle autorità tende a neutralizzare il potere normativo del Ministro delle Finanze. Le offerte bancarie hanno illustrato questo punto. Quando il CECEI richiede che "

il possesso del potere di controllo "previsto dal Regolamento 96-16 del 20/12/1996 essere" manifest ", invade la competenza del Ministero delle Finanze e, inoltre, il ruolo dei rappresentanti del Ministero delle Finanze nel le autorità di regolamentazione e in particolare il ruolo del direttore del Tesoro nella CECEI devono essere chiariti.

Quest'ultimo è un membro ex-officio. Ha una voce deliberativa e il potere di chiedere l'aggiornamento delle decisioni del Comitato. Contribuisce all'immagine di uno Screen Committee in cui solo il Governatore e il Ministro avrebbero il potere di decidere. Il direttore del tesoro dovrebbe quindi essere privato della sua voce deliberativa e del suo potere di aggiornamento per evitare questo tipo di critica. Ma al di là di questo chiarimento, deve essere considerata una nuova forma di controllo democratico.

794. - Il controllo del governo non esaurisce il controllo democratico. Al contrario, è solo una delle possibili forme. Di fatto, è tradizionalmente responsabilità del Parlamento esercitare il controllo sull'amministrazione. In Francia, ciò assume la forma di controllo del governo da parte delle assemblee parlamentari che costituiscono l'Assemblea nazionale e il Senato.

Si potrebbe trarre ispirazione da questo controllo parlamentare in una prospettiva di riforma del regolamento finanziario francese. Questa forma di controllo politico avrebbe il merito di consentire il controllo democratico riducendo al minimo il rischio di interventismo. In effetti, il controllo parlamentare permetterebbe di superare la contraddizione tra la richiesta di controllo democratico e il discredito del controllo governativo delle autorità di regolamentazione.

795. - La legge sui nuovi regolamenti economici fornisce un embrione di controllo politico e, in tal modo, un inizio di risposta alle domande essenziali sollevate dalle offerte pubbliche. È previsto un controllo parlamentare di tutte le autorità coinvolte dalle due assemblee.

La legge ha permesso di sciogliere i funzionari dei servizi finanziari del settore bancario e finanziario dal segreto professionale nei confronti dei relatori delle commissioni di inchiesta parlamentari. Queste disposizioni riguardano il CECEI, la Banking Commission, la Insurance Supervisory Commission e l'Autorité des Marchés Financiers.

796. Si sarebbe potuto sperare che queste disposizioni avessero suscitato una vera riflessione sul controllo democratico delle autorità. Tuttavia, non lo è. Questi sono presentati come misure di coordinamento. Queste disposizioni sono limitate a liberare dal segreto professionale i membri delle autorità di regolamentazione bancaria e finanziaria nel quadro delle commissioni di inchiesta parlamentari.

797. - Solo l'affermazione della responsabilità politica delle autorità potrebbe dare solide basi a questi due sistemi di regolamentazione. Speriamo quindi che il CECEI, la Commissione bancaria, la Commissione di sorveglianza delle assicurazioni e l'Autorité des marchés financiers siano controllati annualmente dai comitati finanziari dell'Assemblea nazionale e del Senato, in modo sistematico. Questo controllo si baserebbe sulla relazione annuale di ciascuna autorità. Pertanto, queste relazioni dovrebbero riflettere accuratamente l'attività delle istituzioni. Si noti che questo controllo sarebbe generale e non potrebbe essere una pressione su una singola decisione.

798. - In assenza di attuazione della presente proposta, una valutazione periodica delle autorità di regolamentazione potrebbe essere effettuata dagli Uffici parlamentari per la valutazione della legislazione e delle politiche pubbliche. Quindi, sarebbe una misura della prestazione delle autorità per adempiere alle loro missioni, visti i loro mezzi. 799. - Oltre alla creazione di un controllo democratico delle autorità di regolamentazione a livello nazionale, è certamente l'intera struttura di controllo che deve essere ridisegnata a livello europeo.

B / Il percorso della riforma strutturale europea

800. - La Commissione europea ha recentemente pubblicato un piano d'azione sul quadro per i mercati finanziari. In questo documento, afferma che molti cambiamenti devono essere fatti nel sistema attuale prima che l'Europa possa pretendere di avere un mercato dei capitali unico e omogeneo. La Commissione sottolinea che la frammentazione dei mercati dei capitali dovrebbe essere eliminata. Per raggiungere questo obiettivo è necessario uno studio di una revisione fondamentale della politica del mercato finanziario. In effetti, la frammentazione dei controlli sui mercati finanziari tra una moltitudine di istituzioni nazionali mina la trasparenza e può essere causa di gravi pericoli in caso di crisi.

801. - L'istituzione dell'Unione economica e monetaria nel 1999 ha segnato il primo passo verso la creazione di un mercato unico europeo dei valori mobiliari. Inoltre, il settore bancario europeo è entrato in una fase di consolidamento accelerato.

Queste fusioni bancarie hanno implicazioni per il mercato bancario nella Comunità a causa degli effetti sistemici che potrebbe avere una crisi che affligge queste importanti istituzioni. Lo sviluppo di "campioni nazionali", a seguito di concentrazioni, potrebbe avere un effetto negativo sul comportamento "cooperativo" delle autorità di vigilanza.

Potrebbero essere propensi a considerare che queste istituzioni dovrebbero ricevere un trattamento preferenziale perché sarebbero, secondo la formula, "troppo grandi per fallire". Le informazioni potrebbero essere trasmesse troppo tardi alle altre autorità di vigilanza per impedire che la comunicazione aggravi la situazione dell'istituzione interessata. Tuttavia, l'istituzione di un sistema di controllo europeo prenderebbe rapidamente le decisioni necessarie. Pertanto, la via della riforma strutturale può essere giustificata (1). Inoltre, questo sviluppo è possibile senza modifiche del trattato che istituisce la Comunità europea (2).

1 / Le giustificazioni per la riforma strutturale

802. - Il nostro desiderio di promuovere la centralizzazione dei controlli nell'Unione europea ci pone inevitabilmente di fronte a determinate domande. Si tratta di giustificare questa scelta specificando l'organizzazione dei compiti da centralizzare. In effetti, la delimitazione del potere di queste nuove autorità di regolamentazione non è oggetto di un consenso. Giustificheremo pertanto la creazione di una Commissione europea dei mercati dei valori mobiliari (a) e di una Commissione europea di vigilanza prudenziale (b).

a / Le giustificazioni per la creazione di una Commissione europea dei mercati dei valori mobiliari

803. - L'introduzione dell'euro ha consentito la creazione di un ampio mercato di titoli denominati in euro. Allo stesso modo, i negoziati per l'integrazione dei mercati azionari europei sono accelerati. Tuttavia, il sistema europeo rimane invariato. Invece di un'autorità centrale attraverso cui le politiche di base potrebbero essere formulate e attuate in modo uniforme, quindici diversi regimi rimangono all'interno dell'Unione europea, ciascuno con diversi gradi di cooperazione. Pertanto, esistono molte disparità tra i diversi regimi europei.

804. - Inoltre, le condizioni alle quali le società sono soggette a finanziare i loro investimenti nonché il ruolo degli intermediari finanziari continuano a variare considerevolmente da un paese all'altro all'interno dell'Unione europea. Ciò è dovuto a differenze strutturali profondamente radicate nei sistemi giuridici, a diversi gradi di sviluppo del mercato e delle istituzioni finanziarie e al ruolo dello stato in ciascun paese. Sarà impossibile stimolare un'autentica concorrenza transfrontaliera nel settore finanziario se non viene istituita un'autorità centrale di vigilanza. Va anche ricordato che la Banca centrale europea non ha alcun potere in materia di titoli.

805. - Di conseguenza, la creazione di una Commissione europea per il mercato dei valori mobiliari è in larga misura inevitabile e indispensabile. Questa organizzazione potrebbe essere un'istituzione indipendente come l'Autorità francese dei mercati finanziari. Tuttavia, sarebbe anche possibile conferire competenze a una direzione della Commissione europea, come nel caso della concorrenza con la DG IV.

806. - L'istituzione di un'autorità di vigilanza del mercato a livello europeo proteggerebbe l'integrità del mercato unico. In effetti, avrebbe un ampio potere normativo e coordinerebbe le azioni delle autorità nazionali. Si concentrerebbe sulla politica generale e sul controllo del mercato in Europa, mentre le borse e le autorità di regolamentazione nazionali continuerebbero a gestire la propria supervisione, comprese le offerte pubbliche. Inoltre, la creazione di una Commissione europea di vigilanza prudenziale diventa anche fondamentale per lo sviluppo delle fusioni bancarie europee.

b / Le giustificazioni per la creazione di una Commissione europea di vigilanza prudenziale

807. - Allo stato attuale, l'architettura prudenziale europea si basa su tre pilastri principali: le autorità di vigilanza nazionali, la cooperazione multilaterale e l'azione della Commissione europea.

808. - È necessario valutare se questa divisione dei ruoli si adatta bene alla nuova situazione del settore bancario europeo. In effetti, in una fase di consolidamento accelerato, la missione europea va oltre l'unica area competitiva.

La dottrina della Commissione europea sul consolidamento del settore bancario europeo, volta a preservare il benessere del consumatore di fronte ai colossi bancari europei, interferisce con la portata delle autorità di vigilanza bancaria.

L'azione dell'autorità di regolamentazione e della Commissione europea può essere complementare o conflittuale. Ad esempio, il compito delle autorità di vigilanza di fissare i margini bancari benchmark è in linea con l'azione della Commissione europea. D'altra parte, le autorità di vigilanza e la Commissione europea potrebbero entrare in conflitto di interessi quando le autorità di vigilanza tentano di preservare la competitività delle banche e porre i problemi competitivi in ​​una posizione di svantaggio. A nostro avviso, la creazione di una Commissione europea di vigilanza prudenziale limiterebbe questo rischio di conflitto.

809. - La dottrina economica è divisa sui rispettivi vantaggi della separazione dell'organismo di politica monetaria e di quelli o dei responsabili della vigilanza prudenziale. Pertanto, la vigilanza prudenziale potrebbe essere assunta dalla Banca centrale europea. Tuttavia, non lo supportiamo perché supererebbe le prerogative che gli sono state attribuite.

In effetti, la Banca centrale europea ha conferito credibilità a tutta la sua dedizione alla stabilità monetaria. Potrebbe osare una contraddizione che potrebbe minare una credibilità già erosa? Più fondamentalmente, gli stati hanno paura del proprio imperialismo. Assegnargli un tale potere aggiuntivo sarebbe senza dubbio fortemente criticato.

810. - Preferiamo quindi proporre la creazione di un'autorità indipendente che unifichi i controlli prudenziali in Europa.

Questo sarebbe trasferito il potere di concedere approvazioni e autorizzazioni per prendere il controllo. Quindi, svilupperebbe una singola dottrina sui criteri di accreditamento in Europa che eliminerebbe le disparità significative nelle varie leggi nazionali.

Questa proposta consentirebbe di dedicare l'esistenza di una procedura di approvazione europea. Inoltre, potrebbe anche essere affidata la vigilanza prudenziale degli enti creditizi in Europa. In effetti, questi ultimi si stanno gradualmente affermando in tutta Europa,

sarà indubbiamente meglio controllato da un'entità che avrà prerogative a livello europeo e quindi maggiore visibilità. A nostro avviso, la creazione di una Commissione europea di controllo prudenziale è probabilmente la soluzione più efficace a medio termine. Non richiede necessariamente una fusione di autorità di regolamentazione, ma un raggruppamento sotto un unico ombrello di diverse entità.

Poiché la creazione di tali autorità è giustificata, è ora necessario suggerire una base giuridica per la loro creazione.

2 / La proposta di una base giuridica che consente la creazione di nuove autorità europee

811. - L'articolo 308 del trattato stabilisce che "se l'azione comunitaria appare necessaria per conseguire, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunità,

senza che questo trattato abbia previsto i poteri della Comunità. le azioni necessarie a tal fine, il Consiglio che delibera all'unanimità su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, adotta le misure appropriate ".

Questo articolo consente quindi di prendere tutte le misure appropriate per raggiungere uno degli scopi della Comunità. È quindi importante comprendere la portata di questo potere e i requisiti procedurali e sostanziali dell'articolo 308.

812. - L'oggetto di cui sopra è definito all'articolo 2 del trattato. Afferma che "la Comunità ha il compito di istituire un mercato comune, un'unione economica e monetaria e, attraverso l'attuazione delle politiche o azioni comuni di cui agli articoli 3 e 4, promuovere in tutta la Comunità un armonioso sviluppo equilibrato e sostenibile delle attività economiche, coesione economica e sociale e solidarietà tra gli Stati membri ".

813. - Possiamo ragionevolmente ritenere che questo obiettivo giustificherebbe alla Corte di giustizia delle Comunità europee la creazione di una Commissione europea dei mercati dei valori mobiliari e una Commissione europea di vigilanza prudenziale sulla base delle disposizioni dell'articolo 308.

814. - L'altra condizione richiesta dall'art. 308 è quella di dimostrare che un'azione della Comunità appare necessaria per conseguire uno degli scopi della Comunità.

La giustificazione per la creazione delle nuove autorità europee dovrà essere stabilita con fermezza perché esiste una netta differenza tra un'azione che favorisce uno degli obiettivi della Comunità e quella che è assolutamente necessaria per raggiungerla.

Quest'ultima condizione è più difficile da soddisfare ma non è fuori dalla portata. L'applicazione uniforme delle norme per garantire un controllo efficace a protezione della stabilità del sistema bancario e finanziario è di fondamentale importanza. La creazione di autorità europee è l'unico modo per raggiungere questi obiettivi.

815. - L'azione in questione deve essere "appropriata", che fa riferimento al principio di proporzionalità comunitario. Uno degli scopi di una regolamentazione efficace dei mercati finanziari è la prevenzione degli incidenti, è difficile sostenere che la creazione di tali entità non sarebbe una decisione appropriata per raggiungere uno degli obiettivi della comunità. In effetti, le conseguenze sociali, politiche ed economiche dei principali fallimenti del mercato e la mancanza di una vigilanza prudenziale a livello europeo devono essere prese in considerazione.

816. - L'uso che è stato fatto dell'articolo 308 nei numerosi settori in cui ha compiuto progressi costruttivi per la Comunità rafforza la nostra convinzione. Questa potrebbe essere una base legale accettabile. In effetti, conferisce poteri legislativi alla Comunità in settori importanti per i quali non dispone di poteri legislativi più specifici a norma del trattato.

L'articolo 308 è stato utilizzato come base per giustificare la regolamentazione in alcuni settori della protezione ambientale prima che l'argomento sia soggetto a disposizioni specifiche del trattato. Inoltre, ha contribuito a far avanzare il diritto societario in settori diversi come contabilità consolidata e note informative sulla quotazione. È stato anche usato per costituire gruppi di interesse economico europeo.

Pertanto, esiste una base legale per la creazione di queste nuove autorità. Per garantire la sicurezza bancaria e finanziaria in Europa, non esiste alternativa a una vera riforma strutturale dei dispositivi. Questo sviluppo consentirebbe l'istituzione di una regolamentazione europea più unificata. Correlativamente, dovrebbe anche essere migliorato il coordinamento dei controlli bancari con le varie branche del diritto.

§ 2: Migliorare il coordinamento dei controlli bancari con i diversi rami del diritto

817. - Si pone una grave difficoltà: il coordinamento dei diversi rami del diritto. In effetti, l'applicazione dei controlli bancari esclude molte norme giuridiche da altri rami del diritto. La legge applicabile alle fusioni bancarie rivela quindi una serie di incertezze che dovrebbero essere rimosse. Per raggiungere questo obiettivo, sembra necessario coordinare i controlli bancari con le varie branche del diritto al fine di proteggere il sistema bancario e finanziario. Questo coordinamento deve essere fatto nel merito (A) ma anche nelle procedure (B).

A / Il miglioramento necessario del coordinamento nel merito

818. - Sembra necessario coordinare i controlli bancari, da un lato, con la legge sulla contabilità bancaria (1) e, dall'altro, con le branche del diritto al di fuori del diritto bancario (2).

1 / Coordinamento tra i controlli bancari e la legge sulla contabilità bancaria 819. - Prima di tutto, esiste un conflitto di definizione relativo alla nozione di controllo.

820. - Il CECEI non limita l'acquisizione del controllo all'acquisizione della maggioranza assoluta dei diritti di voto, ma considera, più in generale, l'acquisizione del potere effettivo di controllo.

821. - La legge sulla contabilità bancaria, nel regolamento sul consolidamento dei conti degli enti creditizi e delle società finanziarie, fornisce una definizione della nozione di controllo che è molto precisa. Questa definizione è riportata nell'articolo 3 del presente regolamento. "

Un'impresa è considerata controllata esclusivamente quando la società madre detiene, direttamente o indirettamente, una partecipazione in essa e una maggioranza dei diritti di voto, vale a dire il potere di nominare la maggioranza dei membri degli organi amministrativi, la direzione o la vigilanza. Nei due casi seguenti, anche l'esistenza di un controllo è presunta esclusivamente:

822. - Questa definizione di controllo è stata respinta dal CECEI durante l'offerta di scambio pubblico lanciata da BNP su Société Générale e Paribas. Quest'ultimo ha adottato una corretta concezione della misura del potere effettivo di revisione e considerato nel presente caso che un azionista con una quota di voto inferiore alla minoranza di blocco della terza parte non ha esercitato il controllo.

823. - BNP, sulla base della definizione del regolamento, era "certo di esercitare un controllo esclusivo sul suo obiettivo". Questo indubbiamente ha rispettato questo caso di cifre, ma il CECEI gli ha ribattuto che non era in possesso delle regole del Comitato del regolamento bancario.

824. - Il giurista può essere sorpreso solo da un argomento del genere. È inaccettabile che il CECEI non applichi le definizioni formulate dal Comitato sui regolamenti bancari. Certo, a determinate condizioni, è probabile che il ragionamento in base al quale il diritto speciale possa escludere la common law sia accettato. Tuttavia, in questo caso non siamo in presenza di un diritto comune e di un diritto speciale. Dovrebbe quindi, in futuro, applicare la definizione di controllo esclusivo come risulta dal regolamento 85-12 del 27/11/1985 modificato dal regolamento sopra menzionato.

Infine, sarebbe anche auspicabile che tutte le norme giuridiche, vale a dire i controlli bancari e tutte le branche al di fuori del diritto bancario, fossero coordinate.

2 / Coordinamento tra controlli bancari e branche del diritto al di fuori del diritto bancario

825. - È necessario il coordinamento tra i controlli bancari e il diritto contrattuale (a), il diritto societario (b) e la legge sulle borse (c).

a / Coordinamento dei meriti tra i controlli bancari e il diritto contrattuale

826. - Prima di tutto, un conflitto tra diritto contrattuale e diritto bancario è ovvio. In effetti, sulla base del diritto comune dei contratti, le parti sono libere di acquisire e cedere le proprie quote in una società.

Allo stesso modo, qualsiasi azienda è libera di lanciare un'offerta pubblica su un'altra azienda. Questa offerta costituisce una pollicitazione che l'azionista è teoricamente libero di accettare o rifiutare. L'offerente acquista i titoli che gli vengono portati alla fine dell'offerta.

Tuttavia, il CECEI condiziona l'autorizzazione di una partecipazione azionaria in una banca ad essere accompagnata da un accordo tra le banche. Questo requisito deriva dal fatto che gli investimenti azionari devono essere compatibili con il corretto funzionamento del sistema bancario. Pertanto, nel caso BNP / Société Générale / Paribas, il CECEI ha rifiutato di consentire a BNP di assumere una quota di minoranza in Société Générale sulla base del fatto che le due banche non avevano raggiunto un accordo strategico. Considera che l'agitazione particolarmente importante nelle agenzie del bersaglio potrebbe causare la paura di gravi difficoltà sociali.

Allo stesso modo, il blocco delle istituzioni da parte delle assemblee generali, rivolgendosi allo scontro di blocchi di azionisti in profondo disaccordo, potrebbe causare timori per il corretto funzionamento del sistema bancario.

Pertanto, l'interesse delle istituzioni era indubbiamente in discussione e anche il funzionamento del sistema bancario era interessato, date le loro dimensioni. Il profilo comparabile delle due principali banche, BNP e Société Générale, banche fuori commercio, ha suggerito che a lungo termine una fusione delle reti sarebbe stata inevitabile. Ciò avrebbe causato forti interruzioni all'interno di ciascuna e probabilmente nel sistema bancario francese.

827. - Tuttavia, tale ragionamento è pericoloso perché qualsiasi acquisizione di una banca francese rischia, in linea di principio, di causare difficoltà economiche, interrompendo in tal modo il corretto funzionamento del sistema bancario francese.

828. - Sarebbe quindi importante che il CECEI non condizionasse più l'acquisizione di partecipazioni in una banca all'esistenza di un accordo tra le banche. In effetti, nessun testo di legge bancaria fa riferimento a questo requisito. Né l'articolo L. 611-1 del codice monetario e finanziario, né l'articolo 2 del regolamento 96-16 del 20/12/1996 suggeriscono questa condizione. Non spetta al regolatore fornire una condizione così importante. Questo non crea il diritto, è al legislatore che questo compito è incombente. Pertanto, il CECEI ha preso alcuni margini rispetto alla legge che non può soddisfare l'avvocato e che giustificano un'inversione di posizione di questa autorità. Ciò eliminerebbe la violazione della libertà contrattuale.

Inoltre, la mancanza di coordinamento tra diritto bancario e diritto societario crea incoerenze.

b / Coordinamento nel merito tra i controlli bancari e il diritto societario

829. - Il diritto societario definisce la nozione di controllo di una società. Tuttavia, la legge bancaria è in conflitto con questa definizione. Il CECEI non limita l'acquisizione del controllo all'acquisizione della maggioranza assoluta dei diritti di voto, ma considera, più in generale, l'acquisizione del potere effettivo di controllo. Ciò sembra dovuto alla necessità di valutare caso per caso la realtà del controllo esercitato, anche di fatto in stabilimenti la cui forma sociale non è quella di un'impresa commerciale. Inoltre, l'articolo L. 611-1 del codice monetario e finanziario ha chiaramente stabilito che i controlli bancari si applicano alle operazioni effettuate indirettamente ai sensi del diritto societario.

830. - Per risolvere questo conflitto di leggi, è necessario migliorare il coordinamento del diritto bancario e societario. Il legislatore dovrebbe intervenire per coordinare questi due rami del diritto. Riguardo alla definizione di controllo da parte dell'articolo L. 233-3 del codice commerciale francese, questo è imperfetto.

Una società può controllare un secondo senza detenere direttamente o indirettamente una frazione del capitale o diritti di voto che le conferiscono la maggioranza dei diritti di voto nelle assemblee generali di tale società. Inoltre, l'articolo L. 233-3-II del codice commerciale francese non fornisce una precisione sufficiente per assumere il controllo quando una società ha direttamente o indirettamente più del 40% dei diritti di voto e "nessun altro socio o azionista detiene direttamente o indirettamente più del suo.

La posizione del CECEI, che non è limitata all'acquisizione della maggioranza assoluta dei diritti di voto o addirittura una frazione del 40%, è più realistica. Proponiamo quindi un'evoluzione della definizione della nozione di controllo come risulta dall'articolo L. 233-3 del codice di commercio francese in modo tale che sia definito in modo analogo nel diritto bancario e nel diritto societario.

Il legislatore potrebbe riformare la definizione di controllo nel diritto societario allineandosi alla legge sulla contabilità bancaria e più precisamente al regolamento n. 85-12 del 27/11/1985. In effetti, la definizione del concetto di controllo esclusivo è molto più precisa. "Un'impresa è considerata controllata esclusivamente quando la società madre detiene, direttamente o indirettamente, una partecipazione in essa e una maggioranza dei diritti di voto, vale a dire il potere di nominare la maggioranza dei membri degli organi amministrativi, la direzione o la vigilanza. Nei due casi seguenti, anche l'esistenza di un controllo è presunta esclusivamente:

- quando non vi sono altri azionisti o soci che detengano una partecipazione superiore a quella del gruppo e aventi ciascuno più del 5% del capitale;

- quando, in particolare, nell'ambito di un contratto di gestione o clausole statutarie, una società del gruppo esercita un'influenza dominante al suo interno ".

831. - Questa definizione pragmatica implicherebbe una verifica a lungo termine. Nel contesto delle fusioni bancarie, ciò sarebbe stato fatto dal CECEI. Quest'ultimo si distingue quindi dalla sua pratica avviata durante l'offerta pubblica del BNP su Société Générale e Paribas.

c / Coordinamento nel merito tra controlli bancari e diritto dei valori mobiliari

832. - Come già spiegato, le fusioni bancarie sono soggette a una vigilanza bancaria che, in generale, garantisce il corretto funzionamento del sistema bancario e la sicurezza della clientela.

Fornisce le condizioni per l'autorizzazione degli investimenti azionari nelle banche. La legge sui mercati azionari favorisce il buon funzionamento dei mercati finanziari. Prevede le condizioni di ammissibilità delle offerte pubbliche e dei loro progressi. È generalmente responsabile della protezione del risparmio, della qualità delle informazioni degli investitori, della parità degli azionisti, della correttezza delle transazioni, della trasparenza e del buon funzionamento dei mercati finanziari.

833. - L'incontro tra questi due diritti appare conflittuale. Questo è un conflitto di diritti speciali. In generale, la soluzione di un conflitto interno di leggi può avere solo due percorsi: o una delle leggi scarta l'altra, o entrambe si applicano; applicazione esclusiva nel primo caso; applicazione cumulativa o distributiva nel secondo.

La prima soluzione, l'applicazione esclusiva di una legge a danno di un'altra può essere raccomandata dalla regola tradizionale "Specialia ...". Si può ammettere che, mentre un diritto speciale, la legge sulle borse è la legge generale delle offerte pubbliche e che il diritto bancario è il diritto speciale per le banche, in modo che quest'ultimo prevalga nel primo. Ma questo modo di liquidazione sarebbe inaccettabile perché equivarrebbe a respingere l'applicazione della legge sulle borse.

La seconda soluzione, preferibile, è duplicata. O è un'applicazione cumulativa delle due leggi, che in questo caso non è concepibile, perché dovrebbero essere intese per applicare agli stessi elementi presi dalla stessa angolazione, che possono solo immaginare che ci sia un conflitto di leggi nel tempo. O è un'applicazione distributiva, le due leggi si applicano a un aspetto diverso della situazione in questione, come nel caso delle offerte bancarie,

dove c'è da una parte una transazione particolare, un'offerta pubblica, dall'altra un oggetto particolare, una banca. Solo quest'ultima soluzione è applicabile qui. In questo modo, ogni legge si applica nella propria sfera che consente una certa conciliazione dei due diritti.

Ma il risultato è che il più esigente è il prepotente. Nel caso BNP / Société Générale / Paribas, l'autorità responsabile della borsa non ha statuito sul merito del caso, vale a dire sulla validità dell'investimento azionario, ma sul suo aspetto formale, cioè procedurale. Tuttavia, l'autorità responsabile dell'attuazione del diritto bancario ha preso la decisione per motivi sostanziali.

La legge sui mercati azionari, il diritto al buon funzionamento dei mercati finanziari, è stata ben attuata e ha portato l'autorità competente a ratificare i risultati dell'operazione perché ha rilevato che la procedura di gara era stata effettuata regolarmente. D'altra parte, la legge bancaria, diritto al buon funzionamento del sistema bancario, ha indotto l'autorità competente a rifiutare l'assunzione di partecipazione derivante dal gioco delle offerte perché riteneva che vi fosse il rischio di perturbazione del sistema bancario .

834. - Pertanto, la legge bancaria e la legge sulle borse possono entrare in conflitto. Ma questo confronto potrebbe essere mitigato se l'autorità bancaria e l'autorità finanziaria allentassero le rispettive posizioni.

Ad esempio, nel caso BNP / Société Générale / Paribas, la decisione dell'autorità di regolamentazione finanziaria, benché giustificata dalla legge, appariva particolarmente libera-commerciale. La valutazione della determinabilità della doppia offerta pubblica è eloquente a questo riguardo. Se gli argomenti delle banche bersaglio sono stati respinti, è perché hanno frainteso la finzione legale della personalità morale della società iniziante. L'oggetto dell'offerta si riferisce a valori mobiliari e non alla loro controparte in termini di attività. Questo ragionamento è, come abbiamo visto, ben fondato. Tuttavia, si dovrebbe notare che l'autorità di regolamentazione finanziaria avrebbe potuto prendere una decisione più sfumata. La situazione prima di lui era particolarmente complessa. Si può anzitutto notare che se l'oggetto era legalmente determinato, l'indeterminatezza economica era grande. Per usare la terminologia della sig.ra Frison-Roche,

se l'oggetto era certo, era molto impreciso. Inoltre, si può anche notare che la valutazione della natura determinata delle offerte è fatta al prezzo di una lettura molto flessibile, per non dire neutralizzante, degli articoli 1108 e 1129 del codice civile relativi alla determinazione dell'oggetto del contratto. D'altra parte, per quanto riguarda il principio di trasparenza, come hanno osservato le ricorrenti, "non dissipiamo un'incertezza annunciandola". Ciò evidenzia l'orientamento del libero commercio del regolatore finanziario. Quest'ultimo potrebbe adottare una posizione meno determinata che è meno in contraddizione con quella dell'autorità bancaria.

835. - D'altra parte, le decisioni del CECEI sono profondamente imbevute della logica protezionistica della regolamentazione bancaria. In realtà, sono molto esigenti e molto cauti. Come abbiamo già detto, per quanto riguarda l'acquisizione, il CECEI impone ex nihilo una maggioranza di acquisizione e, in mancanza, condiziona il suo accordo alla natura "manifesta" di questo potere. Quindi, per quanto riguarda l'acquisizione di partecipazioni di minoranza, il Comitato li sottopone a determinate condizioni. Si può quindi mettere in discussione la validità di questi requisiti. Le posizioni del CECEI potrebbero essere rilassate per meglio riconciliarsi con le decisioni delle autorità del mercato azionario.

836. - Al di là di questo coordinamento balbettante, grazie al rilassamento delle rispettive posizioni delle autorità, un parziale coordinamento dei due diritti potrebbe essere parzialmente raggiunto. Per svolgere questo coordinamento tra la borsa e l'autorità bancaria, è necessario evidenziare la loro complementarità. Questi mirano a raggiungere un obiettivo: la protezione del sistema bancario e finanziario.

837. - Questo inizio di coordinamento potrebbe essere ottenuto grazie alla soppressione della violazione del principio di trasparenza che il diritto bancario è all'origine. In effetti, abbiamo evidenziato l'intervento del processo di regolamentazione bancaria accanto alla legge sul mercato azionario. Questo è piuttosto oscuro che impedisce agli investitori di agire consapevolmente.

La soluzione potrebbe essere fornita dal CECEI. Quest'ultimo potrebbe rendere pubblici i suoi criteri di apprezzamento. Naturalmente, sta attualmente pubblicando un rapporto annuale che spiega i criteri che utilizza. Tuttavia, questo rapporto rimane troppo vago. È nella direzione di una pubblicazione dettagliata di tutti i criteri utilizzati che il Comitato deve spostare. Ma la soluzione migliore sarebbe un intervento legislativo o normativo. Da un lato, non è chiaro che il Comitato faccia questa pubblicazione. D'altra parte, anche se tale chiarimento fosse stato fatto dall'autorità di regolamentazione, rimarrebbe giuridicamente fragile. Pertanto, l'intervento legislativo o normativo sarebbe di interesse superiore. Ciò consentirebbe di definire i concetti giuridici in modo più rigoroso e di definire con maggiore precisione i criteri della vigilanza bancaria. Inoltre, saranno specificati i settori dei controlli bancari e del mercato azionario nonché i loro obiettivi sostanziali. Infine, questo intervento sarebbe un'opportunità per ripensare ogni sistema normativo non più isolato ma al contrario nella prospettiva di un insieme coerente. A nostro parere, questo è l'unico modo possibile per chiarire la "maquis" delle normative bancarie e del mercato azionario. In effetti, il sistema legale deve formare un tutto.

838. - Ciò comporterebbe una protezione più efficiente del sistema bancario e finanziario. Indubbiamente, oggi il sistema bancario è soggetto a una maggiore protezione rispetto ad altri settori economici. Tuttavia, i conflitti di controllo generano instabilità dannosa per l'efficacia del controllo. Questa riforma dovrebbe essere accompagnata logicamente da una modifica delle regole procedurali che prevedono il coordinamento dei vari controlli.

B / Il necessario miglioramento del coordinamento delle procedure di controllo

839. - Occorre migliorare il coordinamento delle procedure bancarie e borsistiche (1), nonché le procedure bancarie, borsistiche e competitive (2).

1 / Miglioramento del coordinamento delle procedure bancarie e di borsa

840. - Come già accennato, le offerte pubbliche sono soggette ad autorizzazione preventiva da parte del CECEI. Infatti, l'articolo 231-30 del Regolamento Generale della AMF stabilisce che l'offerta pubblica viene aperta dopo la pubblicazione della nota informativa che ha ricevuto un visto e dopo la ricezione da parte dell'autorità di regolamentazione finanziaria, se necessario, delle autorizzazioni preventive richieste dalla legislazione in vigore. Il progetto presentato al regolatore finanziario e pubblicato da esso apre il periodo di offerta. Tuttavia, il periodo di offerta effettivo, che causa ciò che la pratica definisce con molta ambiguità "la durata dell'offerta", è sospeso in attesa di autorizzazione.

841. - Il problema fondamentale è che l'autorità bancaria ha un periodo di tre mesi per autorizzare un'acquisizione. L'impostazione di un periodo prefisso non è di per sé contestabile. Tuttavia, questo ritardo è troppo lungo. Durante l'offerta pubblica di Crédit Agricole sul Crédit Lyonnais, il CECEI ha impiegato quasi tre mesi per dare la sua autorizzazione. Pertanto, l'apertura della borsa è stata ritardata di molti mesi. Alcuni autori sono quindi stati molto critici considerando che questa procedura di autorizzazione è stata scarsamente adattata alla vita di mercato e che i ritardi dell'autorità prudenziale sono stati fortemente denigrati. A nostro avviso, il periodo di controllo del CECE dovrebbe essere ridotto. Questa riforma è di fondamentale importanza affinché la sospensione dell'offerta pubblica all'autorizzazione bancaria non prolunghi eccessivamente la durata della concentrazione bancaria.

842. - Inoltre, il CECEI deve rilasciare un'autorizzazione speciale per ogni nuova offerta. Ciò rallenta considerevolmente la procedura della banca di offerta pubblica. Per risolvere questo problema, la legge bancaria dovrebbe essere modificata. Potrebbe essere previsto che il CECEI autorizzi offerte pubbliche. Nell'ipotesi di depositi di nuove offerte, come la sovrabbondanza, non modificando sostanzialmente l'offerta iniziale, questo rimarrebbe valido. Il CECEI potrebbe, nel quadro della sua prima autorizzazione preventiva, stabilire un intervallo entro il quale l'aumento dell'offerta non richiederebbe una nuova autorizzazione. Le banche che rispettano questo margine, come parte della loro offerta, beneficerebbero quindi di un'esenzione dall'autorizzazione. Questa riforma contribuirebbe a limitare il numero di interventi dell'autorità di regolamentazione bancaria e comporterebbe una riduzione della durata complessiva della procedura.

843. - Infine, sorge un problema finale riguardo alla pronuncia della decisione finale. Sarebbe importante che il legislatore stabilisca che l'autorità bancaria deve emettere la propria decisione entro una settimana dalla pubblicazione da parte dell'autorità di regolamentazione del risultato provvisorio dell'offerta. Pertanto, le decisioni finali sarebbero rivelate con certezza in un tempo molto breve dalla pubblicazione dei risultati provvisori delle offerte.

Questa riforma fornirebbe una migliore prevedibilità giuridica. In effetti, al momento non è previsto un tale ritardo. L'autorità bancaria può quindi ritardare la decisione finale. Ad esempio, nel caso BNP / Société Générale / Paribas, i risultati provvisori sono stati pubblicati il ​​14/08/1999, mentre la decisione finale del CECEI si è svolta il 28/08/1999. Queste evoluzioni procedurali comporterebbero un coordinamento più armonioso delle procedure bancarie e delle borse. Questo coordinamento rafforzato dovrebbe anche essere proposto in relazione alle procedure bancarie e di borsa in relazione alla procedura competitiva.

2 / Migliorare il coordinamento delle procedure bancarie e di borsa con il diritto della concorrenza

844. - Contenzioso in materia di concorrenza contenzioso può essere una difesa per la banca obiettivo e l'originatore si assume dei rischi. In effetti, le procedure competitive sono difficili da combinare con le procedure bancarie e di borsa. Di conseguenza, potrebbe esserci uno scarso coordinamento tra questi controlli. È pertanto necessario prevedere il coordinamento delle procedure bancarie, di borsa e di concorrenza nel diritto nazionale (a) e nel diritto comunitario (b).

a / Migliorare il coordinamento nel diritto nazionale

845. - Dall'adozione della legge sulla sicurezza finanziaria, il calendario delle deliberazioni del Cecei è stato modificato. Questa legge prevede un'articolazione tra controllo competitivo e regolamentazione prudenziale. Quando il CECEI ritiene che l'operazione non abbia aspetti concorrenziali che potrebbero avere un impatto sulla propria decisione,

può decidere prima delle autorità competitive. In caso contrario, è libero di attendere la decisione delle autorità della concorrenza. Questa disposizione è coerente perché la decisione del Ministro dell'economia può effettivamente modificare la portata del futuro stabilimento e quindi i dati prudenziali. Questa misura è fondamentale perché evita un allungamento eccessivo delle procedure di controllo quando ciò non è necessario. Tuttavia, a nostro avviso, la legislazione non è sufficientemente specifica. In effetti, lascia tutta la latitudine all'autorità bancaria per attendere la decisione delle autorità della concorrenza

. Tuttavia, il periodo della procedura competitiva può essere compreso tra cinque settimane dal deposito del fascicolo completo di notifica e può arrivare a quasi sette mesi a seconda che il parere del Consiglio della concorrenza sia o meno richiesto. Nel caso in cui il CECEI decida di attendere la decisione delle autorità garanti della concorrenza, il periodo di controllo dell'operazione potrebbe arrivare a dieci mesi. Innegabilmente, la sovrapposizione dei vari controlli potrebbe quindi portare ad un allungamento eccessivo delle procedure, difficilmente compatibile con la vita delle imprese.

Tuttavia, la perfetta coordinazione di entrambe le procedure sembra impossibile. In effetti, la decisione competitiva può avere conseguenze strutturali. "Tuttavia, è solo quando tutti i dati dell'operazione sono noti che il CECEI può davvero apprezzare l'impatto del cambiamento strutturale sul funzionamento del settore bancario e la salute finanziaria dell'entità risultante dalla concentrazione dell'operazione". In realtà, le misure competitive possono influenzare la struttura del sistema bancario, così come le misure per preservare la struttura del sistema bancario possono avere un impatto sulla concorrenza.

846. - Questo delicato coordinamento tra procedura bancaria e procedura competitiva evidenzia il rischio assunto dall'iniziatore quando si concentra. Una volta pubblicato il risultato dell'offerta pubblica, il Ministro dell'Economia potrebbe ordinargli di non perseguire l'acquisizione della società target o di separarsi da alcuni beni essenziali della società target. Inoltre, il CECEI potrebbe decidere di non autorizzare l'operazione.

847. - A nostro parere, tuttavia, questo ostacolo alla concentrazione sembra essere parzialmente rimosso. In effetti, il CECEI non concede più l'autorizzazione a prendere il controllo dell'autorità della concorrenza quando vengono sollevati problemi concorrenziali. Inoltre, il decreto del 15/11/2002 ha introdotto il

opzione per l'iniziatore di un'offerta pubblica di acquisto o di uno scambio per condizionare la sua offerta pubblica per l'approvazione da parte delle autorità della concorrenza. Secondo questo testo, "se l'offerta pubblica proposta è soggetta, sotto il controllo delle fusioni, alla notifica (...) al Ministro dell'economia (...), l'iniziatore di questa offerta può stipulare una condizione precedente per ottenere ( ...) l'autorizzazione di cui all'articolo L. 430-5 del codice di commercio francese (...) L'offerta è nulla e non valida quando l'operazione proposta è soggetta al (...)) riferimento al Conseil de la concorso ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo L. 430-5 del codice commerciale francese ... ".

848. - Poiché la procedura di autorizzazione da parte delle autorità garanti della concorrenza è duplice, è importante distinguere se l'autorizzazione è concessa durante la fase I o se la concorrenza

le autorità decidono di avviare una procedura di fase II. Se l'autorizzazione è concessa durante la Fase I, l'evento futuro e l'incerta probabilità di liberare l'iniziatore dai suoi impegni non si sono verificati, l'offerta continuerà il suo corso fino alla data di chiusura non appena la conferma dell'autorizzazione competitiva. D'altra parte, se l'esame dell'operazione porta alla conclusione che è "probabile che possa danneggiare la concorrenza e che gli impegni assunti non siano sufficienti a porvi rimedio", l'apertura della fase II porterà al completamento della transazione. della sospensiva

condizione. Pertanto, l'iniziatore è liberato dai suoi impegni. L'offerta essendo nulla, l'offerente non corre più il rischio di dover acquistare i titoli e possibilmente doverli lasciare in condizioni sfavorevoli. Se quest'ultimo decide di perseguire la fusione, deve procedere alla presentazione di una nuova offerta pubblica con le autorità di borsa. La logica richiede che questa nuova offerta sia presentata alla fine della fase II, solo dopo che le autorità della concorrenza hanno approvato la fusione. Questa soluzione sembra essere l'unica compatibile con l'obiettivo assegnato al dispositivo che è quello di ritardare la consegna dei titoli conferiti all'offerta al fine di evitare qualsiasi deconcentrazione dannosa. Pertanto, il nuovo sistema tiene conto dell'impatto del controllo delle fusioni competitivo nella fase di negoziazione della transazione.

849. - Tuttavia, continuano a sorgere problemi importanti. In effetti, se ora la legge sulla concorrenza e la legge sulla borsa sembrano essere meglio coordinate, permangono varie incertezze.

850. - Innanzitutto, il periodo d'esame rimane troppo lungo per quanto riguarda la procedura di gara. Certo, la legge sui nuovi regolamenti economici ha ridotto questi periodi di controllo. Tuttavia, questi possono essere tra cinque settimane dal deposito del file di notifica completo e possono arrivare a quasi sette mesi a seconda che sia richiesto o no il parere del Consiglio della concorrenza.

851. - Inoltre, l'autorità bancaria può decidere dopo l'autorità della concorrenza entro un periodo di tre mesi.

852. - Infine, se l'iniziatore di un'offerta pubblica di acquisto o di uno scambio è in grado di condizionare la sua offerta pubblica per l'approvazione delle autorità garanti della concorrenza, lo stesso non è vero per quanto riguarda la decisione dell'autorità di regolamentazione bancaria. In altre parole, l'offerta non può essere collegata all'autorizzazione del CECEI.

853. - Per risolvere questi problemi, devono essere fatte alcune proposte per l'evoluzione della legge.

854. - Il legislatore potrebbe ridurre ulteriormente il periodo di supervisione delle autorità della concorrenza. Questa riforma è di fondamentale importanza affinché il dispositivo che consente di condizionare l'offerta pubblica sulla decisione competitiva non allunghi eccessivamente la durata di tali operazioni.

855. - Inoltre, i criteri legislativi dovrebbero chiarire il concetto di concentrazione che coinvolge aspetti competitivi che possono avere un impatto sulla decisione dell'autorità bancaria. Pertanto, tale precisione consentirebbe di circoscrivere le ipotesi in cui il CECEI potrebbe decidere dopo l'autorità competitiva.

856. - Inoltre, è opportuno prevedere un collegamento tra il sistema bancario, la borsa e i controlli sulla concorrenza. Pertanto, sarebbe auspicabile che il legislatore autorizzasse il promotore a condizionare un'offerta bancaria pubblica all'autorizzazione del CECEI. L'autorizzazione del CECEI dovrebbe essere soggetta all'autorizzazione delle autorità della concorrenza. Queste riforme consentirebbero un migliore coordinamento dei tre ordini di regolamento.

857. - Infine, correlativamente, un ultimo problema di coordinamento dovrebbe essere risolto nell'ipotesi di un'offerta bancaria pubblica. Dall'adozione della legge sui nuovi regolamenti economici, l'articolo L. 430-3 del codice commerciale francese ha ora collegato la nozione di "concentrazione" alle procedure di offerta pubblica. In effetti, la pubblicazione di un'offerta di acquisto o di scambio o l'acquisizione di una partecipazione di controllo dà luogo alla notifica al Ministro dell'economia. Questa notifica deve avvenire in concomitanza con il deposito dell'offerta. Nella misura in cui la concentrazione può avvenire solo

dopo l'accordo del Ministro dell'Economia, è prevista la possibilità per le parti, "in caso di necessità speciale e debitamente motivata", di chiedere al Ministro una deroga. . Quest'ultimo consente loro di attuare l'effettiva attuazione della concentrazione senza attendere la decisione del Ministro. La redazione della legge ha lo svantaggio di rendere non automatico l'ottenimento della deroga. Il decreto attuativo della legge sui nuovi regolamenti economici ha risolto la difficoltà. Prevede che il trasferimento dei titoli al termine dell'offerta, nel caso di esito positivo dell'offerta, non valga l'effettivo completamento della concentrazione, purché i diritti di voto connessi a tali titoli non siano esercitati.

Ovviamente potrebbe sorgere un problema di coordinamento di queste misure con la procedura bancaria. La legge bancaria dovrebbe considerare il coordinamento prevedendo che le disposizioni del decreto di attuazione della legge sui nuovi regolamenti economici siano applicabili agli enti creditizi. Questa misura non sarebbe dannosa per l'efficacia dell'autorizzazione bancaria. In effetti, si ricorda che il citato decreto non consente l'effettivo completamento della fusione, in quanto è giuridicamente in ritardo.

Di conseguenza, il coordinamento dei controlli bancari, azionari e della concorrenza francesi dovrà certamente evolversi. È lo stesso nel diritto comunitario.

b / Migliorare il coordinamento nel diritto comunitario

858. - Occorre chiarire che nel diritto comunitario il controllo concorrenziale delle concentrazioni è indiscutibilmente applicabile agli enti creditizi.

859. - I redattori del Regolamento CE n. 139/2004 del 20/01/2004, consapevoli dell'urgenza imposta al promotore di un'offerta, hanno scelto di non richiedere la sospensione dell'offerta pubblica durante il periodo di esame del operazione.

860. - Il decreto del 15/11/2002 si applica alle operazioni di fusione soggette al diritto comunitario. Ricordiamo che quest'ultimo afferma che se la bozza di offerta è soggetta, come controllo di fusione, alla notifica alla Commissione europea, l'iniziatore di questa offerta può stipulare una condizione sospensiva per ottenere la decisione di cui all'articolo 6, paragrafo 1, lettera a) o ( b) del Regolamento CE n. 139/2004 del 20/01/2004. L'offerta è nulla e in quanto la transazione è soggetta all'impegno procedurale di cui all'articolo 6, paragrafo 1, lettera c), del regolamento CE n. 139/2004.

861. - Abbiamo proposto la riduzione dei tempi di esame nel diritto della concorrenza nazionale. Il diritto comunitario dovrebbe pertanto essere modificato in modo analogo al diritto nazionale in modo che non vi sia disparità tra i due ordini giuridici.

862. - Inoltre, il regolamento CE del 20/01/2004 stabilisce che la sospensione dell'esecuzione della concentrazione non costituisce un "ostacolo al completamento di un'offerta pubblica di acquisto o di un'offerta di scambio" che è stata notificata. alla Commissione. L'acquirente non esercita i diritti di voto connessi agli interessi partecipanti o li esercita solo al fine di salvaguardare l'intero valore del suo investimento e sulla base di una deroga concessa dalla Commissione. Pertanto, la società che ha notificato alla Commissione un'offerta pubblica può,

nonostante la sospensione, acquisire titoli sul mercato. Tuttavia, i redattori hanno voluto impedire che l'iniziatore dell'offerta facesse cambiamenti irreversibili nella società bersaglio prima che la Commissione prendesse una decisione definitiva. Se l'offerta pubblica può aver luogo, il suo autore non può beneficiare del suo investimento fino a quando la Commissione non abbia preso una decisione sulla compatibilità o l'incompatibilità. È quindi privato del controllo della società che costituisce il

elemento sostanziale dell'operazione. Simile alla proposta fatta per diritto nazionale, banca, borsa e controlli competitivi dovrebbero essere collegati. Questa disposizione dovrebbe essere convalidata per gli enti creditizi. Ciò eliminerebbe ogni ambiguità sull'applicabilità di tali disposizioni alle banche e consentirebbe un coordinamento armonioso tra banche, borsa e procedure competitive.

Conclusione del titolo 2:

863. - Abbiamo dimostrato che il legislatore e le autorità di regolamentazione hanno costruito un edificio particolarmente ricco di vari meccanismi per controllare il sistema bancario e finanziario con la massima efficienza. Questa azione si basa su approvazioni bancarie, autorizzazioni preventive, indagini, ingiunzioni, sanzioni, decisioni, comunicazioni alternative a decisioni formali, posizioni pubbliche, decisioni negoziate unilaterali, contratti

... 864. - Questa varietà consente alle autorità di svolgere un'azione adeguata alla pluralità di situazioni che sono portate a soddisfare. Tuttavia, questa libertà presa con le classiche categorie giuridiche non è senza alcune domande, soprattutto in considerazione del principio di legalità.

865. - Le autorità vogliono quindi evitare la realizzazione di un rischio sistemico. Indubbiamente, l'obiettivo principale è la protezione del sistema bancario e finanziario.

866. - Tuttavia, i diversi rami della legge e correlativamente i controlli effettuati dalle autorità mancano di coordinamento. Proponiamo quindi soluzioni che rafforzino il coordinamento delle branche del diritto al fine di creare una legislazione bancaria e finanziaria più unificata e coerente. I cambiamenti devono avvenire a livello europeo e nazionale. Nel contesto della costruzione del mercato finanziario europeo, vogliamo creare le autorità europee. Abbiamo dimostrato che questa evoluzione ora sembra necessaria per consentire un controllo più efficiente. Infine, i controlli bancari devono coordinarsi meglio con altre branche del diritto, tra cui diritto contrattuale, diritto societario, diritto dei valori mobiliari e diritto della concorrenza.

Conclusione della prima parte

867. - Abbiamo evidenziato l'esistenza della specificità bancaria e finanziaria nell'apprensione legale delle fusioni e acquisizioni bancarie.

868. - Questa specificità è presa in considerazione negli strumenti di concentrazione. Ad esempio, il diritto bancario non fa riferimento alla definizione di controllo esistente nel diritto societario. Per quanto riguarda l'acquisizione del controllo di una banca, il CECEI si pronuncia per quanto riguarda la manifesta detenzione di un potere effettivo di controllo. Tuttavia, questo criterio è estraneo alle qualifiche legali tradizionalmente mantenute dal diritto societario. Pertanto, l'autonomia della legge bancaria è reale per quanto riguarda i criteri di apprezzamento di un'assunzione di controllo rispetto ai criteri mantenuti negli altri rami del diritto.

869. - Inoltre, la specificità bancaria è materializzata dall'esistenza di controlli specifici per le banche. In caso di fusione bancaria, il CECEI deve dare l'approvazione. Le condizioni di approvazione sono stabilite negli articoli da L. 511-10 a L. 511-13 del codice monetario e finanziario francese. Nell'ambito di un'acquisizione di una banca, un sistema di autorizzazione preventiva è organizzato dall'articolo L. 611-1 del Codice monetario e finanziario. Quest'ultimo ha dato competenza al Ministro dell'Economia per stabilire le condizioni alle quali le partecipazioni possono essere prese negli istituti di credito. Il regolamento del 20/12/1996 prevedeva quindi un'autorizzazione preventiva da parte del CECEI per qualsiasi cambiamento significativo nella composizione dei contribuenti di capitale al fine di proteggere il sistema bancario.

870. - Infine, la specificità dell'apprensione legale delle fusioni bancarie si materializza anche nel delicato coordinamento tra diritto bancario e altre branche del diritto, in particolare il diritto della concorrenza. Tuttavia, poiché quest'ultimo non è destinato a proteggere il sistema bancario e finanziario, dimostreremo un graduale declino della specificità bancaria.

Seconda parte: il graduale declino della specificità bancaria

871. - Abbiamo dimostrato l'esistenza di regole e controlli specifici per le fusioni bancarie. Queste disposizioni specifiche sono giustificate dalla protezione del sistema bancario e finanziario.

872. - A nostro parere, la legge della regolamentazione bancaria e finanziaria deve essere distinta dal diritto della concorrenza sin dall'inizio. Indubbiamente, si tratta di un regolamento settoriale in contrapposizione a quello della concorrenza non settoriale, anche se si tiene conto dell'importanza della concorrenza.

Pertanto, c'è una differenza fondamentale tra questi due diritti. Lo scopo della regolamentazione bancaria e finanziaria è proteggere l'equilibrio del sistema bancario e finanziario. Il ruolo del diritto della concorrenza è quello di preservare la concorrenza e non costruire l'equilibrio del settore. Pertanto, anche se è indiscutibile che quest'ultimo abbia anche una vocazione protettiva, i suoi obiettivi sono diversi perché questo controllo ha il solo scopo di impedire la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante su un mercato.

873. - Un problema importante deve essere evidenziato. È difficile definire con precisione le disposizioni volte a proteggere il sistema bancario. In effetti, i rappresentanti della professione bancaria hanno sempre esacerbato l'esistenza di un rischio sistemico. Quest'ultimo renderebbe generalmente inopportuno applicare le norme di common law. Tuttavia, a nostro avviso, le regole prudenziali sono sufficienti per proteggere efficacemente il sistema bancario. Non creare confusione generale adottando un'analisi eccessivamente semplicistica. In effetti, sembra che l'invocazione del rischio sistemico da parte delle attività bancarie bancarie sia una strategia per cercare di esonerare gli enti creditizi da alcune disposizioni legali, come il diritto della concorrenza.

874. - Di conseguenza, possono esistere differenze di opinione nel campo della specificità bancaria. Alcuni autori considerano quindi che l'attività bancaria abbia un ruolo preponderante nella politica monetaria del paese. Concludono che non deve essere soggetto al diritto della concorrenza o almeno che quest'ultimo debba prevedere una protezione specifica.

875. - Questo argomento deve essere respinto. In effetti, abbiamo dimostrato che l'adeguamento dei controlli al particolarismo del sistema bancario è legittimo solo quando è intrinsecamente una questione di garantire la sicurezza e il corretto funzionamento del sistema bancario e finanziario. Lo scopo principale del diritto della concorrenza è quello di salvaguardare l'oggetto e non di proteggere un settore specifico. Poiché la protezione del sistema bancario non è più di primaria importanza, la legge "comune" della concorrenza dovrebbe essere pienamente applicata.

Tuttavia, le specificità bancarie sono state introdotte nel diritto della concorrenza. La loro sfida ha portato a un graduale declino della specificità della supervisione del diritto della concorrenza (titolo 1). Per quanto riguarda le norme che disciplinano gli effetti delle fusioni bancarie, è possibile esprimere un'esitazione anche sull'esistenza di specificità bancarie. Tuttavia, a nostro avviso,

la specificità bancaria deve essere esclusa (titolo 2). Da un lato, le fusioni bancarie sono già soggette a norme e controlli specifici nella fase di attuazione dell'operazione, con l'obiettivo di proteggere il sistema bancario e finanziario. Una volta completati questi controlli, possono essere applicati i classici meccanismi che regolano gli effetti delle concentrazioni. D'altra parte, le regole che regolano gli effetti delle fusioni bancarie sui lavoratori non sono specifiche. In questa situazione, il sistema bancario non è in pericolo. Questa è un'altra logica che è essenziale il cui obiettivo principale è la protezione del lavoratore.

Titolo 1: Il graduale declino della specificità del controllo nel diritto della concorrenza

876. - Oggi, per la grande maggioranza, liberata dalla supervisione dello stato, le banche devono trovare un equilibrio in un mercato internazionale competitivo. Qui sta la polemica, perché se esiste una libera concorrenza a livello internazionale, "la concorrenza uccide la concorrenza". Sembra che le banche siano risucchiate in una logica di concentrazione. Tuttavia, queste operazioni sono sempre più frequenti tra i colossi e le piccole entità possono essere travolte da turbolenze, il che supporta la tesi secondo cui l'autoregolamentazione è impossibile.

877. - È importante sottolineare che l'aumento delle quote di mercato risultanti da fusioni e acquisizioni all'interno dello stesso mercato potrebbe generare una posizione dominante prima su un mercato locale, poi nazionale o addirittura europeo. Ad esempio, la fusione di Banca Intesa e Comit in Italia è stata autorizzata nel dicembre 1999, ma a condizioni. La concentrazione è stata accettata a condizione che Banca Intesa si sciolga entro un anno di 45 wicket su oltre 3800 della sua rete. Di conseguenza, in alcune aree territoriali, è stata evitata la creazione di posizioni dominanti nella raccolta e nella distribuzione di fondi, nonché nella gestione patrimoniale.

In effetti, nel caso di posizioni dominanti di banche in mercati concentrati, una fusione può rafforzare questa posizione e condurre a comportamenti dannosi per la concorrenza. L'impostazione di prezzi sfavorevoli per i clienti e le restrizioni quantitative o qualitative dei servizi offerti al pubblico possono essere un esempio di ciò. L'applicazione di questa analisi ai depositi bancari suggerisce che maggiore è la quota di mercato della banca su depositi e prestiti, maggiore è il margine di intermediazione. Più specificamente, questo significa che in una situazione di bassa concorrenza, ciascuna banca tenderà ad usare il proprio potere di mercato per aumentare i tassi sui prestiti e abbassare i tassi sui prestiti.

878. - Di conseguenza, il controllo competitivo delle fusioni bancarie è necessario perché l'intensificazione del fenomeno della concentrazione può comportare un danno alla concorrenza. Questo controllo mira a prevenire la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante. Pertanto, è difficile da attuare perché la valutazione della posizione dominante è proiettata nel futuro. L'autorità di vigilanza deve stimare i probabili effetti della concentrazione sul mercato rilevante entro due o tre anni. Il momento rilevante è quindi il futuro, il che implica un'anticipazione degli effetti di una transazione sul mercato.

879. - In Europa, inizialmente si riteneva che l'attività bancaria non dovesse essere soggetta al diritto della concorrenza. In effetti, è stato affermato che partecipando alla politica monetaria del paese, ha risposto a una missione di servizio pubblico. La sentenza Zuchner pose fine a questa controversia rifiutando di accettare che le banche gestissero un servizio di interesse economico generale in virtù di un atto di pubblica autorità. Di conseguenza, l'applicazione del diritto della concorrenza è stata gradualmente affermata. Gradualmente, la concentrazione divenne importante poiché la creazione di un mercato bancario unico generò una libera concorrenza in tutta Europa.

880. - Il regolamento CEE n. 4064/89 del 21/12/1989 sostituito dal regolamento CE n. 139/2004 del 20/01/2004 ha quindi stabilito un controllo delle concentrazioni di dimensione comunitaria. Ha espressamente previsto la sua applicazione agli enti creditizi.

881. - La specificità del controllo delle fusioni bancarie è stata espressa più volte nel testo del regolamento CEE del 21/12/1989. Ad esempio, il regolamento non faceva riferimento alla definizione delle soglie di competenza comunitaria per gli enti creditizi rispetto al fatturato.

Questa specificità bancaria è stata fortemente criticata dalla dottrina perché ha creato ambiguità. Il regolamento CE n. 1310/97 del 30/06/1997 ha eliminato questa specificità incoerente. D'ora in poi, la dimensione comunitaria viene calcolata dal prodotto bancario, ma alcune domande fondamentali continuano a sorgere.

La passata frammentazione del mercato bancario ha fatto sì che la Commissione non si occupasse di delimitare i mercati bancari di riferimento nelle sue prime decisioni. Questo atteggiamento potrebbe suggerire che si trattava di una specificità specifica del controllo delle fusioni bancarie. Tuttavia, in seguito alla grande concentrazione di questo fine del millennio, la Commissione delinea ora i mercati di riferimento con una precisione sempre più raffinata, in modo simile ad altri settori dell'economia.

882. - In Francia, le regole del titolo III del codice commerciale francese "De la concentration économique" sono applicabili al controllo delle concentrazioni per tutti i prodotti e servizi. Per il settore bancario, la questione dell'applicabilità delle regole ordinarie del controllo delle concentrazioni è stata a lungo controversa. Infatti, prima dell'adozione della legge sulla sicurezza finanziaria, l'articolo L. 511-4 del codice monetario e finanziario si limitava a dichiarare che la sanzione del comportamento anticoncorrenziale si applicava agli enti creditizi. D'ora in poi, le disposizioni della common law della concorrenza si applicano senza alcuna ambiguità alle fusioni bancarie.

883. - Di conseguenza, il controllo competitivo del potere economico degli operatori ha presentato alcune specificità specifiche delle fusioni bancarie. Ciononostante, una riduzione graduale dell'originalità del controllo sembra essere possibile nel diritto comunitario della concorrenza (capitolo 1), ma anche nel diritto nazionale della concorrenza (capitolo 2).

Capitolo 1: Il graduale declino dell'originalità nel diritto comunitario della concorrenza

884. - A livello comunitario, il regolamento sul controllo delle concentrazioni tra imprese è stato annunciato come strumento per integrare il trattato sulla concorrenza. Gli articoli 85 e 86 si riferivano solo a pratiche restrittive e abusive. Pertanto, quando una concentrazione era suscettibile di pregiudicare la concorrenza tra Stati membri,

è stato giudicato in base all'articolo 85 del trattato di Roma sui cartelli o dell'articolo 86 sull'abuso. posizione dominante sulla base del fatto che la transazione avrebbe probabilmente eliminato la concorrenza in un dato mercato. Non sembrava abbastanza. Pertanto, si prevedeva di conferire alla Commissione europea il potere di controllare le operazioni di concentrazione pianificate dalle società. Dopo difficili negoziati, le regole sono state infine adottate sotto la presidenza francese.

885. - Viene introdotto un controllo a priori. I regolamenti contengono le regole relative all'organizzazione e alla procedura di controllo. Ogni progetto di concentrazione di dimensione comunitaria deve essere notificato alla Commissione al fine di prendere una decisione sulla "compatibilità dell'operazione con il mercato comune". La transazione prevista dalle società non può essere eseguita prima di questa notifica. Una decisione favorevole deve essere presa non appena non sussistono più seri dubbi sulla compatibilità della transazione. Questa formula implica che i negoziati si svolgeranno con gli operatori finché la Commissione non potrà dire che non vi sono più seri dubbi. Quindi, il suo controllo è negoziato.

886. - Tuttavia, le decisioni rese dalla Commissione possono essere impugnate dinanzi al Tribunale di primo grado e quindi alla Corte di giustizia delle Comunità europee. In pratica, fino al 2002, il procedimento dinanzi al Tribunale di primo grado o alla Corte di giustizia delle Comunità europee era insignificante. Il limite temporale per la procedura contenziosa è stato considerato troppo lungo in considerazione della pratica delle fusioni. Di conseguenza, l'1/02/2001, il Tribunale di primo grado delle Comunità europee ha istituito una procedura accelerata. Quest'ultimo ha permesso l'attuazione di una revisione giudiziaria più rapida e quindi più efficace delle decisioni della Commissione.

887. - Le questioni istituzionali sollevate dal regolamento comunitario sulle concentrazioni riguardano principalmente la procedura, la collaborazione con gli Stati membri e la sua portata.

888. - La procedura di notifica, da parte sua, solleva un problema importante: l'eccessiva complessità dei questionari. Pertanto, la Commissione desidera risolvere questa difficoltà adottando una procedura semplificata di trattamento per determinate operazioni di concentrazione.

Una comunicazione della Commissione pubblicata il 05/03/2005 prevede una procedura semplificata per la gestione delle concentrazioni che non sollevano problemi di concorrenza. Si tratta di joint venture che hanno poca o nessuna attività nello Spazio economico europeo e fusioni tra parti che non sono presenti sui medesimi mercati o nei mercati situati a monte oa valle dei mercati in cui sono attive altre parti. Inoltre, le concentrazioni tra le parti i cui mercati si sovrappongono solo leggermente o tra le quali esiste una relazione limitata a monte ea valle. Dovrebbe essere chiarito che la comunicazione prevede che la Commissione possa ancora rinunciare alla procedura semplificata.

Ciò è possibile soprattutto se ritiene che la concentrazione proposta possa sollevare problemi di concorrenza. Ciò può accadere quando sorge un problema di coordinamento del comportamento tra le parti della concentrazione, o anche se uno Stato membro solleva dubbi motivati ​​sulla concentrazione. In tali casi, la concentrazione proposta può essere approvata da una decisione formale o può portare all'apertura di una fase di revisione approfondita. D'altra parte, la Notifica non modifica le scadenze applicabili né il volume di informazioni da fornire nella notifica. Si tratta quindi essenzialmente di una misura destinata a ridurre l'onere amministrativo della Commissione.

889. - Per quanto riguarda la collaborazione con le autorità nazionali, ciò sembra aver funzionato in generale in modo soddisfacente. Tuttavia, va notato che la Commissione aveva optato, in termini di rinvio alle autorità nazionali, per una politica piuttosto restrittiva che limitava questa possibilità solo ai casi in cui un mercato distinto interessato da un'operazione notificata a livello comunitario era chiaramente

"Sub-nazionale". Ciò ha avuto senso perché la Commissione ha avuto difficoltà ad ottenere la creazione di un regolamento sul controllo delle concentrazioni. Pertanto, l'articolo 9 della versione del regolamento del 1989 prevedeva, a determinate condizioni, il rinvio della valutazione di un'operazione di dimensione comunitaria all'autorità di uno Stato membro. Questo era possibile quando la concentrazione minacciava di farlo

creare o rafforzare una posizione dominante in un mercato distinto all'interno di tale Stato membro. Il regolamento sulla versione del 2004 amplia la portata degli assorbimenti quando il mercato nazionale interessato dalla concentrazione non rappresenta una parte sostanziale del mercato comune. Nel caso di specie, non è più necessario per lo Stato dimostrare nella richiesta di riferimento che la concentrazione in questione rischia di creare o rafforzare una posizione dominante sul mercato interessato. È sufficiente per lui stabilire che la competizione è influenzata. Questa disposizione ha portato a un aumento nei casi in cui un'autorità nazionale è autorizzata a ottenere il ritorno di una concentrazione. Secondo Lopez Madruga, questa norma è stata adottata secondo il principio di sussidiarietà.

890. - Per quanto riguarda il campo di applicazione del regolamento, una delle sue caratteristiche essenziali è che si applica esclusivamente a qualsiasi operazione di concentrazione di dimensione comunitaria. Questo è il principio del "one-stop shop". Questa regola è un importante fattore di semplificazione amministrativa e certezza del diritto.

In effetti, il deposito di un'unica notifica presso la Commissione consente di verificare la legittimità di un'operazione che, in mancanza di tale sistema, potrebbe essere soggetta alla censura di diverse autorità nazionali. Pertanto, questa archiviazione singola si traduce in un periodo di tempo relativamente breve. Questo è uno dei principali vantaggi del sistema comunitario di controllo delle concentrazioni. Di conseguenza, le società più grandi hanno una ricezione relativamente favorevole dei regolamenti.

891. - I concetti di concentrazione e la dimensione comunitaria consentono quindi di delimitare la competenza della Commissione. Tuttavia, questi sono concetti complessi. Questi sono stati in parte chiariti nel senso di un'applicazione pragmatica ed estesa del regolamento.

892. - Concentrazione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento CE n. 139/2004 del 20/01/2004, quando una o più imprese acquisiscono direttamente o indirettamente il controllo di tutte o di una parte di una o più società. Il controllo è definito nell'articolo 3 § 2 estensivamente come la possibilità di esercitare sulla legge o di fatto un'influenza decisiva sull'attività di un'impresa. Il concetto di acquisizione di una "influenza determinante" è innegabilmente privilegiato, ma i suoi contorni incerti sollevano problemi di applicazione.

893. - L'operazione di concentrazione è così definita, non sulla base di criteri giuridici restrittivi, ma sulla base di un approccio fattuale e realistico che favorisce, attraverso il criterio di "determinare l'influenza", lo scopo concreto dell '"intervento chirurgico". Pertanto, l'acquisizione, definita nell'articolo 3, consiste nell'acquisizione del controllo economico che può derivare da elementi sia legali che extra-legali.

894. - Un approccio che favorisce la valutazione in concreto era probabilmente inevitabile in considerazione delle importanti divergenze che si oppongono ai diritti delle società dei diversi Stati membri. Tuttavia, un tale metodo, che richiede spesso un apprezzamento complesso di molti elementi, solleva in pratica alcuni problemi di applicazione.

895. - La Commissione ritiene pertanto che una partecipazione di minoranza possa costituire un controllo di fatto se consente al suo titolare di controllare gli organi di gestione di una società. Esamina quindi la struttura del capitale, le norme relative alla composizione degli organi di gestione e le loro deliberazioni nonché la storia delle partecipazioni alle riunioni. Nel caso di una partecipazione di minoranza in una società quotata, viene effettuata una valutazione del più o meno disperso

natura del capitale e numero di azionisti presenti o rappresentati nelle riunioni tenutesi negli ultimi cinque anni. . La questione è quindi se l'acquirente della partecipazione di minoranza detenga o meno, in pratica, la maggioranza dei diritti di voto nelle assemblee degli azionisti.

896. - Inoltre, la nozione di dimensione comunitaria dell'operazione di concentrazione si riferisce alle soglie fissate dal regolamento. Quest'ultimo prevede la notifica obbligatoria di

concentrazioni con una dimensione comunitaria. Questi devono coinvolgere aziende con un fatturato di 5 miliardi di euro in tutto il mondo e due delle aziende interessate devono raggiungere individualmente 250

milioni di euro di fatturato a livello di comunità. Infine, ciascuna delle imprese interessate non deve realizzare i due terzi del suo fatturato in un solo e medesimo Stato membro. La Commissione ha ritenuto che tali soglie consentissero a un gran numero di operazioni di sfuggire al controllo. La questione della riduzione delle soglie di controllo della concentrazione è da tempo all'ordine del giorno. Un libro verde sosteneva una revisione al ribasso. Il Parlamento europeo, il Comitato economico e sociale, gli Stati e le società sono stati coinvolti nei negoziati. Ciò ha comportato un emendamento n. 1310/97 del 30/06/1997. Questo non ha abbassato le soglie inizialmente previste, ma ne ha aggiunte di nuove. Dal 1 ° gennaio 2003, un fatturato totale a livello mondiale di 2 EUR. 5 miliardi e un fatturato comunitario individuale di almeno due imprese di 100 milioni di EUR sono stati sufficienti per innescare il controllo comunitario a condizione che in almeno tre Stati membri il fatturato delle imprese interessate sia superiore a 100 milioni di EUR e che due di essi siano individualmente raggiungere un fatturato di oltre 25 milioni di euro. Richiedendo che l'operazione di concentrazione con a

La dimensione comunitaria ha un impatto significativo in almeno tre Stati membri, la Commissione aggira l'opposizione di alcuni Stati. Questi ultimi erano ostili all'abbassamento delle soglie per preservare la loro sfera di potere. La riforma può essere presentata come essenzialmente volta a migliorare l'efficacia del controllo rafforzando il sistema "one-stop-shop" per evitare notifiche multiple.

L'articolo 1, paragrafo 4 del regolamento, modificato dai regolamenti del 1997, specifica che la Commissione dovrebbe riferire al Consiglio in merito all'attuazione dei due gruppi di soglie. Questo rapporto è stato prodotto. Si è concentrato principalmente sulla valutazione dell'impatto della nuova serie di soglie. La Commissione ha confermato di aver consentito di trattare casi che erano effettivamente di portata comunitaria. Stando così le cose, il numero limitato di casi interessati e le informazioni fornite dalle autorità nazionali hanno dimostrato che la nuova serie di soglie non ha consentito di arrestare la maggior parte delle concentrazioni di dimensione comunitaria.

897. - Pertanto, la Commissione ha chiesto di avviare un'analisi più approfondita del meccanismo di competenza comunitaria in collegamento con gli Stati membri e le parti interessate. Nel Libro verde sulla revisione del regolamento sulle concentrazioni, la Commissione ha pertanto proposto di estendere la propria competenza ai progetti di concentrazioni che non superano la soglia principale ma producono comunque effetti in almeno tre Stati membri. Tuttavia, questa proposta, dopo aver sollevato molte critiche, è stata abbandonata. Inoltre, la Commissione ha utilizzato un altro metodo per aumentare il suo campo di competenza. Regolamento CE n. 139/2004 del 20/01/2004 che sostituisce

Il regolamento 4064/89 prevede che le parti possano informare la Commissione, mediante una motivazione motivata, che la concentrazione ha significativi effetti transfrontalieri in modo che possa esaminare l'operazione. La Commissione trasmette questo memorandum a tutti gli Stati membri. Qualsiasi Stato membro interessato ad esaminare la concentrazione ai sensi della propria legislazione nazionale sulla concorrenza può, entro 15 giorni lavorativi dal ricevimento della domanda motivata, esprimere il suo disaccordo sulla richiesta di rinvio. Quando nessuno degli Stati membri ha espresso il proprio disaccordo, il caso è rinviato alla Commissione europea.

898. - Di conseguenza, il regolamento sulle concentrazioni solleva una serie di difficoltà. Ciò vale in particolare per il controllo delle fusioni bancarie a causa del trattamento specifico degli enti creditizi. Tuttavia, si può notare una diminuzione dell'originalità interna del regolamento (sezione 1). Lo stesso vale per l'originalità nell'applicazione dei regolamenti (sezione 2).

Sezione 1: il declino dell'originalità interna del regolamento

899. - A clarification of the term "banking concentration" within the meaning of the Regulations is required. Mergers which concern credit institutions or financial institutions are thus qualified. The expression is no less useful even if it covers several situations: purely banking concentrations, financial concentrations, banking and financial concentrations, but also mainly banking or financial concentrations. It is obvious that when the concentration is mainly carried out by industrial enterprises even if one of the enterprises is a credit or financial institution, it is not a banking concentration.

900. - The specificity of banking mergers is expressed three times in the text of EEC Regulation No. 4064/89 of 21/12/1989. In fact, special provisions are laid down for credit institutions and financial institutions:

- nel definire le soglie per la competenza comunitaria: per le imprese in generale, sono calcolate sulla base del fatturato ma per "enti creditizi e altri istituti finanziari", sono calcolate a partire dal totale di bilancio;

- quando si definisce la concentrazione: le acquisizioni temporanee non rientrano in questa definizione quando sono effettuate da "enti creditizi e altri istituti finanziari" nel corso della loro attività;

- e infine, quando si tratta di interessi legittimi che giustificano l'applicazione da parte degli Stati membri di misure nazionali ad una concentrazione con una dimensione comunitaria: le norme prudenziali fanno parte di questo interesse legittimo.

Questa originalità è molto marcata nei termini del regolamento CEE n. 4064/89 versione 1989, poiché sembrava necessario adeguare il controllo al particolarismo del settore bancario. Ciò ha creato inesattezze nei termini del regolamento che dovrebbe, senza dubbio, essere cancellato (§ 1). Inoltre, questa originalità è coerente solo quando è intrinsecamente una questione di garantire la sicurezza e il corretto funzionamento del sistema bancario e finanziario.

Mentre è innegabile che anche il diritto della concorrenza ha uno scopo protettivo, gli obiettivi sono diversi perché questo controllo è finalizzato unicamente a prevenire la creazione o il rafforzamento degli ostacoli alla libera concorrenza in un mercato. In questo contesto, è difficile giustificare in modo convincente l'esistenza di specificità nel trattamento concorrenziale degli enti creditizi. È per questo motivo che l'eliminazione di certe ambiguità sostanziali è stata materializzata dall'interrogatorio sull'originalità bancaria (§ 2).

§ 1: La soppressione desiderata delle imprecisioni testuali relative all'originalità del controllo

901. - I termini del regolamento, che determinano la portata della specificità delle fusioni bancarie, presentano inesattezze. In effetti, mancano di coerenza con i concetti e i principi derivanti dalle direttive sul coordinamento bancario, ciascuna delle quali si inserisce precisamente in un tutto coerente.

Pertanto, la terminologia del regolamento non si adatta bene al sistema bancario unico. Questa mancanza di rigore nella forma crea alcune imprecisioni che possono minare i regolamenti bancari dell'UE.

Queste inesattezze, nel contesto delle fusioni bancarie, possono essere rimosse da una parte nei concetti (A), dall'altra nei principi (B).

A / L'eliminazione di inesattezze nelle nozioni

902. - La vaghezza esiste nelle definizioni di enti creditizi e istituzioni finanziarie (1) nonché nella nozione di attività bancaria (2).

1 / La vaghezza nelle definizioni di istituti di credito e istituzioni finanziarie

903. - I regolamenti prevedono all'articolo 3, paragrafo 5, lettera a) e all'articolo 5, paragrafo 3, lettera a), disposizioni specifiche per "enti creditizi e altri istituti finanziari". Queste nozioni hanno un significato molto preciso nelle direttive che implementano il mercato bancario unico. Dovrebbero avere lo stesso significato nel regolamento perché il controllo delle fusioni bancarie contribuisce alla realizzazione del mercato bancario unico, un sistema il cui funzionamento richiede coerenza. Ma nulla consente di affermarlo. Il regolamento, che non fornisce alcuna definizione degli enti creditizi e degli istituti finanziari cui si riferisce, non si riferisce in alcun modo a quelli contenuti in tali direttive. Pertanto, nessun chiarimento o riferimento collega le nozioni di "enti creditizi e altre istituzioni finanziarie" a definizioni già fornite in altri testi comunitari.

904. - Ai sensi dell'articolo 1 della prima direttiva sul coordinamento delle banche, un ente creditizio è definito come «un'impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e concedere crediti per proprio conto». definizione che la seconda direttiva sul coordinamento bancario del 15/12/1989 si riferisce espressamente, inoltre, ai sensi dell'articolo 1 della seconda direttiva, un istituto finanziario è definito come un'impresa, diversa da un ente creditizio, la cui attività principale consiste nell'acquisire partecipazioni o svolgere una o più attività di cui ai punti da 2 a 12 dell'elenco di cui all'allegato ».

905. - Si può ritenere che questa omissione di riferimento sia spiegata nel caso delle istituzioni finanziarie, poiché la seconda direttiva che le definisce è anteriore a pochi giorni prima del regolamento. Tale argomento non potrebbe prosperare. Da un lato, è stato facile prevedere un'armonizzazione delle definizioni nella preparazione dei due testi. D'altra parte, il regolamento non fa alcun riferimento alla definizione data nella direttiva del 13 giugno 1983 sulla vigilanza degli enti creditizi su base consolidata, che tuttavia ha più di 6 anni. L'istituto finanziario è definito come "un'impresa, diversa da un ente creditizio, la cui attività principale è la concessione di

linee di credito, comprese garanzie, partecipazioni o investimenti ". È interessante notare che la definizione dell'istituzione finanziaria risultante dalla seconda direttiva non è la stessa di quella risultante dalla direttiva del 1983. Tuttavia, la direttiva del 6/04/1992, anche sulla vigilanza degli enti creditizi Su base consolidata, ha completamente sostituito quella del 1983. È un segnale di preoccupazione per la coerenza dei suoi redattori perché ora include la definizione di istituto finanziario, come risulta dalla seconda direttiva.

906. - L'ambiguità rimane perché ogni definizione, quella dell'ente creditizio e quella dell'istituto finanziario, è espressa espressamente nel contesto delle direttive che le contengono: "ai fini della presente direttiva ...". Per quanto riguarda il regolamento, è quindi legittimo chiedersi se debbano essere utilizzate le stesse definizioni di quelle adottate dalle direttive citate. Questo sembra desiderabile. Tuttavia, nulla lo richiede legalmente e le difficoltà di interpretazione sono ovvie. Altre definizioni potrebbero anche essere mantenute per la sua applicazione.

907. - Nel silenzio del regolamento, le definizioni da adottare per la sua applicazione possono essere quelle degli altri strumenti giuridici comunitari, compresi quelli delle legislazioni nazionali. Ma poi, nel caso in cui si tratti di diverse leggi nazionali, quale definizione dovrebbe essere scelta? A livello di testo, nessuno è necessario. La lettera del regolamento non dà alcuna indicazione e consente qualsiasi interpretazione.

908. - La coerenza e il rigore necessari per il corretto funzionamento del mercato unico bancario richiedono che vengano adottate le stesse definizioni per tutti i testi. Pertanto, la Commissione ha voluto chiarire questo punto e in una comunicazione, spiega, che nella sua prassi decisionale ha sempre inteso adottare le definizioni contenute nelle direttive bancarie. Questa affermazione è solo indicativa. Una cancellazione testuale di questa inesattezza è quindi auspicabile. È lo stesso per la nozione di dominio bancario.

2 / La vaghezza nella nozione di attività bancaria

909. - Il regolamento contiene un'imprecisione nella nozione di attività bancaria. Le partecipazioni temporanee, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 5, lettera a), non costituiscono concentrazione. Di conseguenza, essi esulano dal controllo previsto dal regolamento, se sono effettuati da enti creditizi o altri istituti finanziari "la cui normale attività comprende la transazione e la negoziazione di titoli per conto proprio o per conto di terzi". Devono essere soddisfatte due condizioni: il non esercizio da parte di tali istituzioni dei diritti di voto connessi a tali partecipazioni al fine di determinare il comportamento concorrenziale della società e la realizzazione entro un anno dalla data di acquisizione.

910. - Paradossalmente, è per eccesso di precisione che questo testo crea una imprecisione nella nozione di attività bancaria come previsto dalle direttive. Infatti, indicando "la cui normale attività include titoli di trading e trading", fornisce una precisione che può far sorgere dubbi sul significato della normale attività. Questa potrebbe essere un'attività legale o un'attività regolare. Inoltre, ciò è tanto più confuso in quanto la definizione comunitaria di enti creditizi non include tali attività. Un istituto di credito nel senso della comunità non sempre

avere un'attività sui titoli anche se la sua approvazione lo consentirebbe. Pertanto, tale stabilimento che intende assumere una partecipazione temporanea, che occasionalmente effettua portages, non rispetterebbe lo scenario preciso dell'articolo 3, paragrafo 5, lettera a), in quanto non include nella sua normale attività l'operazione e la negoziazione di titoli. . La lettera troppo precisa del testo crea dubbi: dovrebbe in questo caso essere considerata un'operazione di concentrazione che può essere soggetta al controllo comunitario? Riferendosi all'accuratezza del disegno, la risposta è positiva, ma è negativa in considerazione dello spirito del testo. A nostro avviso, non è auspicabile per le acquisizioni temporanee di determinati crediti

istituzioni soggette al controllo delle fusioni mentre altre sono esenti. Ciò è contrario alla coerenza del mercato bancario unico. Occorre pertanto comprendere che una lettura del regolamento rivela una nozione precisa dell'acquisizione di aziende temporanee che non rientrano nella definizione di concentrazione.

Pertanto, il controllo comunitario sulle fusioni bancarie rivela ambiguità nei concetti utilizzati, ma anche nei principi.

B / Rimozione di inesattezze nei principi

911. - Esiste una chiara articolazione tra i requisiti del controllo delle concentrazioni e quelli della vigilanza prudenziale.

912. - Lo scopo del controllo delle concentrazioni organizzato dal regolamento è, in particolare, quello di impedire la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante, quando le società effettuano determinate operazioni, in particolare fusioni o acquisizioni. La valutazione che deve essere effettuata dalla Commissione quando un progetto viene notificato riguarda l'impatto dell'operazione proposta sul mercato. Quale sarebbe la posizione della società dopo il completamento della transazione e in particolare ostacolerebbe in modo significativo una concorrenza effettiva, in particolare creando o rafforzando una posizione dominante sul mercato rilevante? Se è così, l'operazione non può aver luogo. Non è la percentuale di un investimento azionario che conta, ma il suo impatto sulla situazione della società rispetto al mercato rilevante. Questo è vero per qualsiasi concentrazione proposta, se commerciale, industriale, istituti di credito o istituzioni finanziarie. A tale riguardo, non vi è alcuna specificità delle fusioni bancarie: il controllo comunitario viene esercitato in considerazione delle quote di mercato.

913. - Lo scopo della vigilanza prudenziale organizzata dalle direttive è di assicurare la posizione finanziaria dell'ente creditizio: i rapporti, i limiti e le soglie sono armonizzati. Sono le autorità competenti dello Stato membro di origine a controllare l'attività dello stabilimento e tutte le sue filiali. Inoltre, la valutazione del rispetto delle norme prudenziali deve essere effettuata, se del caso, sulla base di una situazione consolidata. Per quanto riguarda, in particolare, l'acquisizione di partecipazioni da parte di un ente creditizio in imprese industriali, l'articolo 12 della seconda direttiva limita ogni partecipazione qualificata al 15% dei fondi propri dell'ente creditizio e l'importo totale al 60%. % di detto patrimonio netto. Qui, indipendentemente dall'impatto sul mercato geografico o sul mercato del prodotto:

914. Questi due controlli non hanno lo stesso scopo, né lo stesso oggetto: sono nondimeno obbligatori entrambi. Tuttavia, se l'operazione proposta ha una dimensione comunitaria ai sensi dell'articolo 1 del regolamento, la Commissione soggetta al controllo della Corte di giustizia delle Comunità europee ha competenza esclusiva per valutare il progetto. Di conseguenza, come si può conciliare questa competenza esclusiva con i poteri delle autorità di vigilanza prudenziale dello Stato membro d'origine?

915. - Avendo affermato la competenza esclusiva della Commissione per una decisione ai sensi del regolamento, l'articolo 21, paragrafo 4, stabilisce che "gli Stati membri possono adottare misure adeguate per garantire la tutela di interessi legittimi diversi da quelli presi in considerazione dal presente regolamento" . Specifica che tra questi interessi legittimi, bisogna comprendere "regole prudenziali". Secondo questo testo, gli Stati membri hanno quindi il diritto di opporsi a una concentrazione bancaria che la Commissione considera compatibile con il mercato comune. Le norme prudenziali che giustificano tale opposizione sono spiegate nei commenti allegati al regolamento: "riguardano, ad esempio, la buona reputazione dei singoli, la regolarità delle operazioni e le condizioni di solvibilità".

previsioni dell'articolo 21 § 4. Queste regole sono, per la maggior parte, armonizzate; nel caso di un'armonizzazione minima, ciascuno Stato membro può prevedere requisiti più rigorosi, ma può applicarli solo agli enti creditizi autorizzati nel suo territorio.

916. - La divisione dei poteri prevista dall'articolo 21 § 4 sembra chiara. La Commissione è competente a valutare una concentrazione per quanto riguarda la posizione che crea per l'impresa nel mercato rilevante. In considerazione dei requisiti prudenziali, sono le autorità dello Stato membro di origine a valutare il progetto. Tuttavia, la formulazione dell'articolo 21 § 4 può dar luogo a interpretazioni diverse sulla natura stessa di tali poteri.

917. - Il testo indica che gli Stati membri "possono" adottare le misure ... Ciò suggerisce che esse hanno il diritto e il potere di impedire che una concentrazione proposta garantisca la tutela degli interessi legittimi. Tuttavia, per quanto riguarda le norme prudenziali, va ricordato che sono obbligati a farlo e che, se scoprono che i requisiti prudenziali non sono soddisfatti, hanno una sorta di competenza correlata per adottare le misure che "impongono". La Commissione può prendere una decisione di compatibilità con il mercato comune su un progetto di concentrazione in cui almeno una delle imprese è un ente creditizio e autorizza pertanto il completamento della transazione. Le autorità di vigilanza dello Stato membro di origine dell'ente creditizio devono quindi vietarlo così com'è, se sembra che le regole prudenziali non siano rispettate. Il testo potrebbe suggerire che le autorità di vigilanza dello Stato membro interessato abbiano potere discrezionale. Ciò non dovrebbe essere il caso in quanto sarebbe in contraddizione con i principi che sono alla base dell'intero sistema di vigilanza prudenziale degli enti creditizi come concepito per la realizzazione del mercato unico bancario.

918. - La vaghezza del testo su questa competenza potrebbe essere un argomento per contestare una posizione presa da queste autorità o, al contrario, per giustificare la loro non opposizione a una concentrazione proposta contraria ai requisiti prudenziali. Questa vaghezza dovrebbe quindi essere rimossa perché lasciare spazio al minimo dubbio potrebbe turbare l'equilibrio del mercato bancario unico.

919. - Affinché la lettera del testo dell'articolo 21 § 4 sia in linea con il suo spirito, occorre precisare che le decisioni della Commissione non pregiudicano l'applicazione da parte di ciascuno Stato membro delle disposizioni relative ai requisiti prudenziali di vigilanza. Pertanto, al fine di rispettare i principi del mercato unico bancario, la concentrazione deve essere tra il controllo delle concentrazioni che rientrano nella competenza comunitaria e la vigilanza prudenziale che rientra nella competenza degli Stati membri.

Di conseguenza, abbiamo dimostrato che molte nozioni e principi specifici creano inesattezze. Questi potrebbero essere eliminati, grazie a un miglioramento nella stesura del regolamento. È pertanto auspicabile che il diritto comunitario sia formalmente migliorato. Inoltre, va notato che l'eliminazione di alcune ambiguità sostanziali è già stata raggiunta mettendo in discussione l'originalità bancaria.

§ 2: La realizzazione della soppressione di inesattezze sostanziali

920. - La specificità del calcolo della dimensione comunitaria degli enti creditizi è stata oggetto di una riforma (A). Inoltre, le ultime due regole specifiche del settore bancario contenute nel testo del regolamento sono state ampiamente confinate (B).

A / La riforma delle norme per il calcolo della dimensione comunitaria degli enti creditizi

921. - La specificità del controllo delle fusioni bancarie rispetto al sistema generale è stata espressa in particolare quando era necessario calcolare le soglie da cui il controllo rientra nella competenza comunitaria e sfuggire quindi alla giurisdizione nazionale. Le fusioni bancarie sono state soggette a un regime fortemente criticato, che ha suscitato molte riflessioni (1). È per questo motivo che il regolamento (CE) n. 1310/97 ha riveduto il metodo di calcolo della dimensione comunitaria della concentrazione bancaria (2).

1 / Critica del metodo di calcolo della dimensione comunitaria degli enti creditizi nel regolamento (CEE) n. 4064/89 del 21/12/1989

922. - È già stato chiarito che, ai sensi dell'articolo 1 del regolamento, il controllo comunitario riguarda concentrazioni "di dimensione comunitaria", le altre che rientrano nelle competenze delle autorità nazionali. L'articolo 1, paragrafo 2 del regolamento spiega cosa si intende per dimensione comunitaria. Le condizioni sono cumulative e riguardano il fatturato totale globale, il fatturato individuale nella Comunità e il fatturato totale nello stesso Stato membro. Un'operazione di concentrazione ha una dimensione comunitaria quando il fatturato totale a livello mondiale di tutte le imprese interessate supera i 5 miliardi di euro e il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a 250 milioni di euro,

923. - Per quanto riguarda la valutazione della dimensione comunitaria di un'operazione di concentrazione bancaria, non è il fatturato a servire da base per il calcolo di tali soglie, ma un altro criterio: un decimo del totale dei bilanci. Articolo 5, paragrafo 3, lettera a), prima della sua modifica nel quadro del regolamento (CE) n. 1310/97 del 30/06/1997, a condizione che per gli enti creditizi e le altre istituzioni finanziarie il fatturato totale a livello mondiale sia stato sostituito da un decimo del bilancio totale.

Per il fatturato realizzato individualmente nella Comunità, esso è stato sostituito da «un decimo del totale dei bilanci moltiplicato per il rapporto tra i crediti nei confronti degli enti creditizi e dei clienti derivanti da transazioni con residenti nella Comunità e l'importo totale di tali crediti.

Per il fatturato totale realizzato in un singolo Stato membro, è stato sostituito da "un decimo del totale dei bilanci moltiplicato per il rapporto tra i crediti nei confronti degli enti creditizi e dei clienti, derivanti da transazioni con i residenti di tale Stato membro, e il importo totale di tali crediti ».

Il Regolamento, fortunatamente, conteneva una nota esplicativa all'articolo 5 § 3 (a) sotto forma di un esempio numerico. Da ciò è emerso che l'ente creditizio o l'ente finanziario oggetto di valutazione doveva essere accreditato delle sue pretese nei confronti degli enti creditizi situati nella Comunità. Inoltre, era necessario distinguere i crediti nei confronti degli enti creditizi situati nello stesso Stato membro.

924. - Non era tanto la complessità del calcolo come la base del calcolo che era discutibile. È stato sorprendente notare che per tutte le società, l'apprezzamento della dimensione comunitaria era basato sul fatturato. Tuttavia, per gli istituti di credito e gli istituti finanziari, è stato effettuato dal decimo dello stato patrimoniale. Era difficile comprendere perché il criterio del fatturato non fosse mantenuto per questi stabilimenti come per qualsiasi altra società. Alcuni avevano spiegato che era perché questi stabilimenti non hanno un fatturato. Fortunatamente ne hanno uno, come tutti gli altri fanno affari: il fatturato è solo la conseguenza di questa attività. La terminologia può variare: reddito, reddito operativo o reddito operativo, ma l'idea rimane. Anche se vengono utilizzati altri termini, è sempre il fatturato.

925. - Indubbiamente, per gli istituti di credito o gli istituti finanziari, non usiamo il termine "fatturato" ma generalmente quello del prodotto bancario operativo. Tuttavia, è stato facile per i redattori del regolamento indicare che per questi stabilimenti il ​​fatturato deve essere inteso come il prodotto bancario. Certamente nel 1989, se le soglie per le società in generale fossero state applicate a questo concetto di prodotto bancario, ciò avrebbe portato, nella maggior parte dei casi, ad escludere la concentrazione bancaria dalla competenza comunitaria. Questa era la questione dell'importo della soglia da mantenere perché fosse significativa, ma ciò non metteva in discussione la base del calcolo. In effetti, i redattori del regolamento potrebbero abbassare la soglia della dimensione comunitaria delle fusioni bancarie.

926. - Secondo il signor Lopez Madruga, questo criterio è stato scelto razionalmente. In effetti, i prezzi dei servizi bancari, e in particolare i tassi di interesse, erano molto diversi nei vari Stati membri al momento dell'adozione del regolamento sulle concentrazioni. Ad esempio, alla fine degli anni '80, il divario tra i tassi di interesse tedeschi e i tassi di interesse italiani o spagnoli era molto significativo. In effetti, l'inflazione in questi ultimi due stati era molto importante. Pertanto, il criterio del fatturato non può fornire una dimensione esatta della banca.

927. - Tuttavia, va notato che i concetti di fatturato e stato patrimoniale sono distinti: il fatturato riflette l'attività di una società, il bilancio è lo stato delle sue attività e non corrisponde affatto a una nozione di reddito. Il calcolo della dimensione comunitaria di una concentrazione bancaria sulla base dello stato delle attività delle istituzioni interessate è rimasto discutibile, nonostante l'argomento invocato in precedenza. Non c'era solo una differenza di trattamento, che non era pienamente giustificata, ma anche un'incoerenza che creava difficoltà di apprezzamento. In effetti, è ovvio che la presenza di un'impresa su un mercato è espressa dalla sua attività e che è il suo fatturato che ne è la misura. Il bilancio non ha questa funzione. Indipendentemente dalle sue dimensioni, alto o basso, non fornisce un'indicazione per confrontare la posizione detenuta dalla società sul mercato rispetto ad altri concorrenti. Nonostante un bilancio importante, l'azienda può avere un'attività bassa e al contrario, con un bilancio basso, può avere una forte presenza in un mercato. Pertanto, è sembrato paradossale che nel controllo, inteso a impedire la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante su un mercato, la ripartizione delle competenze tra la Comunità e le autorità nazionali dovrebbe essere basata su un criterio inadatto a riflettere l'attività degli stabilimenti interessati .

928. - I commenti, formalmente allegati al testo dei Regolamenti, hanno chiarito che una revisione era prevista fin dall'inizio. Certamente, i redattori erano consapevoli dell'imperfezione del criterio adottato. "Il Consiglio e la Commissione ritengono che la nozione di prodotto operativo di cui alla direttiva 86/635 sui conti annuali e sui conti consolidati delle banche debba essere sostituita dal criterio definito nel bilancio finanziario. e altre istituzioni finanziarie, all'atto dell'entrata in vigore effettiva delle pertinenti disposizioni della presente direttiva o al momento di rivedere le soglie di cui all'articolo 1 del presente regolamento e alla luce dell'esperienza acquisita. "Pertanto, argomenti a favore dell'adozione di fatturato come criterio per determinare la dimensione comunitaria di una fusione, anche bancaria,

2 / La revisione del metodo di calcolo della dimensione comunitaria nel regolamento CEE n. 1310/97 del 30/06/1997

929. - A seguito di numerosi dibattiti, il regolamento CEE n. 4064/89 è stato modificato dal regolamento CE n. 1310/97 del 30/06/1997. Quest'ultimo non è riuscito a imporre una profonda riforma delle soglie in generale, ma ha apportato il cambiamento desiderato agli istituti di credito.

Il criterio di un decimo del totale di bilancio, che è stato adottato come criterio di sostituzione, è quindi sostituito da quello del prodotto bancario perché riflette meglio la realtà economica. Secondo noi, il criterio è un altro modo di esprimere il fatturato. In effetti, l'articolo 5, paragrafo 3, lettera a), in fine prevede che "il fatturato di un ente creditizio (...) include le seguenti voci di prodotto (...)". Inoltre, il regolamento n. 1310/97 stabilisce che "ai fini del calcolo del fatturato degli enti creditizi (...), il prodotto bancario costituisce un criterio migliore (...)". Infine, la comunicazione sul calcolo del fatturato dedica una sezione al calcolo del fatturato degli enti creditizi. Sostanzialmente, il criterio è quindi il fatturato.

930. - Il nuovo regime modifica la base del calcolo. Il fatturato mondiale e comunitario è determinato sulla base delle entrate generate da queste istituzioni. Si tratta di interessi e proventi simili, proventi da titoli, commissioni, utili netti da operazioni finanziarie e altri proventi operativi.

Ai sensi dell'articolo 5, il calcolo del fatturato totale di cui all'articolo 1, paragrafo 2, comprende gli importi derivanti dalla vendita di beni e servizi forniti a imprese o consumatori nella Comunità o nella Comunità. Stato membro in questione. Esse sono effettuate dalle società interessate durante l'ultimo esercizio finanziario e corrispondono alle loro attività ordinarie, al netto delle riduzioni delle vendite nonché dell'imposta sul valore aggiunto e di altre imposte direttamente correlate al fatturato.

Anche il calcolo della dimensione comunitaria nel regolamento, versione 1989, ha creato difficoltà di applicazione, in quanto favorito, per l'assegnazione geografica, il luogo di residenza dei clienti. Tuttavia, il luogo di residenza di un mutuatario è difficile da determinare e può variare durante la durata del prestito. Questo criterio costituiva quindi un pesante onere per le banche. Dal 1998, il criterio è stato la residenza della filiale o della divisione che concede il prestito o fornisce il servizio.

931. - Questo schema semplifica quindi i metodi di calcolo e le istituzioni sono in grado di determinare più facilmente rispetto al passato se la loro transazione ha una dimensione comunitaria. I nuovi criteri hanno anche determinato un aumento del numero di notifiche. In effetti, si intendono applicare alle transazioni che erano state precedentemente escluse. Si tratta principalmente di concentrazioni entrate da istituti di credito con bilanci bassi ma con entrate significative.

932. - Tuttavia, va notato che questa nuova regola di allocazione geografica del turnover del luogo di lavoro ha avuto l'effetto di "concentrare" il fatturato degli istituti di credito nel paese della loro sede centrale. Pertanto, operazioni come le offerte pubbliche BNP / Paribas e Crédit Agricole / Crédit Lyonnais sono state prive di qualsiasi dimensione comunitaria, in quanto queste banche svolgono più dei due terzi delle loro attività comunitarie in Francia. Di conseguenza, molte concentrazioni europee sono sfuggite al controllo della Commissione e sono state trattate dalle autorità nazionali.

Abbiamo quindi dimostrato che il regolamento (CE) n. 1310/97 ha abolito la specificità del calcolo della dimensione comunitaria specifica per il controllo delle fusioni bancarie. Infine, per quanto riguarda le altre specificità bancarie, sono stati in gran parte confinati.

B / L'accantonamento delle specificità bancarie testuali

933. - Due regole specifiche sono state adottate sin dall'inizio dal regolamento sulle concentrazioni perché sembrava necessario adeguare il controllo al particolarismo del settore bancario. Questa concezione è coerente solo quando è intrinsecamente una questione di garantire la sicurezza e il corretto funzionamento del sistema bancario e finanziario. Pertanto, la "clausola bancaria" non è stata applicata (1), mentre la tutela degli "interessi legittimi" nazionali è stata limitata dalla Commissione (2).

1 / L'inapplicabilità della "clausola bancaria"

934. - Esiste una disposizione del regolamento, denominata "clausola bancaria", che costituisce, per gli enti creditizi, un'eccezione all'applicazione delle norme tradizionali sul controllo delle concentrazioni.

Ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 5 del regolamento, non vi è concentrazione laddove gli enti creditizi o gli istituti finanziari, la cui normale attività comprende l'operazione e la negoziazione di titoli per conto proprio o conto di terzi, detengano, in via temporanea, interessi acquisiti in un società per la rivendita.

935. - Per beneficiare di questa disposizione e quindi evitare la notifica di questo tipo di transazioni, l'acquisizione deve essere effettuata nell'ambito di questa "normale attività" e il possesso di tali titoli deve essere di "natura temporanea". In una comunicazione sul concetto di concentrazione, la Commissione ha specificato le condizioni che devono essere soddisfatte:

- l'impresa in questione deve essere un ente creditizio o un istituto finanziario le cui normali attività consistono nell'esecuzione di questo tipo di

- i titoli devono essere acquistati per la rivendita;

- la società che acquisisce i titoli non deve esercitare i diritti di voto connessi a questa acquisizione al fine di determinare la strategia commerciale della società target o di esercitarli solo al fine di preparare la vendita della sua partecipazione;

- infine, la società che effettua l'acquisizione deve realizzare la sua partecipazione entro un anno dalla data di questa acquisizione. È prevista un'estensione, quando la società giustifica che tale realizzazione non era ragionevolmente possibile entro il tempo stabilito.

936. - Tuttavia, va notato che questa "clausola bancaria" non è quasi mai stata utilizzata fino ad oggi. Questo articolo ha un approccio puramente accademico secondo Mr. Lopez Madruga. Infatti, quando una banca assume una partecipazione in un istituto di credito, non conosce la data esatta in cui la rivenderà. Pertanto, notificherà l'operazione di concentrazione. Inoltre, questa differenza nel trattamento concorrenziale non è realmente giustificata in quanto non è intesa a proteggere il sistema bancario e finanziario.

Questa eccezione all'obbligo di notifica è quindi solo in teoria, una specificità specifica del settore bancario, lo stesso vale per la tutela degli interessi nazionali legittimi.

2 / La limitazione della protezione degli interessi legittimi nazionali

937. - La Commissione ha competenza esclusiva per esaminare le concentrazioni di dimensione comunitaria, il che significa che uno Stato membro non può applicare il proprio diritto nazionale della concorrenza a un'operazione che rientra nel campo di applicazione del regolamento.

938. - Tuttavia, ai sensi dell'articolo 21 § 4 del Regolamento, gli Stati membri possono derogare, a determinate condizioni, a questa competenza esclusiva della Commissione. Quest'ultimo "può" effettivamente adottare le "misure appropriate" per garantire la protezione degli "interessi legittimi" nazionali, come ad esempio l'osservanza delle norme prudenziali. Questi "interessi legittimi" sono diversi da quelli presi in considerazione dal regolamento n. 139/2004 e compatibili con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario. È probabile che una tale disposizione consenta a uno Stato di bloccare un'operazione di dimensione comunitaria.

939. - Tuttavia, non può mai autorizzare un'operazione proibita perché "l'articolo 21 non crea nuovi diritti a capo di Stati tali da autorizzare una concentrazione vietata". Questa interpretazione conferma la nostra argomentazione. C'è una grande differenza tra controllo prudenziale e competitivo. Il primo controllo mira a proteggere il sistema bancario mentre il secondo mira a mantenere la concorrenza in un mercato. Pertanto, è inconcepibile che uno Stato autorizzi una concentrazione sulla base di norme prudenziali quando la Commissione lo ha vietato perché ha creato o rafforzato una posizione dominante.

940. - Per quanto riguarda questi "interessi legittimi", nel 1989 la Commissione ha dichiarato che "le norme prudenziali" possono essere legittimamente invocate negli Stati membri. Si tratta in particolare della prestazione di servizi finanziari, la cui applicazione è generalmente affidata agli organi nazionali di vigilanza di banche, società di borsa e compagnie assicurative. Riguardano, ad esempio, "la buona reputazione degli individui, la regolarità delle transazioni e le condizioni di solvibilità". È logico che questa specificità esista quando riguarda direttamente la protezione del sistema bancario e finanziario, ma nel caso opposto non ha più alcuna giustificazione e la Commissione rifiuta di accettarne l'applicazione.

941. - Questa disposizione, che non è stata invocata fino al 1999 da uno Stato membro, ha dato luogo al rifiuto da parte della Commissione di applicare la transazione tra il gruppo Champalimaud e la banca spagnola BSCH.

942. - Questo caso è stato interpretato come una manifestazione del "nazionalismo" bancario ed è stato proposto dalla Commissione europea e dal governo portoghese dinanzi alla Corte di giustizia europea.

943. - In questo caso, la BSCH ha notificato alla Commissione il 30 giugno 1999 alla Commissione, ai sensi del regolamento comunitario sulle concentrazioni, gli accordi di scambio delle azioni. Secondo loro, la banca spagnola, già presente in Portogallo nel settore bancario, ha ottenuto il 40% delle società del gruppo portoghese Champalimaud. Questo gruppo comprendeva la compagnia di assicurazioni portoghese Mundial Confiança e un certo numero di banche portoghesi tra cui Pinto e Sotto-Mayor. Gli accordi in questione hanno portato al controllo congiunto di BSCH e Antonio Champalimaud rispetto a questo gruppo di istituzioni finanziarie.

944. - Non vi erano dubbi sull'esistenza di una concentrazione di dimensione comunitaria, ai sensi del regolamento. La Commissione aveva quindi la competenza esclusiva in linea di principio per valutare la sua compatibilità con il mercato comune.

945. - Ma le autorità portoghesi, ostili al progetto, presero il comando. Dal 18/06/1999, il Ministro delle Finanze, trasmesso dall'Instituto de Seguros, si è opposto alla concentrazione, invocando le regole prudenziali che hanno dovuto applicare. Pertanto, con un'ordinanza del 18/06/1999, il ministro delle finanze portoghese si è opposto a tale operazione e in particolare ha proceduto alla sospensione dei diritti di voto di BSCH e di Mr. Champalimaud in Mundial Confiança.

946. - La Commissione ha respinto l'applicazione dell'articolo 21, paragrafo 3, del regolamento di procedura, con una decisione adottata il 20/07/1999, ritenendo che i tre motivi invocati dal Portogallo non potessero costituire interessi legittimi ai sensi del regolamento. La Commissione ha respinto gli argomenti relativi alla tutela degli interessi nazionali e dei settori strategici per l'economia nazionale. Tali misure non potrebbero essere invocate come "interessi legittimi" in quanto sono stati violati il ​​principio di non discriminazione in base alla nazionalità e i principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali. Più specificamente, anche i vari motivi prudenziali invocati dal governo portoghese sono stati respinti, a causa dei seri dubbi della Commissione sulla loro realtà. In questo caso,

Il 20/07/1999, la Commissione ha adottato una decisione provvisoria. Ha chiesto la sospensione della decisione delle autorità portoghesi dichiarandola incompatibile con il regolamento. Di conseguenza, la Commissione ha chiesto che le misure adottate a livello nazionale impedissero la paralisi della transazione tra BSCH e Champalimaud. Per la prima volta, si è quindi opposto alla decisione di uno Stato membro di invocare "interessi legittimi" per bloccare una concentrazione bancaria di dimensione comunitaria.

Il 3/08/1999 ha quindi autorizzato formalmente la concentrazione notificata ai sensi del regolamento, che tuttavia non ha potuto essere attuata, data la mancata osservanza da parte delle autorità portoghesi della decisione del 20/07/1999. Questi ultimi mantennero il loro veto. Un'offerta pubblica di acquisto è stata persino annunciata da una banca portoghese, la Banco Comercial Portugués, con l'obiettivo di impedire l'acquisizione del gruppo Champalimaud da parte della BSCH.

947. - In assenza di sospensione delle misure nazionali, la Commissione ha deciso di avviare una procedura d'infrazione accelerata contro il Portogallo già a settembre per violazione del diritto comunitario. Il 20/10/1999 la Commissione ha adottato una decisione finale che dichiara il decreto incompatibile con il regolamento sulle concentrazioni e ha preso la decisione formale di avviare il procedimento di infrazione accelerata nei confronti del Portogallo a causa della non sospensione del veto. Ciò porta al rinvio, nel novembre 1999, alla Corte di giustizia delle Comunità europee. In ogni fase, il Portogallo fa appello alla Corte di giustizia delle Comunità europee.

948. - Solo attraverso negoziati tra la Commissione, il governo portoghese e le parti interessate è stato raggiunto un accordo alla fine di novembre 1999. BSCH si è impegnata a vendere parte del patrimonio della banca. Gruppo Champalimaud alla prima istituzione finanziaria portoghese, la Caixa Geral de Depositos. Questo accordo è stato autorizzato dalla Commissione il 12/01/2000. Pertanto, a seguito dell'annullamento da parte del governo portoghese delle misure sopra menzionate, con decreto del 25/11/1999, la Commissione

ha annunciato il ritiro del suo ricorso. 949. - Pertanto, sono dimostrati i limiti degli argomenti relativi alla tutela degli "interessi legittimi" nazionali, in particolare per quanto riguarda le norme prudenziali. La Commissione sembra voler riclassificare proprio motu le misure nazionali che invocano l'articolo 21, paragrafo 4 del regolamento, laddove ciò sia spiegato da interessi strategici nazionali non legittimi ai sensi del presente articolo. Questo caso non è solo un primo caso di applicazione della regola dell'articolo 21, paragrafo 4 del regolamento, ma anche un punto di riferimento per quanto riguarda gli interessi suscettibili di giustificare l'intervento degli Stati membri.

950. - Questo caso è indicativo della resistenza che potrebbe sorgere in relazione alle fusioni bancarie transfrontaliere e alla volontà dei governi di preservare "campioni nazionali". La Commissione ha dimostrato che le disposizioni riservate alle banche devono essere interpretate in modo restrittivo. Ciò genera un accantonamento delle specificità testuali del regolamento. Correlativamente, si nota così una diminuzione dell'originalità nell'applicazione del regolamento. Sezione 2: Il declino dell'originalità nell'applicazione dei Regolamenti

951. - Nelle sue prime decisioni, la Commissione non ha intrapreso una definizione dei mercati bancari di riferimento. Questa specificità del controllo delle fusioni bancarie è stata negata, il che ha permesso di risolvere alcune ambiguità (§ 1). Inoltre, l'analisi delle decisioni della Commissione sulla concentrazione bancaria rivela un accantonamento della specificità del controllo. Questo sembra sussistere solo negli aspetti più tecnici specifici del settore bancario (§ 2).

§ 1: La negazione della specificità del controllo riguardante i mercati bancari di riferimento

952. - Il numero di fusioni nel settore bancario è aumentato. Il rischio che una posizione dominante diventi concepibile, è quindi apparso necessario definire i mercati bancari di riferimento (A). Inoltre, sono state applicate le norme stabilite dalla Commissione per la delimitazione di qualsiasi altro mercato rilevante (B).

A / L'interrogatorio sulla mancanza di definizione dei mercati bancari di riferimento

953. - Quando è necessario valutare se un'impresa è o è probabile che si trovi in ​​una posizione dominante in un mercato, l'approccio logico e convenzionale è quello di definire quel mercato, cioè il contesto in cui viene realizzato. apprezzamento. Il mercato è un luogo di confronto tra offerta e domanda di beni o servizi sostitutivi, cioè in grado di soddisfare anche le esigenze e le preferenze dei consumatori. Ha due dimensioni. Il primo è espresso in termini di prodotti o servizi. Il secondo riguarda lo spazio geografico. Questa definizione costituisce un passaggio necessario e decisivo nel ragionamento che porta a dire se esista o meno una posizione dominante. In effetti, dobbiamo diventare consapevoli delle questioni coinvolte. Il rischio di occupare una posizione dominante per un'azienda è ancora maggiore quando il mercato di riferimento è ristretto. Perciò, coloro che desiderano ottenere una decisione di compatibilità devono trovare argomenti nella direzione di una definizione ampia del mercato. La Commissione, che deve garantire il rispetto della libera concorrenza, è ansiosa di mantenere la definizione più esatta possibile. Tuttavia, in termini di concentrazione bancaria, questa definizione è stata a lungo carente.

954. - Nel leggere le prime decisioni sulla concentrazione bancaria, si può notare che, contrariamente all'approccio classico, la Commissione non ha proceduto alla definizione dei mercati di riferimento.

Fino al 1993, aveva sempre pensato che questa definizione non fosse indispensabile. A causa delle ridotte quote di mercato detenute, le istituzioni interessate non correvano il rischio di trovarsi in una posizione dominante e, deliberatamente, lasciavano aperta la questione della definizione dei mercati.

Pertanto, nella decisione BNP / Dresdner Bank (CS), questo è chiaramente spiegato: "in questo caso, possiamo lasciare aperta la questione dei mercati geografici rilevanti. Anche se viene mantenuta una definizione ristretta di questi mercati, si può vedere che nei loro mercati nazionali, BNP e Dresdner Bank detengono rispettivamente meno del 10% e meno del 6% delle quote di mercato ". In altri mercati comunitari, le loro quote di mercato rappresentano meno del 4%. "Inoltre, le piccole azioni detenute dalle due principali banche nei loro rispettivi paesi, sottolineano abbastanza la dispersione del mercato senza che sia necessario definire con maggiore precisione i mercati bancari interessati". Sebbene non sempre così esplicito, fino al 1993 le decisioni sugli istituti di credito contenevano generalmente l'affermazione che la questione della definizione dei mercati era lasciata aperta, cioè non è stato affrontato. . La Commissione ha agito con "pragmatismo", secondo Lopez Madruga. "In effetti, non è stato utile dedicare una definizione dei mercati, che avrebbe creato un certo onere amministrativo, poiché era ovvio che la concentrazione non avrebbe potuto creare o rafforzare una posizione dominante". L'atomizzazione del settore bancario era tale che questo rischio non esisteva.

955. - Tuttavia, il contesto è cambiato molto mentre il settore bancario europeo si è concentrato. Pertanto, sembra che dal 1993 la Commissione abbia iniziato a definire i mercati bancari di riferimento.

956. - Questo primer si è svolto con la decisione del 03/08/1993 nel caso Société Générale de Bénéque de banque. La Commissione ha valutato le quote di mercato delle istituzioni interessate nei tre mercati di prodotti che aveva precedentemente definito: il mercato del credito acquirente in Belgio, il mercato primario dei concessionari in Belgio e il mercato mondiale degli swap su tassi d'interesse in franchi. Belga. Questa volta, il processo di ragionamento è tornato alla logica di una precedente definizione dei mercati del prodotto e dei mercati geografici. Analogamente, la decisione del 15/11/1993, nel caso di Fortis / CGER, ha dimostrato che la Commissione non evita più la definizione dei mercati. Anzi, evoca il grado di sostituibilità tra diversi prodotti bancari. Questo è un concetto essenziale per la definizione di un mercato del prodotto.

intercambiabilità per i prodotti bancari. Certo, afferma immediatamente che la valutazione è difficile per i prodotti bancari, ma ha usato questa nozione su cui basare la definizione di un mercato del prodotto. Questo cambiamento è fondamentale, perché è un segnale che la specificità del controllo delle fusioni bancarie, relativa alla mancanza di definizione dei mercati di riferimento, è stata messa in discussione. Inoltre, la Commissione delinea ora i mercati bancari di riferimento in modo comparabile ad altri settori economici.

B / Mancanza di specificità nella definizione dei mercati bancari di riferimento

957. - È essenziale sapere se nella delimitazione dei mercati bancari deve esistere una specificità. Una risposta negativa è necessaria, in primo luogo perché il regolamento non lo prevede, ma anche perché il trattamento specifico delle fusioni bancarie è di per sé contestabile nel contesto del diritto della concorrenza. Pertanto, quando si tratta di definire i mercati bancari di riferimento, è sufficiente trarre ispirazione dalle regole identificate dalla Commissione in altri settori dell'economia e adattarle alle attività bancarie. Questa delimitazione era inizialmente inaccurata (1). Tuttavia, la Commissione ha sviluppato il suo pensiero in questo settore per determinate attività bancarie e finanziarie (2).

1 / Una definizione poco chiara dei mercati bancari di riferimento

958. - I mercati bancari, come qualsiasi mercato rilevante, hanno due aspetti. È importante distinguere i mercati dei prodotti a) dai mercati geografici (b).

a / I mercati dei prodotti bancari

959. - La nozione essenziale per delimitare qualsiasi mercato del prodotto è la sostituibilità. Ciò appare molto chiaramente nella definizione del mercato del prodotto fornita dal regolamento di esecuzione n. 802/2004 del 07/04/2004. Il mercato del prodotto rilevante comprende "tutti i prodotti e / o servizi che il consumatore considera intercambiabili o sostituibili a causa delle loro caratteristiche, del loro prezzo e dello scopo per il quale sono destinati".

È necessario prendere in considerazione il punto di vista del consumatore e considerare "le alternative ragionevoli disponibili", secondo la Commissione. Dovrebbe essere studiato se un tale prodotto offerto da un'azienda è insostituibile per il consumatore o può essere integrato. Tutti i prodotti così sostituibili per il consumatore costituiscono un mercato del prodotto. Poiché è nel contesto del mercato così definito che viene valutata la posizione di una società candidata in una concentrazione, è nell'interesse della Commissione promuovere un mercato il più ampio possibile.

960. - A favore di un controllo efficace delle fusioni, dovrebbe essere proposta una definizione ristretta dei mercati di riferimento. In effetti, una posizione dominante sarà più facile da portare.

961. - Quando viene notificata a una concentrazione, la Commissione deve pertanto definire attentamente il mercato del prodotto interessato da questa operazione e a tal fine deve descrivere le caratteristiche dei prodotti in questione. Pertanto, utilizza tutta una serie di criteri: le qualità tecniche o fisiche dei prodotti, il loro prezzo, le condizioni di concorrenza.

962. - Sembra piuttosto semplice trasporre questa analisi delle caratteristiche di un prodotto al settore bancario. Supponiamo che i prodotti in questione siano OICVM. Un confronto consente all'investitore di misurare la sostituibilità di tali SICAV con altri: lo stesso tipo di composizione del portafoglio, le stesse condizioni per l'acquisto e la vendita e le stesse condizioni fiscali. Pertanto, una valutazione nel presente consente di stabilire se vi sia sostituibilità o meno, e quindi di definire il mercato del prodotto, e quindi di valutare la posizione dello stabilimento interessato. In linea con la nostra argomentazione precedente, più ampio è il mercato, minore è il rischio di trovarsi in una posizione dominante. Pertanto, gli enti creditizi interessati sostengono la sostituibilità degli OICVM.

Ma, se l'analisi delle caratteristiche di una SICAV porta al riconoscimento di un'originalità che nessun'altra attualmente offerta ai risparmiatori, presenta, ciò potrebbe indurre la Commissione a concludere un mercato separato. Essendo quest'ultimo stretto, il rischio di trovarsi in una posizione dominante aumenta quindi per gli stabilimenti che distribuiscono questo prodotto.

963. - Le banche possono trovare una soluzione in un approccio dinamico e in evoluzione dell'analisi di mercato: l'istituto di credito che offre un prodotto originale non resterà a lungo in questa posizione dominante che gli consentirà di fissare liberamente il prezzo. In effetti, l'osservazione del mercato bancario offre costantemente lo spettacolo dell'entrata molto veloce di un concorrente sul mercato di un prodotto immaginato da questa o quell'istituzione.

Pertanto, anche se in un approccio statico, qualsiasi prodotto bancario è unico, perderà rapidamente questo carattere a causa dell'immissione sul mercato da parte dei concorrenti e spesso in breve tempo, un prodotto con caratteristiche simili. Questa possibilità di un rapido ingresso nel mercato non dovrebbe essere trascurata. Gli enti creditizi saranno sicuramente in grado di utilizzare questo argomento per salvare una concentrazione di una decisione di incompatibilità con il mercato comune.

964. - In diversi casi, la Commissione ha definito i mercati in base alle condizioni di concorrenza che erano specifiche per loro. Ciò presuppone un'analisi dell'organizzazione della domanda e dell'offerta.

Per quanto riguarda l'organizzazione della domanda, la Commissione ha stabilito criteri per valutare le condizioni di concorrenza determinate dalle modalità di organizzazione specifiche del mercato, come la natura specifica della base di clienti. Nella sua decisione Accor / Wagons-Lits, ha considerato che solo gli utenti della strada possono avere accesso alla ristorazione autostradale e sono quindi in cattività. In effetti, per la maggior parte di loro, non lasciano l'autostrada quando desiderano mangiare.

965. - Questo metodo di analisi è trasponibile al settore bancario. In effetti, la sostituibilità di un prodotto giustificato solo dalle sue caratteristiche può essere contestata per quanto riguarda l'organizzazione della sua applicazione. Il mercato del credito offre più illustrazioni. Alcuni crediti sono distribuiti in base all'appartenenza a una rete internazionale di carte di credito, altri sono distribuiti attraverso una rete di mutui o cooperative. Di conseguenza, tale credito offerto da un'istituzione indipendente da qualsiasi rete potrebbe quindi costituire un prodotto distinto da un altro credito identico, ma distribuito secondo una diversa organizzazione della domanda. Se questa analisi è essenziale, è lo stesso per l'organizzazione dell'offerta.

966. - Nel settore della distribuzione, la Commissione non ha basato la delimitazione del mercato sulla diversa natura dei prodotti, ma in relazione al tipo di assortimento offerto e all'organizzazione dell'offerta. Pertanto, in diverse decisioni, viene fatta una distinzione tra le offerte di piccole imprese specializzate, le piccole aree di prossimità e infine le aree medie e grandi. È quindi il tipo di assortimento che caratterizza ciascun mercato, nonché la politica dei prezzi e dei servizi specifica per ciascuna di queste diverse attività.

967. - Questa logica può essere applicata al settore bancario. Alcuni istituti di credito specializzati offrono una gamma molto ristretta di servizi mentre altri con una vocazione universale, hanno una vasta gamma di servizi: prestiti, depositi, gestione dei metodi di pagamento, ingegneria finanziaria, investimento di titoli ... Supponiamo una banca specializzata in finanza aziendale operazioni che offrono prodotti altamente sofisticati a una clientela mirata e una banca universale che offre anche questi stessi prodotti. In tal caso, la Commissione potrebbe considerare che il mercato delle istituzioni specializzate è distinto dal mercato bancario universale, anche se vi sono alcuni prodotti identici in entrambi i tipi di stabilimento. Allo stesso modo,

968. - Gli stabilimenti ansiosi di evitare una stretta delimitazione del mercato, sono indubbiamente tentati di rispondere a tale analisi invocando la facoltà di reazione della concorrenza. In effetti, si può sostenere che in una prospettiva dinamica, la banca specializzata può entrare nel mercato bancario universale. Non è certo che questo argomento possa essere accettato, in questo caso, perché l'istituzione della banca specializzata nel mercato bancario universale presenta tali costi che è improbabile che possa essere fatto rapidamente.

969. - Il controllo delle fusioni bancarie implica quindi la necessità di definire il mercato del prodotto. Ciò avverrà in base ai diversi tipi di istituzioni e all'organizzazione della loro offerta: mercato delle banche alla rete / mercato delle banche senza rete, mercato delle banche universali / mercato delle banche specializzate e le sotto-distinzioni possono essere moltiplicate.

970. - La Commissione ha avviato questo processo di definizione dei mercati dei prodotti bancari dal 1993 in poi. L'elevato numero di transazioni notificate nel settore bancario rende possibile fino al 1997 registrare un trittico in ciascuna delle decisioni della Commissione. . Dall'operazione Bank Austria / Creditanstalt del 1997, alcune decisioni hanno isolato un quarto settore distinto dalle attività generali dell'attività bancaria, quella dell'investment banking.

Ad esempio, la Commissione ha confermato l'acquisizione di Bankers Trust da parte di Deutsche Bank secondo cui il settore bancario riguardava i servizi personali, i servizi finanziari alle imprese, gli investimenti bancari e le operazioni sul mercato monetario. così come altri strumenti finanziari.

Quando le operazioni notificate non danno luogo a difficoltà di concorrenza, la Commissione si limita a questa divisione settoriale e, con alcune eccezioni, si astiene dall'adottare una posizione più precisa sui mercati bancari.

971. - Secondo lei, il settore bancario al dettaglio include servizi per privati ​​e famiglie. Sono integrate le attività relative ai sistemi di pagamento e ai relativi servizi, conti correnti, conti di deposito, risparmi, risparmi fuori bilancio, prestiti a privati ​​e private banking. Questo elenco di attività è evolutivo e non esaustivo.

972. - Per quanto riguarda i servizi bancari forniti alle imprese, le definizioni proposte dalla Commissione sono soggette a maggiori variazioni, a seconda delle decisioni, rispetto ai servizi bancari al dettaglio. Nella decisione Société Générale / Hambros Bank del 06/02/1998, ha quindi considerato che il settore del business banking è diviso in "vari prodotti come prestiti di investimento, prodotti a breve termine, depositi, leasing, emissioni di debito". Probabilmente è nella decisione Bank Austria / Creditanstalt che la Commissione ha descritto più accuratamente le attività bancarie per le imprese. Per quanto riguarda le attività creditizie, la Commissione ha distinto i segmenti di credito a breve ea lungo termine.

973. - Inoltre, secondo la Commissione, la banca d'investimento comprende i seguenti segmenti di prodotto: consulenza sulle fusioni e acquisizioni, l'IPO delle società, nonché l'emissione di titoli di società e società. prestiti. L'attività di emissione del debito può essere suddivisa in diversi segmenti: emissioni di titoli di Stato, emissioni societarie e problemi propri delle banche.

974. - Infine, nella decisione Bank Austria / Creditanstalt, la Commissione ha fornito indicazioni sulla composizione del mercato monetario e del settore degli strumenti finanziari. Comprende la compravendita di titoli azionari e prestiti, operazioni su derivati ​​nonché operazioni su divise e cambi e altri strumenti finanziari.

Abbiamo quindi dimostrato che i criteri identificati dalla Commissione nella sua prassi decisionale generale sono stati facilmente trasferiti ai prodotti bancari. Lo stesso vale per la nozione di mercato geografico.

b / I mercati bancari geografici

975. - Questa è l'altra dimensione necessaria per la definizione del mercato di riferimento. Si tratta di delimitare lo spazio in cui le aziende interessate sono in concorrenza. Ai sensi dell'articolo 9, paragrafo 7 del regolamento: "il mercato geografico di riferimento è costituito da un territorio in cui le imprese interessate intervengono nella domanda e nell'offerta di beni e servizi, in cui le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che possono essere distinte da territori limitrofi, in particolare a causa delle condizioni di concorrenza che sono significativamente diverse da quelle prevalenti in questi territori ".

976. - Prendiamo l'esempio di Crédit Agricole per sottolineare l'importanza dell'area di riferimento. Detiene il 20% del mercato francese, il 3% del mercato europeo e lo 0,3% del mercato mondiale. A seconda delle attività considerate, l'area di riferimento deve essere locale, regionale, nazionale, europea o globale. Come nel mercato del prodotto, maggiore è lo spazio, minore è il rischio che un'azienda si trovi in ​​una posizione dominante. Pertanto, questi ultimi tendono a sostenere che essi si trovano nel mercato geografico più ampio possibile, motivo per cui la Commissione deve garantire l'esattezza della loro affermazione.

977. - La Commissione ha cercato di delimitare i mercati in base all'omogeneità delle condizioni di concorrenza. Esamina vari criteri, tra cui la struttura della domanda e dell'offerta: l'azienda opera in un ambiente di quartiere o meno, e quale? Ad esempio, la distribuzione di prodotti all'ingrosso non funziona nello stesso spazio della distribuzione degli stessi prodotti al dettaglio. Come per la definizione del mercato del prodotto, si pone la questione se questa pratica sia trasferibile alle fusioni bancarie. La risposta è, ancora una volta, affermativa. In effetti, alcune attività bancarie sono essenzialmente attività di prossimità, altre fanno parte di uno spazio molto più ampio, persino globale per le attività nei mercati internazionali.

978. - È necessario leggere in combinato disposto con il regolamento e le direttive che garantiscono la realizzazione del mercato unico della banca e della borsa. In effetti, d'ora innanzi, in linea di principio, l'area bancaria è la Comunità. Ciò non significa, tuttavia, che la Commissione sia vincolata dal concetto di un mercato bancario unico. Perché se, in base alle direttive del coordinamento bancario, venissero eliminate le barriere legislative, regolamentari o amministrative tra gli Stati membri, ciò non ha fatto sparire immediatamente le caratteristiche dell'offerta e della domanda di prodotti bancari. Non tutti gli istituti di credito hanno aperto filiali in tutti gli Stati membri e i clienti non hanno cambiato le loro abitudini locali o la loro preferenza per la loro cultura bancaria nazionale. Nel rispetto, la Commissione nella sua valutazione dei mercati geografici bancari di riferimento deve tener conto dell'eliminazione degli ostacoli giuridici all'ingresso nei mercati degli Stati membri. Tuttavia, è ancora sul

elementi classici della struttura attuale dell'offerta e le caratteristiche esatte della domanda che basa la sua analisi. Pertanto, nella decisione della Société Générale de Banque del 03/08/1993, per quanto riguarda il finanziamento del commercio estero in Belgio, la Commissione osserva che questo mercato è aperto e competitivo. Non ci sono barriere all'entrata. Le banche stabilite nel resto del mercato comune cominciano a competere con le banche belghe. Inoltre, questo tipo di credito inizia a competere anche con i complessi finanziamenti di attività, il cui mercato geografico è globale. Al contrario, nella decisione Fortis / CGER, la Commissione rileva, ma per quanto riguarda l'attività bancaria commerciale, che nonostante la crescente internazionalizzazione del settore bancario,

979. - La prassi della Commissione nella definizione dei mercati geografici è quasi costante. È quindi possibile redigere una sintesi dei mercati che la Commissione considera nazionali e quelli che considera internazionali.

980. Tradizionalmente, la Commissione considera i mercati bancari al dettaglio come nazionali. Questa analisi si basa sulle differenze nelle condizioni di concorrenza che persistono negli Stati membri nonostante la crescente tendenza all'internazionalizzazione. Fattori come le differenze linguistiche, le preferenze dei clienti per i fornitori di servizi locali, l'importanza della rete di filiali, i costi di transazione e la bassa attività transfrontaliera delle banche in Europa entrano in gioco. La situazione attuale potrebbe tuttavia evolvere grazie alle nuove tecnologie e all'euro. Inoltre, questa concezione può essere discussa perché "se in Europa la banca retail è considerata un mercato nazionale, questo non è il caso negli Stati Uniti e in Canada dove questo mercato è considerato locale".

981. - La dimensione geografica del business banking è più difficile da determinare e l'analisi della Commissione è più sfumata. Alcuni sono internazionali. Tuttavia, la dimensione geografica del business banking può in alcuni casi essere limitata a un livello ancora nazionale, poiché i benefici sono spesso offerti a livello locale dalle agenzie nazionali ai clienti locali. In un'altra decisione, la Commissione ha ritenuto che il mercato geografico fosse di portata nazionale per i clienti delle PMI, ma di dimensione internazionale per le grandi imprese.

982. - Per le attività sui mercati finanziari, la dimensione internazionale, se non almeno europea, del mercato geografico è chiaramente stabilita.

983. - Infine, per quanto riguarda gli investimenti bancari, la Commissione ritiene che tali servizi rimarranno nel prossimo futuro a livello nazionale. Infatti, questi di solito richiedono una conoscenza dettagliata del diritto societario nazionale, delle strutture aziendali e delle abitudini del mercato locale. Nella sua decisione SBG / SBV del 04/03/1998, la Commissione ha specificato che, per l'attività di consulenza in materia di fusioni e acquisizioni, è necessario distinguere tra l'attività di consulenza transfrontaliera stessa e la prestazione del servizio offerto. Il secondo fa parte di un quadro nazionale. Nell'area del trading azionario, la Commissione, nella sua prassi corrente, considera i mercati nazionali, a causa delle diverse condizioni di ammissione delle società alle borse nazionali.

Abbiamo quindi dimostrato che i criteri convenzionali per la definizione dei mercati di riferimento non sono messi in discussione dalla creazione di un mercato bancario unico. Tuttavia, devono adattarsi all'evoluzione della struttura dell'offerta e della domanda che il mercato bancario unico non riesce a produrre. Quindi, il movimento sembra ovvio. Innanzitutto, la Commissione ha definito i mercati bancari di riferimento in modo impreciso. Poi, sotto l'impulso del mercato unico, numerose fusioni bancarie hanno indotto la Commissione a mettere a punto il proprio controllo per determinate attività. 2 / Il perfezionamento della segmentazione dei mercati bancari di riferimento

984. - Una serie di concentrazioni tra banche attive nel credito al consumo sono state notificate alla Commissione europea dal 1995. Al fine di evidenziare l'esistenza di un mercato separato per il credito al consumo, è stato osservato che il credito al consumo è fornito da istituti bancari specializzati a tutti i consumatori che desiderano ottenere beni. Questi sono forniti come servizio accessorio per l'acquisto di un bene, o commercializzati direttamente dai commercianti nel loro negozio. Ad oggi, la Commissione considera i servizi di credito al consumo come parte integrante del

il più grande segmento di servizi bancari al dettaglio. Non ha quindi identificato un mercato specifico per il credito al consumo e non ha ancora deciso la qualificazione di alcuni "sottosegmenti" dell'attività di credito al consumo proteiforme, come le carte private, o ancora le attrezzature di finanziamento o le automobili.

Sulla dimensione geografica nazionale del mercato, la Commissione ha potuto precisare che quest'ultima sarebbe stata rafforzata dal fatto che il credito e le carte private sono pesantemente regolamentate in ciascuno Stato membro dalla legislazione in materia di credito al consumo e tutela dei consumatori. . Inoltre, le carte private sono accettate solo ai banchi dei rivenditori dei clienti.

985. - La Commissione ha anche esaminato la questione del credito alle autorità locali e le sue estensioni naturali. Secondo la Task Force di fusione, esiste un mercato del credito rilevante per i governi locali. Ciò sarebbe distinto dalle altre attività bancarie, in particolare in considerazione delle caratteristiche specifiche dei clienti, della durata dei prestiti e dell'aspetto vincolante delle norme giuridiche che disciplinano il prestito delle autorità locali.

Questo mercato ha una portata essenzialmente nazionale, poiché la domanda di credito di tali entità è quasi interamente coperta dall'offerta di credito di istituti finanziari situati in ciascuno Stato membro. Inoltre, le autorità locali, specialmente quelle piccole, di solito non hanno i mezzi, soprattutto in termini di personale, per prendere a prestito all'estero. Preferiscono mantenere strette relazioni con le banche e i caisses presenti nell'area geografica in cui si trovano. Infine, secondo la Commissione, le norme vincolanti che disciplinano la decisione di assunzione di prestiti confermano la natura nazionale del mercato.

Va notato, tuttavia, che nella decisione CCB / CLF, la Commissione ha ritenuto che "il carattere nazionale ancora marcato del mercato del credito per le autorità locali si stia attualmente evolvendo verso un mercato transnazionale." Questa tendenza aumenterà e dovrebbe accelerare in modo significativo in vista del passaggio alla moneta unica ".

986. - Per quanto riguarda il credito ipotecario, nella decisione Comptoir des entrepreneurs / La Hénin, le parti notificanti hanno distinto tre attività nell'ambito dei servizi di finanziamento dei mercati immobiliari. Questi includono prestiti immobiliari a privati, prestiti immobiliari a imprese o autorità locali, nonché il finanziamento di operazioni di sviluppo immobiliare.

La Commissione ha esaminato la definizione di ipoteche immobiliari, quando ha notificato l'ingresso di Crédit local de France nel capitale della Hypothekenbank di Berlino. La Commissione ha messo in dubbio la necessità di considerare i mutui immobiliari come parte di un mercato del prodotto più ampio che comprende diverse categorie di prestiti a lungo termine. Ha inoltre esaminato la possibilità di distinguere tra prodotti di consumo e mutui commerciali come mercati del prodotto rilevanti. La Commissione non ha ancora deciso la questione, tuttavia considera tali attività, data la sua pratica, come nazionali.

987. - Il leasing, che spesso è integrato senza ulteriori precisazioni nel settore bancario commerciale, tende ad essere trattato come un mercato separato in determinate decisioni della Commissione.

988. - In un'altra decisione, la Commissione ha esaminato il mercato francese del factoring, in cui l'impresa comune, costituita dal Crédit Lyonnais e AGF-Euler, filiale dell'assicuratore tedesco Allianz, aveva «una quota di mercato di quasi il 27%. In questa occasione, ha messo in discussione la definizione di factoring, come proposto dalle parti notificanti. Si tratta di "un'operazione di gestione finanziaria mediante la quale un organismo specializzato gestisce i crediti delle società acquisendo i propri crediti, eventualmente garantendo la copertura del rischio dell'acquirente e realizzando, a seconda dei casi, il recupero per i propri scopi. Una delle conclusioni dell'indagine della Commissione è stata che il factoring e l'assicurazione del credito costituivano mercati distinti, in particolare perché l'assicurazione del credito copre solo il rischio di insolvenza del cliente dell'assicurato. .

989. - Infine, la decisione Pana Agora / DG Banca ha offerto alla Commissione l'opportunità di riflettere sulla segmentazione da adottare per quanto riguarda la gestione delle attività. Questi servizi sono suddivisi in due categorie: gestione patrimoniale per privati ​​e istituzioni. Sebbene le attività svolte dal gestore patrimoniale siano

simili, ci sono differenze significative a seconda del destinatario del servizio. Innanzitutto, le risorse e le competenze sono più importanti per le istituzioni. Questo tipo di prodotto è adattato alle esigenze specifiche della clientela, mentre i tipi di gestione collettiva forniti agli individui sono molto spesso prodotti in serie. Per quanto riguarda la dimensione geografica, la Commissione ha ritenuto che, almeno per quanto riguarda la gestione delle attività a vantaggio dei clienti istituzionali, questo mercato fosse globale.

Pertanto, è stato appena dimostrato che la definizione dei mercati bancari di riferimento è stata perfezionata. Si può quindi notare una negazione della specificità del controllo riguardante i mercati bancari di riferimento. Più in generale, per quanto riguarda le decisioni della Commissione, un'analisi consente di osservare un accantonamento della specificità del controllo.

§ 2: Il confinamento della specificità del controllo nell'analisi delle decisioni della Commissione

990. - Le decisioni della Commissione sulle fusioni bancarie non sono di natura specifica in relazione ad altri settori dell'economia (A). Ciononostante, vi è una controversia sulla specificità dell'analisi della concorrenza effettuata dalla Commissione nel settore bancario (B). Infine, per quanto riguarda l'uso degli impegni nelle decisioni sulle fusioni bancarie, si può trovare anche una mancanza di specificità (C).

A / Mancanza di specificità nella natura delle decisioni

991. - L'analisi delle decisioni prese in materia di concentrazioni con una dimensione comunitaria è un'opportunità per verificare in quale forma giuridica si svolgono le fusioni bancarie. A tale riguardo, non si può notare alcuna singolarità. In effetti, l'articolo 3, paragrafo 1 del regolamento specifica che una concentrazione ai sensi del regolamento può assumere la forma di una fusione o di un'acquisizione da parte di una o più società. Alcuni esempi delle decisioni della Commissione mostrano che le fusioni bancarie seguono una delle due direzioni. Merita e Nordbanken si fondono. Per le acquisizioni da parte di una società: la notifica dell'acquisizione del controllo di Fortis AG da parte di Société Générale de Belgique o la notifica dell'acquisizione del controllo della CCF da parte di HSBC sono illustrative. Infine, per quanto riguarda le acquisizioni congiunte,

992. - La Commissione deve stabilire, come per qualsiasi impresa, se il nuovo ente creditizio risultante dalla fusione possa ostacolare la concorrenza. Dopo aver verificato che l'operazione rientra nel campo di applicazione del regolamento per sua natura e dimensione, deve valutare se esiste o meno compatibilità con il mercato comune. Solo i raggruppamenti bancari che non ostacolano in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso sono considerati compatibili. 993. - La Commissione esamina la notifica non appena viene ricevuta.

- Se conduce alla conclusione che la concentrazione notificata non rientra nel campo di applicazione del presente regolamento, essa lo rileva per decisione.

- Se constata che la concentrazione notificata, benché soggetta al regolamento, non solleva seri dubbi sulla sua compatibilità con il mercato comune, decide di non opporsi e la dichiara compatibile con il mercato comune.

- Se, d'altra parte, rileva che la concentrazione notificata rientra nel campo di applicazione del regolamento e solleva seri dubbi sulla sua compatibilità con il mercato comune, decide di avviare la procedura. Ciò può portare a una decisione che dichiari la concentrazione compatibile con il mercato comune o una decisione di incompatibilità con il mercato comune.

- Se una concentrazione è già stata raggiunta, la Commissione può ordinare la separazione delle imprese concentrate o la cessazione del controllo congiunto al fine di ripristinare una concorrenza effettiva.

- Infine, se le parti non hanno notificato una concentrazione, se hanno fornito informazioni inesatte o distorte nel corso della loro notifica o se hanno informazioni incomplete, la Commissione può imporre alle banche interessate le ammende per decisione.

Pertanto, schematicamente, al pari di altri settori dell'economia, le banche coinvolte in operazioni di fusione possono essere oggetto di decisioni a loro favorevoli (1) o sfavorevoli (2).

1 / Decisioni favorevoli per le banche

994. - Queste decisioni rilevano l'inapplicabilità del regolamento (a) o la compatibilità della concentrazione con il mercato comune (b).

a / Decisioni che trovano le Regole inapplicabili

995. - Tra tutte le fusioni bancarie che sono state notificate alla Commissione e che sono oggetto della nostra analisi, alcune hanno portato a una decisione che ha riscontrato che non erano contemplate dal regolamento.

Nell'operazione Médiobanca / Generali, la banca italiana Mediobanca aveva notificato l'aumento della propria partecipazione nella compagnia assicurativa Generali dal 5,98% al 12,84%. La Commissione ha ritenuto che non vi fosse alcun controllo e che pertanto l'operazione non rientrava nel campo di applicazione del regolamento. Gli azionisti di minoranza, sei mesi dopo la decisione della Commissione, hanno chiesto la riapertura della procedura. Poiché la Commissione ha rifiutato, i ricorrenti hanno presentato un ricorso di annullamento. Il Tribunale di primo grado delle Comunità europee lo ha respinto notando che la situazione delle ricorrenti non era stata individualmente pregiudicata dalla decisione. Inoltre,

le considerazioni relative in primo luogo alla certezza del diritto degli operatori economici e in secondo luogo alla brevità delle scadenze che caratterizzano lo schema generale del regolamento, richiedono in ogni caso che una domanda di riapertura del procedimento, motivata dalla scoperta di un fatto nuovo presunto, essere presentato entro un termine ragionevole.

Il messaggio è chiaro: i giudici assicurano che le società non corrano il rischio di vedere in qualsiasi momento una fusione che la Commissione non si è opposta.

Il caso Eurocard / Eurochèque-Europay è stata la seconda operazione che ha dato origine a una decisione sulla base dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera a). Riguardava il progetto di creazione di Eurocard International ed Eurochèque International di una nuova entità: Europay International. La Commissione ha concluso che l'operazione proposta non rientrava nell'ambito di applicazione del regolamento in quanto non aveva una dimensione comunitaria. In effetti, il fatturato totale realizzato a livello mondiale da tutte le imprese interessate era inferiore alla soglia di 5 miliardi di ECU di cui all'articolo 1. È stato specificato che, nel caso degli enti creditizi o degli istituti finanziari, per calcolare tale soglia, il fatturato dovrebbe essere sostituito di un decimo del bilancio totale ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 3, lettera a), come previsto dal regolamento CEE n. 1310/97. Però, la decisione si riferiva solo all'articolo 1 e non faceva riferimento alla specifica base di calcolo specifica per le fusioni bancarie. Tuttavia, data la loro attività come descritto nella decisione, le aziende

interessati sembravano essere istituzioni finanziarie ai sensi delle direttive sul settore bancario. Questo è un esempio della confusione, già menzionata, che ha dato origine al regolamento creando un calcolo specifico della dimensione comunitaria delle fusioni bancarie. Oltre alle summenzionate decisioni rese in base all'articolo 6, paragrafo 1, lettera a), un numero significativo di fusioni bancarie è stato dichiarato compatibile con il mercato comune. b / Decisioni che trovano compatibilità con il mercato comune

996. - In questo caso, la concentrazione notificata rientra nel regolamento n. 139/2004 del 20/01/2004.

997. Benché rientri nell'ambito di applicazione del presente regolamento, la Commissione ha spesso riscontrato che la concentrazione notificata non solleva seri dubbi sulla sua compatibilità con il mercato comune. Queste decisioni furono prese come primo passo, comunemente noto come "Fase I".

Si può menzionare una serie di decisioni della Commissione che dichiarano le operazioni compatibili con il mercato comune nell'ambito della "Fase I". Quindi, citiamo l'esempio del Crédit Lyonnais / BFG Bank dell'11 / 01/1993, Champalimaud / BSCH del 03/08/1999, Crédit Lyonnais / Allianz-Euler / JV del 26/08/1999, Fôrenings Sparbanken / FI- Holding / FIH del 21/10/1999 o HSBC / CCF del 30/05/2000.

998. - In alcuni casi, la Commissione ha ritenuto che la concentrazione notificata suscitasse seri dubbi sulla sua compatibilità con il mercato comune. Quindi ha avviato la procedura. Questa seconda fase, nota come "Fase II", gli ha permesso di condurre indagini approfondite. Questi hanno generalmente portato a decisioni di compatibilità con il mercato comune. Ad esempio, la decisione Bank Austria / Creditanstalt.

Di conseguenza, abbiamo appena dimostrato che le decisioni favorevoli alle banche sono state numerose. Tuttavia, ciò non significa che le decisioni sfavorevoli alle banche non siano concepibili.

2 / Decisioni contro le banche

999. - Consistono in decisioni che impongono sanzioni pecuniarie (a) e decisioni di non autorizzazione (b).

a / Decisioni che impongono sanzioni pecuniarie

1000. - La Commissione ha il potere di emettere decisioni che impongono pesanti sanzioni. Ai sensi dell'articolo 14 del regolamento n. 139/2004, la Commissione può infliggere ammende. Ciò vale in particolare quando le aziende non comunicano la propria transazione, forniscono informazioni o informazioni inesatte o inviano documenti incompleti. Queste multe possono raggiungere il 10% del fatturato totale realizzato dalle società interessate che hanno agito "deliberatamente o per negligenza". Ciò vale in particolare quando le parti coinvolte nella concentrazione non ottemperano ai loro impegni, effettuano una concentrazione senza la previa autorizzazione della Commissione o effettuano un'operazione dichiarata incompatibile.

1001. - L'articolo 14, terzo comma, stabilisce che l'importo dell'ammenda deve essere determinato in base alla natura e alla gravità dell'infrazione. In pratica, la natura del reato non pone alcuna difficoltà. O l'operazione è stata effettuata senza prima ottenere l'autorizzazione della Commissione, l'obbligo di informazione non è stato rispettato, o alla fine la concentrazione non è stata notificata. Per quanto riguarda la gravità dell'infrazione, a priori qualsiasi infrazione commessa dalle imprese che sono parti di un'operazione di concentrazione deve essere considerata grave. Da un lato, la produzione di informazioni incomplete e / o inesatte può falsare la valutazione della Commissione sulla compatibilità dell'operazione. D'altra parte,

Certo, questa seconda categoria di reati è potenzialmente più grave. Questa gravità si concretizza nella possibilità di imporre multe più elevate, l'articolo 14 § 2 del regolamento CE n. 139/2004 del 20/01/2004, che consente alla Commissione di infliggere un'ammenda fino al 10% del fatturato delle società interessate . Tuttavia, indipendentemente dalla violazione, può solo mettere in discussione l'esercizio di un efficace controllo delle fusioni. In effetti, ciò pregiudica direttamente il sistema comunitario di controllo delle concentrazioni, il cui ruolo è di prevenire un danno duraturo alla concorrenza. Questo è il motivo per cui qualsiasi reato commesso dalle parti notificanti appare naturalmente serio, se non molto grave.

1002. - Al di sopra e al di là del riferimento esplicito alla natura e alla gravità del reato, la Commissione deve talvolta tener conto della durata della violazione nonché delle circostanze aggravanti o attenuanti nel fissare l'importo delle sanzioni.

1003. - Anche se non espressamente previsto, la durata di un reato può essere presa in considerazione. Questo criterio deve essere tenuto in considerazione logicamente quando la concentrazione non viene notificata fino a quando non è stata attuata. In questa ipotesi, la durata è un fattore importante nella valutazione della gravità. Più tempo intercorre tra la data in cui la Commissione viene informata delle operazioni e la data della loro notifica, maggiore è il danno che può essere causato ai consumatori. Se la valutazione di questa durata è il primo obiettivo, cioè in base alla determinazione matematica del numero di settimane o mesi trascorsi, è anche soggettiva, vale a dire in relazione al comportamento delle aziende durante questo periodo. Non vi è dubbio che la lentezza di quest'ultima a regolarizzare la propria situazione non può che nuocergli e indurre la Commissione a considerare la durata come considerevole. L'esame delle circostanze aggravanti rivela il desiderio della Commissione di darsi i mezzi, a prescindere dai fatti, per punire severamente qualsiasi violazione. Nella lettura delle decisioni adottate recentemente, due fattori sembrano sempre essere circostanze aggravanti. Il primo fattore è la considerazione dell'intento delittuoso dell'azienda. Certo, l'intenzione deliberata di commettere un reato è indubbiamente una Nella lettura delle decisioni adottate recentemente, due fattori sembrano sempre essere circostanze aggravanti. Il primo fattore è la considerazione dell'intento delittuoso dell'azienda. Certo, l'intenzione deliberata di commettere un reato è indubbiamente una Nella lettura delle decisioni adottate recentemente, due fattori sembrano sempre essere circostanze aggravanti. Il primo fattore è la considerazione dell'intento delittuoso dell'azienda. Certo, l'intenzione deliberata di commettere un reato è indubbiamente una

circostanza aggravante che giustifica l'imposizione di una pena pesante. Tuttavia, anche nel caso in cui la società abbia agito con negligenza, questa mancanza di vigilanza può ancora costituire una circostanza aggravante. Il secondo fattore è basato sul reato stesso. Quando l'infrazione risulta dal mancato conferimento di informazioni da parte di una società, la Commissione sottolinea l'importanza delle informazioni oscurate, il ritardo e la riluttanza delle società a trasmetterle. Il fatto che quest'ultima risponda erroneamente alle richieste della Commissione dichiarando incompleta la notifica iniziale aggrava naturalmente l'infrazione. Se il reato consiste nel completamento della concentrazione senza previa autorizzazione, la circostanza aggravante può risultare dalla semplicità del problema giuridico sollevato.

1004. - La Commissione accetta anche di tener conto dell'esistenza di circostanze attenuanti. Questi sono classici. Viene quindi preso in considerazione il riconoscimento dell'infrazione da parte delle imprese e la loro cooperazione con la Commissione. Allo stesso modo, le informazioni fornite alla Task Force della Fusione prima che quest'ultima sia altrimenti informata sull'assenza di danno concorrenziale derivante dalla violazione sono mantenute.

Le aziende apprendono queste sanzioni pecuniarie. Lo stesso vale per la mancata autorizzazione della concentrazione bancaria.

b / L'ipotesi della non autorizzazione della concentrazione bancaria

1005. - È importante notare che, inizialmente, queste operazioni di concentrazione non avrebbero potuto indebolire la concorrenza perché il mercato bancario era molto frammentato. Ma dopo un grande movimento di concentrazione, la dimensione media delle banche è aumentata considerevolmente e questi attacchi sono diventati concepibili. Ciò è stato significativo nella decisione Bank Austria / Creditanstalt e nell'operazione Skandinaviska Enskilda Banken / FS-Banken.

1006. - Tuttavia, dal momento che il controllo è negoziato, il rischio di incompatibilità è basso. Ad esempio, nel caso di Skandinaviska Enskilda Banken / FS-Banken, i requisiti della Commissione europea erano così importanti che le parti preferivano abbandonare la concentrazione proposta. Quest'ultimo ha ritenuto che gli effetti positivi della fusione sarebbero andati persi a causa in particolare della mancanza di sinergie. Quindi, in questo caso, non c'era il veto. Ciononostante, sostanzialmente, è la Commissione europea a far sì che le parti abbandonino il loro progetto. Le conseguenze sono quindi esattamente come se fosse stata pronunciata una decisione di divieto. Pertanto, l'assenza formale di una decisione non significa che il controllo non è operativo.

1007. Inoltre, se le parti non rinunciano alla concentrazione proposta e non viene trovata alcuna soluzione, la sanzione è "invalidità". Le decisioni di incompatibilità con il mercato comune su una concentrazione bancaria sono ora concepibili.

1008. - È importante sottolineare che le concentrazioni risultanti da fusioni e acquisizioni all'interno dello stesso mercato possono generare una posizione dominante in un mercato locale, nazionale o addirittura europeo. Questo è il caso nel settore bancario.

1009. - Per le banche di deposito, maggiore è la quota di mercato della banca su depositi e prestiti, maggiore è il margine di intermediazione. Più specificamente, questo significa che in una situazione di bassa concorrenza, ciascuna banca tenderà ad utilizzare il proprio potere di mercato per aumentare i tassi sui prestiti e abbassare i tassi sui prestiti. Pertanto, più è concentrato un sistema bancario, più è in grado di generare profitti elevati. Questi ulteriori profitti sarebbero il risultato di un rafforzamento della quota di mercato delle imprese partecipanti alla concentrazione. Questo ragionamento mostra che la fissazione di prezzi meno favorevoli per i consumatori è dovuta al gioco di posizioni sul mercato. Di fatto, solo le imprese che controllano ampie quote di mercato hanno il potere di posizionarsi al di sopra dei prezzi competitivi. Questo è il motivo per cui le concentrazioni tra queste aziende devono essere controllate.

1010. - Nel caso della posizione dominante delle banche in mercati locali concentrati, una fusione all'interno di questi mercati può rafforzare questa posizione e condurre a comportamenti dannosi per la concorrenza. L'impostazione di prezzi al consumo sfavorevoli e restrizioni quantitative o qualitative sui servizi offerti al pubblico può essere un perfetto esempio di questa analisi. Inoltre, secondo Lopez Madruga, "la Commissione esamina tutte le implicazioni locali di una fusione: se la nuova entità fosse dominante su una regione, questa ipotesi impedirebbe ai consumatori di avere un'alternativa, sarebbe un fattore di divieto di concentrazione o giustificare una richiesta di impegni da parte di enti creditizi che potrebbero includere impegni a vendere determinati stabilimenti contesi ai concorrenti.

1011. - Una posizione dominante su un mercato nazionale potrebbe anche essere concepita in alcuni Stati europei, in particolare nei paesi scandinavi e nei Paesi Bassi. Ad esempio, il sistema bancario nei Paesi Bassi è stato il primo in Europa a concentrarsi nei primi anni '90. In totale, i primi tre gruppi bancari detengono il 90% del mercato bancario olandese. Una fusione tra questi operatori economici determinerebbe pertanto la creazione di una posizione dominante sul mercato nazionale olandese incompatibile con il mercato unico.

Pertanto, "la Commissione apprezzerebbe l '" effetto rete "e farebbe un'analisi delle quote di mercato nei principali segmenti di mercato". L'analisi competitiva nel controllo delle fusioni bancarie ha quindi grandi problemi.

B / La polemica riguardante la specificità dell'analisi competitiva nel sistema bancario

1012. - Se esiste una controversia relativa alla specificità di alcuni test effettuati dalla Commissione europea (1), è certo che la valutazione dei possibili effetti unilaterali nel settore bancario non è specifica (2).

1 / La controversia relativa alla specificità di alcuni test

1013. - Vi è controversia sulla specificità dei criteri per la valutazione del potere di mercato (a) e della soglia di posizione dominante nel settore bancario (b).

a / La domanda sulla specificità dei criteri per valutare il potere di mercato

1014. - Nel modulo di notifica compilato dalle parti di un'operazione di concentrazione, si afferma che le stime delle quote di mercato delle parti e dei concorrenti devono essere fornite in valore e volume. Per i servizi bancari, la Commissione ha tenuto conto di una serie di criteri per valutare quote di mercato più appropriate. Uno dei criteri utilizzati è conoscere il "rango" della banca a livello nazionale, europeo o globale, in particolare in termini di bilancio, patrimonio netto e patrimonio. Oltre a questi criteri di base, la Commissione tiene principalmente conto, per il settore bancario al dettaglio, del grado relativo al valore dei crediti e dei depositi delle parti partecipanti alla concentrazione. Per le banche commerciali, la Commissione tiene conto dei "prestiti alle imprese" e dei "conti correnti con clienti aziendali". Per quanto riguarda le attività di investment banking o del mercato monetario, la Commissione prende in considerazione le "classifiche" in quanto riflettono adeguatamente la posizione di mercato delle società coinvolte in questa attività. Per le attività di gestione patrimoniale, il numero di clienti è anche un indice di attività nel mercato rilevante. Questo adattamento della valutazione delle quote di mercato al settore bancario non modifica la filosofia di controllo della Commissione, che è pragmatica. Sebbene l'approccio differisca in qualche modo, la valutazione rimane equivalente a quella fatta in altri settori dell'economia. In questo modo la Commissione analizza gli effetti locali dell'operazione nel sistema bancario in modo simile ad altri settori dell'economia. in quanto riflettono adeguatamente la posizione di mercato delle società coinvolte in questa attività. Per le attività di gestione patrimoniale, il numero di clienti è anche un indice di attività nel mercato rilevante. Questo adattamento della valutazione delle quote di mercato al settore bancario non modifica la filosofia di controllo della Commissione, che è pragmatica. Sebbene l'approccio differisca in qualche modo, la valutazione rimane equivalente a quella fatta in altri settori dell'economia. In questo modo la Commissione analizza gli effetti locali dell'operazione nel sistema bancario in modo simile ad altri settori dell'economia. in quanto riflettono adeguatamente la posizione di mercato delle società coinvolte in questa attività. Per le attività di gestione patrimoniale, il numero di clienti è anche un indice di attività nel mercato rilevante. Questo adattamento della valutazione delle quote di mercato al settore bancario non modifica la filosofia di controllo della Commissione, che è pragmatica. Sebbene l'approccio differisca in qualche modo, la valutazione rimane equivalente a quella fatta in altri settori dell'economia. In questo modo la Commissione analizza gli effetti locali dell'operazione nel sistema bancario in modo simile ad altri settori dell'economia. Questo adattamento della valutazione delle quote di mercato al settore bancario non modifica la filosofia di controllo della Commissione, che è pragmatica. Sebbene l'approccio differisca in qualche modo, la valutazione rimane equivalente a quella fatta in altri settori dell'economia. In questo modo la Commissione analizza gli effetti locali dell'operazione nel sistema bancario in modo simile ad altri settori dell'economia. Questo adattamento della valutazione delle quote di mercato al settore bancario non modifica la filosofia di controllo della Commissione, che è pragmatica. Sebbene l'approccio differisca in qualche modo, la valutazione rimane equivalente a quella fatta in altri settori dell'economia. In questo modo la Commissione analizza gli effetti locali dell'operazione nel sistema bancario in modo simile ad altri settori dell'economia.

1015. - La Commissione definisce i mercati bancari come aventi una portata almeno nazionale. Un tale approccio non esclude, se necessario, come in qualsiasi altro settore dell'economia, anche quello di studiare gli effetti di una concentrazione a livello subnazionale. Nonostante l'aumento delle transazioni nel settore bancario europeo, il cui livello di concentrazione è notevolmente aumentato di conseguenza, la Commissione ha talvolta esaminato l'impatto della transazione a livello locale, in particolare considerando l'effetto della rete. Pertanto, quando Fortis ha acquisito Générale de Banque, la quota di mercato combinata delle parti partecipanti alla concentrazione era inferiore al 35% a livello nazionale. Rappresentava circa il 20-25% delle attività, tra il 28% e il 33% dei depositi e tra il 26% e il 33% dei prestiti nel sistema bancario belga. La Commissione ha osservato che il mercato è rimasto competitivo, data la presenza di concorrenti come BBL, KBC e CCB. Tuttavia, ha preso in considerazione l'effetto di rete della concentrazione in tutte le province e regioni del Belgio. Pertanto, ha rilevato che l'istituzione risultante dalla concentrazione avrebbe tra il 24 e il 28% delle agenzie nelle Fiandre occidentali, tra il 35 e il 39% delle agenzie nell'Hainaut e nel Namur / Brabante vallone. Sebbene la nuova entità detenga la più grande rete in Belgio, la Commissione ha ritenuto che ciò non gli conferisse una posizione dominante, dal momento che i consumatori hanno abbastanza filiali bancarie concorrenti. Inoltre, l'esistenza di sportelli bancomat, servizi bancari elettronici e servizi bancari telefonici riduce al minimo l'impatto di qualsiasi posizione di forza in questo settore. ha preso in considerazione l'effetto di rete della concentrazione in tutte le province e regioni del Belgio. Pertanto, ha rilevato che lo stabilimento risultante dalla concentrazione avrebbe tra il 24 e il 28% delle agenzie nelle Fiandre occidentali, tra il 35 e il 39% delle agenzie nell'Hainaut e nel Namur / Brabante vallone. Sebbene la nuova entità detenga la più grande rete in Belgio, la Commissione ha ritenuto che ciò non gli conferisse una posizione dominante, dal momento che i consumatori hanno abbastanza filiali bancarie concorrenti. Inoltre, l'esistenza di sportelli bancomat, servizi bancari elettronici e servizi bancari telefonici riduce al minimo l'impatto di qualsiasi posizione di forza in questo settore. ha preso in considerazione l'effetto di rete della concentrazione in tutte le province e regioni del Belgio. Pertanto, ha rilevato che lo stabilimento risultante dalla concentrazione avrebbe tra il 24 e il 28% delle agenzie nelle Fiandre occidentali, tra il 35 e il 39% delle agenzie nell'Hainaut e nel Namur / Brabante vallone. Sebbene la nuova entità detenga la più grande rete in Belgio, la Commissione ha ritenuto che ciò non gli conferisse una posizione dominante, dal momento che i consumatori hanno abbastanza filiali bancarie concorrenti. Inoltre, l'esistenza di sportelli bancomat, servizi bancari elettronici e servizi bancari telefonici riduce al minimo l'impatto di qualsiasi posizione di forza in questo settore. tra il 35 e il 39% delle agenzie in Hainaut e Namur / Brabante vallone. Sebbene la nuova entità detenga la più grande rete in Belgio, la Commissione ha ritenuto che ciò non gli conferisse una posizione dominante, dal momento che i consumatori hanno abbastanza filiali bancarie concorrenti. Inoltre, l'esistenza di sportelli bancomat, servizi bancari elettronici e servizi bancari telefonici riduce al minimo l'impatto di qualsiasi posizione di forza in questo settore. tra il 35 e il 39% delle agenzie in Hainaut e Namur / Brabante vallone. Sebbene la nuova entità detenga la più grande rete in Belgio, la Commissione ha ritenuto che ciò non gli conferisse una posizione dominante, dal momento che i consumatori hanno abbastanza filiali bancarie concorrenti. Inoltre, l'esistenza di sportelli bancomat, servizi bancari elettronici e servizi bancari telefonici riduce al minimo l'impatto di qualsiasi posizione di forza in questo settore.

Di conseguenza, i criteri per valutare il potere di mercato degli istituti di credito possono essere confrontati con quelli utilizzati in altri settori dell'economia. Lo stesso vale per l'apprezzamento della posizione dominante nel settore bancario.

b / L'assenza di una soglia di posizione dominante specifica nel settore bancario

1016. - Nello studio della pratica della Commissione europea, è necessario distinguere tra la posizione dominante individuale (a) e la posizione dominante collettiva (ß).

a / Dominanza individuale

1017. - Alcune tensioni nazionali, nel caso di fusioni di enti creditizi, potrebbero suggerire che in termini di servizi e, in particolare, di servizi ai privati, ci sarebbe una soglia specifica relativa alla posizione dominante.

1018. - Nella decisione BankAustria / Creditanstalt, la Commissione per la prima volta ha fatto riferimento alla questione della posizione dominante nel settore bancario. In occasione dell'acquisizione da parte di Bank Austria del controllo esclusivo di Bankan sul Creditanstalt-Bankverein, la Commissione ha ritenuto che "quote di mercato pari o superiori al 30%, in determinate circostanze e in presenza di gravi ostacoli all'ingresso sul mercato giustificassero il rischio di creare una posizione dominante e richiedeva un esame approfondito dei mercati rilevanti. »Tale conclusione si basa sul fatto che" questi mercati sono caratterizzati da specifiche condizioni istituzionali e legali; i mercati dei servizi bancari sono chiaramente differenziati in particolare dalle condizioni della concorrenza, in quanto si trovano nei mercati dei beni industriali e dei beni di consumo ".

1019. - La Commissione ha esaminato la posizione di Bank Austria e Creditanstalt, le due principali istituzioni bancarie universali nazionali, nonché quella dei principali enti creditizi stabiliti in Austria. Ha ritenuto che il rischio di una posizione dominante fosse presente in questo caso. Gli effetti di questa concentrazione sono stati studiati, in particolare per il retail banking, i servizi alle imprese e l'investment banking. Pertanto, è stato in grado di notare che la nuova entità avrebbe una quota di mercato compresa tra il 20 e il 30% nel settore dei servizi personali. Per il settore bancario commerciale, le quote di mercato erano ancora più grandi, con l'entità risultante dalla concentrazione che deteneva quote comprese tra il 25% e il 40% in tutti i segmenti. La Commissione ha rilevato che i mercati dei servizi finanziari personali in Austria presentano gravi ostacoli all'ingresso, data la necessità di disporre di una fitta rete di agenzie sul posto. Come regola generale, i singoli clienti hanno rapporti commerciali con una singola banca. Le istituzioni che cambiano generano costi di transazione e informazione che giustificano l'attaccamento di un cliente a una banca. Inoltre, la mobilità dei clienti bancari si riduce, in quanto il mantenimento dei rapporti con diverse banche e la condivisione di attività in diverse banche deteriora le possibilità di ricorso al credito. Sulla base di tale constatazione, la Commissione ha concluso che il "recupero" da parte dei concorrenti di relazioni commerciali di lunga data con singoli individui poteva essere raggiunto su vasta scala solo a lungo termine. Secondo la Commissione, a differenza dei servizi personali, il business banking è meno standardizzato ed è spesso adattato alle esigenze specifiche dei clienti sulla base di condizioni negoziate. Inoltre, i costi di transazione e informazione relativi al cambiamento di stabilimento non sono così alti. Sicuramente, le aziende clienti sviluppano volumi di transazioni maggiori e in genere mantengono relazioni commerciali con diverse banche. Nel caso Bank Austria / Creditanstalt, la Commissione ha ritenuto che vi fossero rischi in questi mercati per la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante, in particolare in considerazione dell'assenza di una forte alternativa alla nuova entità, sia a livello nazionale che a livello nazionale. livello straniero.

1020. - Secondo un autore, la prassi decisionale della Commissione ha quindi consentito di identificare una specificità della posizione dominante nel settore bancario. Una soglia di quota di mercato del 30% sarebbe stata evidenziata per questi tipi di servizi. Sarebbe notevolmente inferiore a quello da cui potrebbero derivare difficoltà concorrenziali, in termini di posizione dominante, nei settori dei beni industriali e di consumo nonché negli altri settori dei servizi.

1021. - Tuttavia, accettare questa interpretazione significa accettare che l'unica analisi delle quote di mercato consente di misurare la natura concorrenziale di un settore. Questo è, a nostro avviso, molto discutibile. In effetti, gli studi economici mostrano che la concorrenza in mercati relativamente concentrati può in alcuni casi essere più forte che in mercati altamente competitivi. I mercati puri e perfetti non sono necessariamente i più competitivi, a condizione che il termine concorrenza sia inteso come un processo e non come uno stato. Il concetto di contestabilità dovrebbe essere usato per misurare la concorrenza effettiva in un mercato. Le difficoltà derivano dal fatto che la contestabilità viene valutata utilizzando i concetti di ostacoli alle condizioni di ingresso e di uscita.

1022. - Pertanto, secondo Joaquin Lopez Madruga, questa soglia della quota di mercato del 30% non è un limite da non superare, ma rappresenta un indicatore del dominio tra gli altri. La Commissione considererà la posizione dominante se diversi elementi significativi lo dimostrano. Non esiste pertanto una soglia di posizione dominante specifica per il settore bancario. Le fusioni devono essere esaminate casisticamente perché in un settore dinamico la valutazione non sarà la stessa di un settore in cui esiste un oligopolio. Ad esempio, una quota di mercato del 30% nel settore bancario austriaco non può essere apprezzata allo stesso modo di una quota matematicamente uguale sul mercato belga. Pertanto, nelle recenti decisioni in materia di licenze di concentrazione in Belgio, tale soglia di quota di mercato è stata superata senza creare particolari difficoltà. Nel caso Merita / Nordbanken, sono state esaminate le quote di mercato dei due istituti di credito nei diversi mercati di riferimento. Un'osservazione era quella della "complementarietà geografica". La sovrapposizione era quindi molto piccola. Sebbene Merita avesse quote di mercato superiori al 40% in determinati segmenti, la valutazione della concorrenza non ha rappresentato un problema.

Di conseguenza, siamo stati in grado di dimostrare l'assenza di una soglia di posizione dominante specifica per il settore bancario. A partire da ora, evidenzieremo la mancanza di specificità per quanto riguarda la posizione dominante collettiva nel settore bancario.

ß / Il dominio collettivo

1023. - Le attività bancarie sono esercitate su mercati oligopolistici. Un mercato oligopolistico è definito dalla presenza sul mercato di un numero relativamente piccolo di fornitori. In un contesto così competitivo, ogni oligopolista è portato a prendere in considerazione in modo notevole le azioni e le reazioni dei suoi rivali nelle sue decisioni relative in particolare ai prezzi. Questa è un'interdipendenza strategica tra le imprese. Pertanto, esiste una posizione dominante collettiva quando le società hanno insieme, in particolare, il potere di adottare la stessa linea di azione sul mercato e di agire in misura apprezzabile indipendentemente dalla concorrenza, dai clienti e dai consumatori. Questa definizione non spiega le condizioni necessarie perché ci sia una posizione dominante collettiva.

1024. - È pertanto essenziale disporre di una metodologia e di criteri pertinenti per determinare, in un'analisi prospettica, se una concentrazione sia in grado di creare o rafforzare una posizione dominante collettiva. La difficoltà fondamentale incontrata nella nozione di dominio collettivo è che l'analisi si basa su un'anticipazione caratterizzata non solo dal mercato ma anche dal comportamento degli operatori. Questa valutazione è tanto più delicata in quanto riguarda operatori formalmente isolati e non dominanti. D'altra parte, associati tra loro, hanno una posizione dominante. In realtà, queste aziende si presentano sostanzialmente sul mercato come entità singola e non con la loro individualità.

1025. - L'esistenza di una posizione dominante collettiva può essere determinata mediante indicatori che non sono specifici del sistema bancario. Inoltre, la soglia del dominio collettivo non è specifica del sistema bancario, anche se questa affermazione è controversa.

- La mancanza di specificità degli indicatori di posizione dominante collettiva

1026. - Per determinare se una concentrazione crea o rinforza la posizione dominante collettiva, è necessario un esame preciso delle circostanze. Questa valutazione si basa su indicatori strutturali che, da soli e in interazione reciproca, dovrebbero consentire una valutazione del caso più chiara e precisa possibile nel contesto di un'analisi globale. Tuttavia, in ciascun caso, sarà necessario perfezionare l'esame per garantire un'alta probabilità di creare o rafforzare una posizione dominante collettiva. Tale esercizio richiederà la presa in considerazione di indicatori comportamentali.

1027. - Gli indicatori utilizzati come prova dell'esistenza di una posizione dominante collettiva nel sistema bancario non sono diversi da quelli utilizzati in altri settori economici.

1028. - Gli indicatori si riferiscono al funzionamento generale del mercato. Innanzitutto, vi sono notevoli ostacoli all'accesso al mercato. In linea di principio, limitano la concorrenza potenziale e possono incoraggiare l'adozione di comportamenti collusivi tra concorrenti correnti. Quindi riguarda la trasparenza in un mercato. Permette alle banche di seguire più facilmente il comportamento dei loro concorrenti e facilita così l'adozione di comportamenti collusivi. Infine, l'adozione di un comportamento collusivo sarà favorita in settori relativamente stabili e prevedibili caratterizzati in particolare da una struttura di mercato fissa.

1029. - Ci sono anche indicatori basati sulla situazione della domanda. Da un lato, un mercato caratterizzato da una debole crescita della domanda non incoraggerà i nuovi concorrenti ad entrare nel mercato. Allo stesso modo, i concorrenti esistenti non adotteranno una strategia offensiva per catturare domanda aggiuntiva in una situazione di gioco a somma zero. D'altra parte, quando gli attori della domanda hanno un potere di mercato, può essere più difficile per le parti interessate impegnarsi e mantenere comportamenti collusivi. D'altra parte, la posizione dominante collettiva dovrebbe essere più probabile in un mercato concentrato quando l'altra parte del mercato è più dispersa. Tuttavia, non è escluso che, in alcuni casi, un forte potere di consumo possa incoraggiare l'offerente, come reazione, ad adottare un comportamento collusivo di solidarietà.

1030. - D'altra parte, ci sono indicatori basati sulla situazione dell'offerta. Innanzitutto, gli stretti legami tra gli oligopolisti svolgono un ruolo importante nel determinare il dominio collettivo. Da un lato, gli attuali legami tra oligopolisti, come i legami personali o patrimoniali, aumentano la probabilità di un comportamento parallelo restrittivo della concorrenza. Inoltre, ciò vale sia per i collegamenti nel mercato interessato dalla concentrazione sia per quelli nei mercati terzi. D'altra parte, le relazioni passate e, in particolare, la cooperazione passata possono anche essere un fattore

incoraggiare comportamenti collusivi. In secondo luogo, in alcuni casi, la somiglianza delle quote di mercato degli oligopolisti può facilitare la creazione di tale posizione dominante. D'altra parte, una distribuzione asimmetrica delle quote di mercato non presuppone l'impossibilità di una posizione dominante collettiva. Infine, la stabilità delle quote di mercato tra le imprese può essere un indicatore della mancanza di slancio nella relazione concorrenziale nel mercato rilevante. In terzo luogo, un massimo

il tasso di concentrazione favorisce l'incontro con gli oligopolisti. Tuttavia, la posizione dominante collettiva non può essere conclusa semplicemente sulla base di un alto tasso di concentrazione. Si tratta ancora di esaminare l'offerta alternativa, ossia i concorrenti esterni al gruppo di società in posizione dominante collettiva. Inoltre, è difficile determinare un livello di concentrazione al di sopra del quale la posizione dominante collettiva è quasi consolidata. Naturalmente, questo chiarimento si applica al sistema bancario.

- La mancanza di specificità della soglia di dominanza collettiva nel sistema bancario

1031. - Il dominio collettivo è un fenomeno economico derivante dall'interazione delle interdipendenze strategiche tra gli oligopolisti. Per raggiungere il dominio collettivo, questa interdipendenza si traduce nell'adozione di comportamenti collusivi al termine dei quali gli oligopolisti formano un'unica entità sul mercato.

1032. - La difficoltà principale consiste nel determinare se una concentrazione porti alla creazione o al rafforzamento della posizione dominante collettiva che ostacola una concorrenza effettiva. Esiste quindi il problema della soglia del dominio collettivo nel sistema bancario.

1033. - Come abbiamo affermato in precedenza, c'è una controversia sulla specificità della soglia del dominio bancario. Sarebbe inferiore a quello da cui potrebbero derivare difficoltà competitive, in termini di posizione dominante, nei settori dei beni industriali e di consumo nonché negli altri settori dei servizi. Ma secondo Joaquin Lopez Madruga, questa soglia del 30% della quota di mercato non è un limite da non superare, ma è un indicatore di dominio, tra gli altri. Non esiste pertanto una soglia di posizione dominante specifica per il settore bancario.

1034. - Per quanto riguarda il problema del dominio collettivo, è prima necessario indicare la difficoltà di determinare un livello di concentrazione al di sopra del quale il dominio collettivo può essere stabilito con certezza.

1035. - In particolare per quanto riguarda il sistema bancario, si potrebbe ritenere che la soglia della posizione dominante collettiva sia inferiore rispetto ad altri settori dell'economia. Questa affermazione è discutibile se si considera che non esiste una soglia di posizione dominante specifica per il sistema bancario. Naturalmente, in questo caso, la soglia di dominanza collettiva non può essere definita come specifica.

Pertanto, è probabile che una concentrazione bancaria crei o rafforzi una posizione dominante collettiva. Questa valutazione è fatta in modo simile ad altri settori dell'economia. Lo stesso vale per la valutazione di possibili effetti unilaterali.

2 / Mancanza di specificità nella valutazione di possibili effetti unilaterali nel settore bancario

1036. - Il regolamento n. 139/2004 consente alla Commissione europea di ricercare effetti unilaterali. In effetti, si specifica che una concentrazione deve essere vietata se ostacola in modo significativo una concorrenza effettiva. Il criterio comprende quindi tutti gli effetti anticoncorrenziali sui mercati oligopolistici in cui la società risultante dalla concentrazione non sarebbe dominante nel senso stretto del termine.

1037. - È innegabile che, in determinate situazioni di oligopolio, il rischio essenziale di limitare la concorrenza risiede nella capacità delle imprese partecipanti alla concentrazione di aumentare il loro prezzo senza dover tener conto di altri operatori o clienti.

1038. - Ad esempio, una società che è parte di una concentrazione può aumentare i suoi prezzi senza subire una conseguente perdita di base di clienti perché è collegata ai prodotti fabbricati dall'altra società che è parte della concentrazione. In questo caso, la transazione crea effettivamente un effetto contrario al mantenimento della concorrenza.

1039. - La difficoltà di applicare la teoria degli effetti unilaterali risiede nel corretto apprezzamento dei meccanismi di differimento della domanda che possono verificarsi tra le due parti in una concentrazione.

1040. - Inoltre, possono verificarsi effetti unilaterali quando l'impresa riesce ad aumentare il livello dei prezzi riducendo unilateralmente il volume della sua produzione. In questo caso, i concorrenti non sono in grado di aumentare la propria capacità produttiva per assorbire la domanda. Pertanto, la società può aumentare i prezzi e, dal momento che i suoi concorrenti hanno capacità limitate, anche la perdita di domanda è limitata.

1041. - È certo che la Commissione valuterà gli effetti unilaterali di una concentrazione bancaria in modo comparabile ad altri settori economici.

Nel caso in cui la Commissione rilevi possibili effetti unilaterali da parte del nuovo ente creditizio, richiederà un impegno per risolvere le difficoltà della concorrenza. Evidenzieremo che non esiste un trattamento specifico delle fusioni bancarie rispetto all'uso degli impegni. C / Mancanza di specificità nell'uso degli impegni

1042. - Abbiamo insistito più volte sulla necessità di rimuovere l'originalità degli istituti di credito nel controllo concorrenziale delle fusioni bancarie. Infatti, questi non sono giustificati perché il diritto della concorrenza è un diritto che mira unicamente a impedire la creazione o il rafforzamento degli ostacoli alla concorrenza su un mercato. In questo contesto, è difficile giustificare in modo convincente l'esistenza di specificità nel trattamento concorrenziale degli enti creditizi.

1043. - Per quanto riguarda gli impegni, nessuna specificità è stata applicata alle fusioni bancarie. Possiamo solo approvare questa situazione. Tuttavia, l'ampio ricorso agli impegni nell'applicazione generale del controllo delle concentrazioni della CE può essere visto (1) poiché tali impegni sono sempre più diversificati e sofisticati (2).

1 / Impiego estensivo degli impegni nell'applicazione generale del controllo comunitario delle concentrazioni

1044. - Si può sostenere che la Commissione ha ampiamente utilizzato gli impegni. Originariamente, il regolamento sul controllo delle fusioni le conferiva l'autorità di vincolare le sue decisioni agli impegni solo nella fase II del controllo. Tuttavia, ha utilizzato la pratica degli impegni anche nella fase I. Pertanto, è stata trovata una mancanza di base legale per questa pratica (a). Per questo motivo è stato adottato un emendamento ai sensi del regolamento 1310/97 (b).

a / La mancanza di una base legale per l'uso degli impegni di Fase I nella formulazione originale dei Regolamenti

1045. - Ai sensi dei regolamenti, la Commissione ha il potere di modificare una concentrazione proposta. In effetti, l'articolo 8 § 2 prevede che una fusione alla fine dell'esame della fase II possa essere dichiarata compatibile con il mercato comune, se del caso "previa modifica delle imprese interessate".

La Commissione può allegare alla sua decisione condizioni e oneri intesi a garantire che le imprese interessate rispettino gli impegni assunti.

Gli emendamenti proposti dalle parti mirano a mitigare i rischi di ostacolare una concorrenza effettiva identificata dalla Commissione.

Tuttavia, il concetto di impegno appare inizialmente solo nell'articolo 8 § 2 relativo a una decisione di fase II. Tuttavia, la sua interpretazione è stata estesa oltre questa fase della procedura.

1046. - Gli emendamenti di prima fase sono stati accettati nei primi anni successivi all'entrata in vigore del regolamento, senza alcuna base giuridica precisa.

1047. - La Corte di giustizia delle Comunità europee non è mai stata colta dalla legalità di questi emendamenti di prima fase. Inoltre, a sostegno di questa pratica, contrariamente alla lettera del regolamento originale, la Commissione ha sviluppato un vero argomento.

1048. - La prima ragione addotta è il risparmio di tempo nel trattamento dei progetti di concentrazione. A sostegno di questa posizione, la Commissione ha adottato il principio di proporzionalità, secondo il quale non è necessario prendere più tempo del necessario per trattare un caso. Pertanto, se è possibile autorizzare un'operazione sollevando i problemi di compatibilità con le regole di concorrenza dal primo mese in poi, non è necessario prolungare l'analisi di altri quattro mesi.

1049. - La necessità di una certa flessibilità nel trattamento delle concentrazioni è stata invocata anche per giustificare un ragionamento analogo applicabile agli emendamenti di Fase I con i principi degli emendamenti all'articolo 8 § 2. Questi ugualmente realistici, tuttavia, soffrono di debolezze. Pertanto, dal punto di vista del rispetto per i terzi o quando devono essere applicate sanzioni in caso di inosservanza degli impegni della prima fase, manca la base giuridica necessaria.

1050. Infine, la Commissione, che è sempre stata pragmatica, ha sostenuto la teoria dello sviluppo implicito delle competenze per giustificare l'adozione prematura delle modifiche. Gli impegni di fase I sono, secondo questo principio, semplicemente l'estensione di uno strumento della procedura di regolamento.

1051. - Questi argomenti tesi a giustificare la libertà assunta con la procedura sono apparsi insufficienti in quanto privi di valore giuridico, soprattutto in considerazione della frequenza di utilizzo delle modifiche nel trattamento delle concentrazioni. Pertanto, è probabile che per evitare una condanna da parte della Corte di giustizia, molto probabilmente in caso di ricorso, ma anche forse di imporre il proprio potere, la Commissione ha difeso una modifica del regolamento incorporando la sua ampia pratica.

b / La legalizzazione della pratica della Commissione

1052. - Un adeguamento del controllo delle concentrazioni è stato effettuato dal regolamento n. 1310/97 del 30/06/1997. Ha sancito la prassi della Commissione in materia di impegni. Pertanto, la revisione fornisce una base giuridica per l'adempimento degli impegni, prevedendo la possibilità di aggiungere a loro condizioni e obblighi eventualmente soggetti a sanzioni in caso di inosservanza, come nel caso dell'articolo 8 § 2.

1053. - Tuttavia, l'analisi dell'efficacia degli impegni potrebbe essere ancora insufficiente dato il breve periodo di revisione di venticinque giorni. La Commissione può quindi estendere la fase I a 35 giorni quando la valutazione degli emendamenti proposti lo richiede. Un'altra riserva rispetto agli impegni della prima fase persiste. La rilevanza del controllo delle fusioni ex ante, basato sul rischio di danno alla concorrenza, è di per sé discutibile. Ma l'intervento della Commissione sulla base di "seri dubbi sulla compatibilità con il mercato comune" poiché questa è la domanda posta nella prima fase, è ancora più aperto alle critiche.

1054. - Questa pratica legittimata dopo il fatto ha rafforzato i poteri della Commissione. Sebbene questo metodo a volte abbia vantaggi per le imprese, offre alla Direzione generale della concorrenza la possibilità di intervenire direttamente nei progetti di concentrazione nelle fasi I e II. Questa facoltà genera una negoziazione il cui obiettivo è trovare un compromesso tra la necessità per le parti di preservare le sinergie attese dell'operazione e il dovere per la Commissione di mantenere una situazione di sana concorrenza. Ciò consente alla Commissione di imporre oneri e condizioni sostanziali alle società quando le operazioni esaminate sollevano difficoltà concorrenziali che sono superabili e non giustificano il divieto dell'operazione notificata.

2 / La diversificazione e raffinatezza degli impegni imposti dalla Commissione

1055. - I tipi di impegni accettati dalla Commissione sono sempre più vari e riflettono la scadenza del controllo delle concentrazioni. Questa tendenza potrebbe portare a domande sull'utilità di una tipologia di impegni. Alla fine, è la classica distinzione degli opposti impegni "comportamentali" nei cosiddetti impegni "strutturali" che, nonostante i suoi limiti, è il più operativo. Permette di distinguere gli impegni che mirano a imporre un comportamento, gli impegni di incarico. Tuttavia, riflette solo parzialmente la realtà nella misura in cui gli impegni sono sempre più sofisticati e combinati.

La filosofia dei regolamenti impone cambiamenti strutturali senza proibire espressamente i cambiamenti comportamentali. Poiché il testo rimane elusivo, la Commissione può scegliere gli impegni che ritiene più accettabili. Pertanto, si può osservare l'ammissione moderata di impegni comportamentali o misti (a) a favore di una preponderanza di impegni strutturali (b).

a / Ammissione moderata di impegni comportamentali o misti

1056. - La Commissione accetta a volte impegni comportamentali nella prima e nella seconda fase. Tuttavia, l'accettazione di un impegno "comportamentale" comporta dei rischi poiché la sua esecuzione spesso dipende solo dalla buona volontà delle parti e non ha l'irreversibilità delle modifiche strutturali.

1057. - Certamente, la Commissione può revocare la sua decisione di compatibilità se le imprese beneficiarie non si conformano a uno degli oneri imposti. Tuttavia, è chiaro che questa misura non è pragmatica e rimarrà eccezionale. Per quanto riguarda la possibilità di imporre sanzioni pecuniarie, quest'ultima rimane esclusa in questo caso in base al principio di legalità.

1058. - È quindi comprensibile che la Commissione sia stata rigorosa riguardo agli impegni puramente comportamentali. Questi rimangono eccezionali.

1059. - Gli impegni comportamentali accettati dalla Commissione possono includere l'eliminazione delle clausole di esclusività, che possono avere effetti quasi strutturali sul mercato rilevante. Questi possono anche consistere nell'impegno a non commercializzare i propri prodotti attraverso un'organizzazione di vendita comune.

1060.- Infine, possono essere basati sul ricorso a un organismo arbitrale. La Commissione ha accettato l'istituzione di un procedimento arbitrale da parte delle parti. Questi ultimi si impegnano in particolare a presentare a questo organismo qualsiasi controversia relativa ad una possibile discriminazione commerciale. Questo impegno va oltre un semplice obbligo di natura comportamentale poiché le parti si impegnano, in linea di principio, a rinunciare all'arbitro che alla fine giudicherà, del loro normale potere decisionale nel trattamento di tali reclami. . Gli ampi poteri e la giurisdizione dell'arbitro, così come la rapidità dei procedimenti, conferiscono alla clausola un maggiore effetto deterrente rispetto al rimedio giudiziario meramente disponibile. L'obiettivo della Commissione è chiaro. Vuole che terze parti siano in grado di decidere rapidamente qualsiasi controversia relativa all'esecuzione dell'impegno senza attendere una decisione di un tribunale statale. Questa ipotesi presenta un altro vantaggio per la Commissione. Quest'ultimo scarica sull'organo arbitrale l'onere di controllare la corretta applicazione dell'impegno.

1061.-Tuttavia, se l'intenzione è lodevole, la Commissione sembra aver confuso l'arbitrato giurisdizionale con una modalità accelerata di risoluzione delle controversie, in cui una terza parte potrebbe avere potere decisionale e imporre una soluzione alle parti. In effetti, se l'arbitrato delle controversie nel diritto della concorrenza non sembra più essere discusso, anche in paesi come la Francia che usano ancora un criterio basato sull'ordine pubblico, ciò non elimina tutte le difficoltà. In particolare, non è affatto certo che il ricorso all'arbitrato sia appropriato in questo tipo di controversia. Fornire, ad esempio, l'uso dell'arbitrato sotto l'egida della Camera di commercio internazionale per risolvere queste dispute ha poco senso, quando conosciamo l'operazione pratica di questo tipo di arbitrato che

tende ad essere legalizzato. Questa situazione è indicativa di una mancanza di riflessione sull'argomento. Con poche eccezioni, queste clausole sono mal redatte e inutilmente dettagliate. Sono concepiti nella prospettiva di un arbitrato giurisdizionale convenzionale, mentre questa qualificazione non può sempre essere prevista. La distinzione tra gli impegni che le parti notificanti possono fare per offrire il ricorso all'arbitrato ai loro futuri partner contrattuali e l'uso di una tecnica rapida per prevenire situazioni di discriminazione non è sufficientemente chiara. In quest'ultimo caso, la Commissione crea una nuova categoria giuridica: il metodo di risoluzione dei conflitti sulla cui legittimità è possibile dubitare.

1062.- Al di là delle domande sull'opportunità di scegliere il metodo di risoluzione della controversia, questi impegni sollevano reali problemi legali. Come, in particolare, dovrebbe essere imposto l'arbitrato quando spesso non esiste un contratto e il terzo non è in alcun modo vincolato dall'impegno assunto dalla parte acquirente alla Commissione. La Commissione dimentica che una clausola compromissoria presuppone un contratto e un accordo sul scelta di questo metodo per risolvere il conflitto tra le due parti. Questi impegni sono completamente inapplicabili nei confronti di soggetti terzi che hanno piena discrezionalità nel sequestrare tribunali ordinari. Questo è al massimo un accordo di arbitrato che la società incorporante accetta di offrire ai potenziali partner commerciali. Così,

1063.- L'esempio dell'arbitrato è quindi indicativo di una tendenza. Quanto più complicati e sofisticati sono gli impegni, tanto più la Commissione ritiene di esercitare il controllo e di essere in grado di eliminare i problemi di concorrenza. Tuttavia, non vi è alcuna prova che un'eccessiva precisione favorisca questo obiettivo. L'osservatore esterno ritiene che la Commissione abbia bisogno di essere rassicurata. Se la clausola appare molto precisa, anche se è scritta in modo patologico, sarà accettata perché la Direzione generale della concorrenza avrà avuto l'impressione di esercitare un controllo preventivo. D'altro canto, se le parti non sono in grado di definire una procedura entro i termini previsti dal Regolamento, la Commissione si riserva il diritto di approvare la procedura di arbitrato che verrà proposta in seguito. Questo va molto lontano perché nel caso in cui questa procedura non dovesse ricevere l'approvazione della Commissione, determinerebbe il processo di arbitrato. Questa concezione dell'arbitrato è a dir poco curiosa. Non è più un arbitrato giurisdizionale concesso dalle parti. Siamo in presenza di una nuova forma di arbitrato forzato, imposta da un'autorità amministrativa che non li possiede

1064. - L'uso dell'arbitrato è anche significativo nello sviluppo di impegni comportamentali. Tuttavia, come abbiamo già detto, l'unico impegno comportamentale è spesso considerato insufficiente. In teoria, è stata creata una nuova categoria: impegni comportamentali con un effetto strutturale. In altre parole, la Commissione accetta questo tipo di impegni solo perché è probabile che abbiano un impatto sulla struttura del mercato. Infine, sono emersi impegni "misti" o pacchetti di impegni. È una combinazione di impegni comportamentali e strutturali. Questi impegni sono complessi e combinano incarichi, obblighi di accesso, non discriminazione, obblighi di fare o non fare, rinuncia ai contratti. Questi impegni misti riflettono solo l'indiscutibile preferenza della Commissione per gli impegni strutturali.

b / Preponderanza degli impegni strutturali

1065. - In realtà, si dovrebbe rilevare che, sebbene la Commissione accetti cambiamenti sempre più diversificati e sofisticati, mantiene una posizione ispirata da una visione strutturalista della concorrenza.

1066. - I problemi di concorrenza identificati come gravi sono più legati ai cambiamenti strutturali indotti dalla concentrazione e possono essere risolti a priori solo con rimedi di natura strutturale. Questo requisito è ancora più forte quando si applica alle modifiche della prima fase, in cui l'analisi è limitata dal tempo. In effetti, i rimedi strutturali sono chiari nella loro definizione, nella loro applicazione e nei loro effetti.

1067. - Tradizionalmente, la vendita di beni è il classico rimedio strutturale. Sebbene questa soluzione sembri radicale, sembra che la Commissione sia la misura più efficace per mantenere una struttura di mercato competitiva.

1068. - Pertanto, nella causa Bank Austria / Creditanstalt, la Commissione ha chiesto l'impegno delle parti partecipanti alla concentrazione. In effetti, ha ritenuto che i mercati del personal banking, dei servizi alle imprese e dell'investment banking avessero il rischio di creare o rafforzare una posizione dominante, data in particolare l'assenza di una forte alternativa alla nuova entità, sia a livello nazionale che a livello internazionale. La presente causa ha quindi causato difficoltà di concorrenza che hanno dato origine alle imprese partecipanti alla concentrazione. Bank Austria e in particolare il suo principale azionista AVZ, si è impegnata a vendere la banca GiroCredit. Quest'ultimo ha anche acconsentito a ridurre il proprio interesse, detenuto congiuntamente con Creditanstalt, in due banche austriache con missioni di interesse pubblico specializzate nell'assicurazione del credito all'esportazione e nei prestiti agevolati.

1069. - Al fine di garantire la loro efficacia, sono state allegate condizioni alla cessione relativa alla scelta dell'acquirente, dei beni interessati e delle modalità con cui l'acquirente procede. In effetti, la scelta dell'acquirente delle attività trasferite non deve essere lasciata alla discrezione dei cessionari. Deve essere approvato dalla Commissione che impone il rispetto di un certo numero di criteri. Poiché lo scopo dell'incarico è di mantenere un livello sufficiente di concorrenza nel mercato rilevante, l'obiettivo è garantire che l'acquirente sia in grado di competere con la nuova entità. L'acquirente deve quindi essere un concorrente attuale o potenziale, totalmente indipendente dal cedente. Inoltre, deve disporre delle risorse finanziarie necessarie per mantenere e sviluppare le attività vendute secondo un approccio competitivo. Ciò al fine di garantire che il disinvestimento in questione non produca effetti anticoncorrenziali più dannosi della concentrazione notificata stessa e che il potenziale acquirente sia realmente indipendente dalla parte notificante. Pertanto, la Commissione controlla attentamente l'adeguatezza della scelta dell'acquirente delle attività soggette a un impegno di dismissione.

1070. - Per controllare la realizzazione di questo trasferimento, la Commissione si è basata su un agente indipendente. Quest'ultimo ha effettuato una prima verifica del rispetto dei criteri fissati dalla Commissione, quindi ha comunicato alla Commissione l'identità e le qualità dei potenziali acquirenti. La Commissione ha contattato gli acquirenti proposti per valutare le loro intenzioni e infine ha ritenuto che i criteri stabiliti fossero soddisfatti.

1071. - Sulla base di tali impegni, la Commissione ha pertanto constatato che, per le attività di servizi privati, il trasferimento di GiroCredit consentirebbe di ridurre la quota di mercato delle parti notificanti inferiore al 20% nella zona del credito. Per le operazioni di deposito, la quota di mercato delle imprese partecipanti alla concentrazione si ridurrebbe a circa il 25%. Analogamente, tenuto conto in particolare di un certo "effetto di perdita", la concentrazione proposta non comporterebbe più preoccupanti quote di mercato nei vari segmenti di servizi alle imprese interessati.

1072. - Inoltre, la Commissione ha anche autorizzato condizionalmente l'acquisizione di Postgirot Bank da parte di Nordea. Per soddisfare i requisiti della Commissione, il gruppo dei servizi finanziari scandinavi ha venduto una parte sostanziale della sua partecipazione in Bankgirot, un sistema di pagamento bancario svedese detenuto da Postgirot. 1073. - In conclusione, possiamo dire che questi hanno l'effetto di indebolire la posizione di mercato rendendola più facilmente contestabile. Pertanto, mentre il testo non consente alcuna esenzione a una concentrazione anticoncorrenziale, gli impegni sono i mezzi per mettere questo requisito in prospettiva. Permettono ad un certo potere di mercato di emergere senza essere pericolosi per il benessere dei consumatori.

Abbiamo quindi dimostrato che l'originalità del settore bancario non rende i criteri di controllo, adottati negli altri settori di attività, globalmente inappropriati. Una dimostrazione identica sarà effettuata nella legislazione nazionale.

Capitolo 2: Il graduale declino della specificità nel diritto della concorrenza nazionale

1074. - In Francia, l'applicabilità del diritto della concorrenza alle banche ha iniziato a sorgere solo con la crescente attività della Commissione della concorrenza alla fine degli anni '70.

1075. - La legge bancaria del 24/01/1984 ha ampiamente escluso gli istituti di credito dal diritto della concorrenza francese. Infatti, l'articolo 89 prevedeva che "l'ordinanza del 30/06/1945 si applica agli enti creditizi esclusivamente per le loro attività non bancarie".

1076. - Questa eccezione fu immediatamente un problema quando il Consiglio Nazionale del Commercio volle riferire alla Commissione della concorrenza un accordo tra banche. Il Consiglio di Stato ha dovuto ammettere l'incompetenza della Commissione della concorrenza. Lo ha fatto in termini sufficientemente precisi per escludere il controllo delle concentrazioni e la sanzione dei cartelli. "L'intervento dell'articolo 89 della summenzionata legge del 24/01/1984 (...) esclude esplicitamente quest'area dal campo di applicazione dell'ordinanza del 1945 e implicitamente ma necessariamente da quella della legge del 1977, che nei titoli II e III, si riferisce a o modifica questo ordine.

1077. - Una parziale restituzione delle banche nel diritto comune del concorso è stata effettuata con la legge dell'11 / 07/1985. L'articolo 5 di tale legge ha modificato l'articolo 89 della legge bancaria, sottoponendo espressamente le banche al divieto di intese e abusi di posizione dominante. Tuttavia, questa disposizione non era finalizzata al controllo delle concentrazioni.

1078. - L'ordinanza n. 86-1243 del 01/12/1986 relativa alla libertà dei prezzi e della concorrenza ha mantenuto questo parziale ritorno alla legge sulla concorrenza. Quando quest'ultimo abolì e sostituì l'ordinanza del 1945, l'articolo 89 della legge sulle banche fu sostituito, come modificato dalla legge dell'11 / 07/1985, nell'articolo 60 III dell'ordinanza del 01/12/1986.

1079. - Riguardo al sistema bancario, l'ex ministro dell'Economia e delle finanze Strauss-Kahn aveva deciso di rafforzare la concentrazione del settore per proteggere la posizione delle banche francesi nel mondo e in particolare nella zona euro. Questo ha posto la questione del controllo molto bruscamente. Dovrebbe essere originale nel diritto della concorrenza nazionale?

1080. - La risposta non era ovvia. Infatti, l'articolo 60-III dell'ordinanza del 01/12/1986 riprodotto dall'articolo L. 511-4 del codice monetario e finanziario si limitava a dichiarare che esso si applicava agli enti creditizi per la sanzione di comportamenti anticoncorrenziali. Pertanto, per mancanza di precisione testuale, potrebbero essere mantenute due interpretazioni. L'ordine applicato agli enti creditizi per pratiche anticoncorrenziali, vale a dire cartelli, abuso di posizione dominante e dipendenza economica. Al contrario, ciò significava che le altre disposizioni dell'ordinanza non si applicavano a questi stabilimenti. Tuttavia, sebbene il testo dell'ordine non affermasse espressamente che le norme sulle fusioni si applicano agli enti creditizi, esse non erano automaticamente inapplicabili.

1081. - Di conseguenza, c'è stata una controversia sull'applicabilità delle norme di diritto comune alle fusioni bancarie (sezione 1). Infine, il legislatore ha ritenuto che le norme della legge ordinaria sulla concorrenza dovessero applicarsi alle fusioni bancarie. Considereremo quindi come dovrebbe essere implementato questo controllo (sezione 2).

Sezione 1: La controversia sull'applicabilità delle regole di concorrenza comuni alle fusioni bancarie

1082. - In uno studio del 1992, la direzione della concorrenza, dei consumatori e delle frodi aveva considerato l'applicabilità dell'ordine come "probabile che fosse teorico", dato il grado di concentrazione dell'industria e dell'industria. probabilità di superare le soglie comunitarie per le transazioni in questione. Tuttavia, alcuni anni dopo, le offerte pubbliche lanciate su Paribas e Société Générale, così come le concentrazioni Axa Banque / Banque Directe, Banques Populaires / Crédit Coopératif e Crédit Agricole / Crédit Lyonnais, hanno portato a domande sull'applicabilità della legge. concentrazioni nazionali.

1083. - Il governo francese non ha fornito una soluzione a questo problema nella normativa sui nuovi regolamenti economici, mentre avrebbe potuto decidere a favore dell'applicabilità del diritto comune delle fusioni al settore bancario o suggerire soluzioni alternative.

1084. - Si ricorda che il progetto di decreto attuativo della componente "controllo delle concentrazioni" della legge sui nuovi regolamenti economici è riferito due volte agli enti creditizi. Ad esempio, in una delle disposizioni, non è stata effettuata alcuna concentrazione quando le istituzioni finanziarie o finanziarie detenevano temporaneamente partecipazioni in una società al fine di rivenderle entro un anno. Ciò ha permesso di considerare che d'ora in poi sarebbero soggetti al regime di common law del controllo delle concentrazioni. Il comitato legale della Federazione bancaria francese ha inviato una lettera al direttore del tesoro chiedendo la modifica del progetto di decreto. A seguito di questo intervento, il decreto attuativo della legge sui nuovi regolamenti economici è stato finalmente pubblicato senza dare alcuna indicazione sulle fusioni bancarie.V 1085. - Anche il Consiglio di Stato non ha risposto. Ha ritenuto che "la concentrazione delle attività relative alle attività bancarie non è soggetta alla preventiva autorizzazione del Ministro dell'economia". Ha poi affermato che l'autorizzazione "fornita dal legislatore al Comitato degli istituti di credito e delle imprese di investimento per preservare il corretto funzionamento del sistema bancario (...) non gli conferisce la competenza per effettuare il controllo di una transazione. adeguando la decisione di approvazione a condizioni speciali relative al rispetto della concorrenza ". Infine, ha affermato che non è sua responsabilità prendere il posto del legislatore nel determinare le regole applicabili alle fusioni bancarie.

1086. - Di conseguenza, il legislatore è stato costretto a colmare il vuoto giuridico aggiornato dal Consiglio di Stato. È intervenuto nel quadro della legge sulla sicurezza finanziaria.

1087. - Indiscutibilmente, la dottrina fu divisa per circa venti anni. È quindi necessario ricordare gli argomenti che sono stati sollevati contro l'applicazione della legge sulla concorrenza comune alle fusioni bancarie (§ 1) e gli argomenti a sostegno di questa domanda (§ 2).

§ 1: Gli argomenti contro l'applicazione della common law della concorrenza alle fusioni bancarie

1088. - Un'analisi basata sull'insufficienza dei testi è stata effettuata allo scopo di dimostrare che la common law della concorrenza non era applicabile (A). Quindi, sono state proposte soluzioni alternative per risolvere la difficoltà legale nata da questa opposizione (B).

A / Un'analisi basata sulla mancanza di testi

1089. - Alcuni autori hanno convenuto di considerare l'applicazione dell'ordinanza del 01/12/1986 "legalmente molto contestabile". Hanno concluso che le disposizioni sul controllo delle fusioni non erano applicabili alle banche. In effetti, hanno sostenuto che anche se la legge bancaria avesse emanato regole speciali per uno scopo essenzialmente prudenziale, il principio secondo cui le norme speciali derogano alle norme generali dovrebbe tuttavia applicarsi. Inoltre, le disposizioni dell'articolo L. 511-4 del codice monetario e finanziario erano chiaramente finalizzate alle regole generali della concorrenza e la regolamentazione della concorrenza era una preoccupazione he appariva anche altrove nella legge bancaria.

1090. - Inoltre, se il primo comma dell'articolo L. 511-4 del codice monetario e finanziario prevedeva che il Libro IV del codice di commercio si applicasse agli enti creditizi per le loro attività definite all'articolo L. 511-3, il secondo comma affermava soltanto che gli articoli da L. 420-1 a L 420-4 del codice di commercio erano applicabili alle banche. Pertanto, tale articolo si limitava a stabilire che l'ordinanza si applicava agli enti creditizi per la sanzione di comportamenti anticoncorrenziali. Al contrario, ciò significava che le altre disposizioni dell'ordinanza non si applicavano agli enti creditizi. Su questa base giuridica, le disposizioni sulle concentrazioni potrebbero pertanto essere considerate inapplicabili.

1091. - Questo articolo ha suscitato, a causa del suo silenzio, una difficoltà. La sua "ambiguità" è stata evidenziata, ad esempio, durante l'offerta pubblica di scambio del BNP su Société Générale e Paribas. In effetti, non è stata avviata alcuna procedura nazionale di controllo delle fusioni. Ciò ha supportato l'ipotesi che il controllo competitivo delle fusioni fosse inapplicabile alle banche. Questo problema ha portato la dottrina a presentare proposte alternative all'applicazione della legge comune sulla concorrenza alle banche.

B / Proposte alternative all'applicazione della common law della concorrenza

1092. - Alcuni autori propongono, a norma dell'articolo L. 511-4 del codice monetario e finanziario, di operare una distinzione. Se la concentrazione riguardava operazioni bancarie e operazioni connesse, le disposizioni dell'ordinanza del 1986 non si applicavano; hanno invece applicato, se la concentrazione riguardava attività non bancarie.

1093. - Di fronte a questo vuoto giuridico, sono state effettuate riflessioni, in particolare all'interno del CECEI, in merito alla questione della regolamentazione delle operazioni di concentrazione nel settore bancario in Francia. Sono stati esplorati diversi percorsi.

1094. - Le banche sottoposte a controlli estesi, compresi quelli prudenziali, potrebbero essere considerate come consentite dalla valutazione delle concentrazioni. Il legislatore poteva quindi fornire che il requisito della solvibilità prevalesse su quello del mantenimento della concorrenza. Inoltre, i testi in questione, riferiti solo al controllo del CECEI, è stato possibile considerare che questa autorità era competente solo in materia di concentrazione bancaria. Tuttavia, nel contesto di un'interpretazione restrittiva delle disposizioni del diritto bancario, si deve concludere che il CECEI non era competente a controllare le violazioni della concorrenza. Quest'ultimo potrebbe quindi esercitare solo un controllo prudenziale.

1095. - Un'altra riflessione è stata quindi intrapresa al fine di esaminare le responsabilità che potrebbero essere attribuite, nel settore della concorrenza, alle varie istituzioni interessate.

1096. - Il CECEI avrebbe potuto esercitare il controllo del diritto della concorrenza.

1097. - Per garantire la protezione del sistema bancario e finanziario, stava già effettuando un'analisi in termini competitivi. Essa ha verificato l'assenza di qualsiasi marcato effetto di concentrazione sul mercato rilevante e ha pertanto esaminato le quote di mercato degli stabilimenti interessati dalla concentrazione. Questa analisi è stata precisa e le filiali della Banque de France hanno fornito la ripartizione per dipartimento di depositi e crediti per stabilimento. Questo studio delle quote di mercato è stato effettuato in determinate concentrazioni,

in particolare l'operazione CIC / Crédit Mutuel. Questa analisi delle quote di mercato degli enti creditizi interessati si basava su un'interpretazione dell'articolo L. 511-10, paragrafo 3, del codice monetario e finanziario. Quest'ultimo afferma che "il Comitato apprezza (...) la capacità della società richiedente di raggiungere i suoi obiettivi di sviluppo in condizioni compatibili con il corretto funzionamento del sistema bancario e che forniscano ai clienti una sicurezza soddisfacente".

1098. - Il Comitato ha deciso di approfondire la propria analisi in termini di concorrenza e si è posto il controllo del diritto della concorrenza sulla base di un'interpretazione estensiva dell'articolo L. 511-10 del codice monetario e finanziario. Alcuni membri del CECEI erano favorevoli a quest'ultimo assumendo questa responsabilità. Questa soluzione è stata adottata durante la concentrazione di Crédit Agricole / Crédit Lyonnais. In effetti, in una dichiarazione del 10/01/2003, il CECEI ha annunciato l'intenzione di rivedere, alla luce dei principi di concorrenza, la richiesta di Crédit Agricole di rilevare il Crédit Lyonnais. Ha approfittato di questa opportunità per invitare terze parti interessate a inviargli eventuali osservazioni che potrebbero avere, così come eventuali figure o elementi oggettivi considerati illuminanti per la valutazione dell'impatto dell'operazione di concorrenza. Di conseguenza,

1099. - Tuttavia, questa posizione è stata contestata. I controlli prudenziali e competitivi non hanno gli stessi obiettivi legali. Sono complementari. È per questo motivo che devono coesistere pur restando indipendenti. L'iniziativa presa dal CECEI è stata pertanto messa in discussione dal Consiglio di Stato e dal legislatore. Infatti, argomenti fondamentali possono essere fatti a favore dell'applicazione del diritto comune della concorrenza alle fusioni bancarie.

§ 2: Argomenti a favore dell'applicazione del diritto comune della concorrenza alle fusioni bancarie

1100. - L'applicazione della legge sulla concorrenza comune alle fusioni bancarie può essere oggetto di varie giustificazioni. Evidenzieremo le consacrazioni extra-testuali (A) e testuali (B) di questi argomenti.

A / Extra-testuale consacrazione dell'analisi 1101. - Questa dedica arriva, da un lato, dalle autorità nazionali e internazionali (1) e, dall'altro, dalla dottrina (2).

1 / Una dedica delle autorità nazionali e internazionali

1102. - La posizione della direzione generale per la concorrenza, i consumatori e il controllo delle frodi è stata fissata nel 1992 in un documento intitolato "Metodo di analisi per il controllo delle concentrazioni". Ammette che "se l'articolazione tra la legge bancaria e l'ordinanza del 01/12/1986 è semplice in termini di pratiche anticoncorrenziali (...) non è la stessa cosa per il controllo delle concentrazioni". Tuttavia, si distingue a favore dell'applicabilità del controllo delle concentrazioni previsto dall'ordinanza. In questo ambito, l'applicazione del controllo della concorrenza al settore bancario deve essere valutata tenendo conto delle norme specifiche previste dalla legge del 24/01/1984 sull'attività e la vigilanza degli enti creditizi. Secondo la direzione generale di

Prevenzione della concorrenza, dei consumatori e delle frodi, "Il titolo V dell'ordinanza del 1986 può essere considerato come applicabile alle concentrazioni per gli enti creditizi, in quale misura le norme speciali emanate dalla legge bancaria nel settore della concentrazione sono state utilizzate per un scopo, che non è in linea con gli obiettivi generali di mantenere la concorrenza nell'ordine. Queste norme speciali si aggiungono alle norme di diritto ordinario del titolo V, ma non possono essere considerate come derogatorie o sostitutive di queste ". Di conseguenza, per mancanza di espressa esclusione, un controllo rimarrebbe possibile sulla base del diritto comune. l'interpretazione sembra favorire la coesistenza dei regimi bancari e di controllo della concorrenza.

1103. - Infine, questa posizione sembra essere stata confermata nel 1998 in uno studio dell'OCSE.

2 / Una consacrazione della dottrina

1104. - Arnaud Raynouard ha favorito l'applicazione del controllo delle concentrazioni alle fusioni bancarie che potrebbero creare o rafforzare una posizione dominante o incidere sulla concorrenza. Secondo questo professore, "un argomento economico e di opportunità giustifica la sottomissione del settore bancario al regime nazionale di controllo delle fusioni: il dogma della concorrenza, agitato dalla comunità imprenditoriale, non sembra risparmiare un settore così sensibile come quello del banca.

1105. - Anche il signor Gilbert Parleani non sembrava favorire l'estensione del controllo del CECEI. Secondo lui, i testi francesi non si attribuivano ai controlli prudenziali e competitivi del CECEI. "Il silenzio della legge francese sulle concentrazioni nel settore bancario lascia un vuoto giuridico" che è preoccupante. "In realtà offre alle autorità francesi un margine di libertà probabilmente eccessivo, perché si può sempre essere sospettati di essere arbitrari".

1106. - Secondo il signor Louis Vogel, la legge non specifica che l'autorità bancaria può sequestrare i dossier delle fusioni bancarie relative agli aspetti competitivi. L'autore si chiedeva, in particolare, se il CECEI fosse "equipaggiato per eseguire questo tipo di controllo". In effetti, la legge sulla concorrenza è particolarmente "tecnica e complessa, che richiede nell'immagine di qualsiasi competenza giuridica speciale". Va notato che di tutti i membri del

Comitato, solo un membro ha giurisdizione sul diritto della concorrenza. Quella persona svolge le sue funzioni come supplente. Inoltre, la procedura messa in atto dal CECEI non offre le stesse garanzie di quelle applicabili prima delle autorità della concorrenza. Indubbiamente, "la più grande segretezza circonda le deliberazioni e le riunioni dei CECEI". Questo apre la strada alla contestazione e al contenzioso. Secondo l'autore, le regole prudenziali e competitive sono mescolate dall'autorità. C'è quasi un conflitto di interessi. "Nelle fusioni e acquisizioni, la Commissione europea è particolarmente cauta in modo che, nei paesi membri, il controllo del diritto della concorrenza non si mischi a quello delle regole prudenziali e non esiterebbe, di fronte a una tale situazione, rifiutare a uno Stato membro di applicare la legge nazionale che ha il potere di invocare in determinati casi. La doppia competenza del CECEI potrebbe mettere la Francia in una situazione delicata "e generare conflitti con la Commissione europea.

1107. - Nel seguito di questa analisi, i signori Claude Lucas de Leyssac e Jean-Louis Lesquins ritengono che il CECEI sia imbarazzato, "probabilmente a causa della mancanza di tutti i mezzi di analisi necessari ...". Secondo questi autori, il controllo del CECEI genera una moltiplicazione delle autorità competenti. Ciò crea "un rischio di diversificazione degli approcci e dei metodi utilizzati, la divergenza delle valutazioni e quindi l'imprevedibilità della legge".

1108. - Inoltre, il signor Ronzano fu colpito dall'analisi competitiva del CECEI, che considerava "conciso nelle sue argomentazioni". L'approccio adottato dal CECEI era "quasi matematico". Al di sotto della quota di mercato del 40%, il CECEI ha identificato una zona bianca. Oltre quota di mercato del 45%, quest'ultimo ha considerato che il gruppo deve vendere quote e congelare il suo sviluppo. Infine, tra il 40 e il 45% della quota di mercato, l'entità deve impegnarsi a congelare il suo sviluppo. Il riferimento alle quote di mercato della nuova entità è stato a volte l'unico elemento preso in considerazione nel ragionamento "che può sembrare ancora un po 'breve". A nostro parere, questo metodo di analisi rivela la mancanza di competenza del CECEI per controllare la concorrenza.

1109. - Infine, secondo il signor Arhel, la competenza del CECEI è stata fonte di problemi perché si è rivelata contraria all'obiettivo di una politica competitiva unificata e logica. 1110. - Così, molti autori hanno sostenuto l'applicazione della common law della concorrenza alle banche. Questa interpretazione è stata dedicata alla lettera.

B / A consacrazione testuale dell'argomentazione

1111. - Prima dell'adozione della legge sulla sicurezza finanziaria (1) è stata proposta una base testuale per l'applicazione del diritto comune della concorrenza alle fusioni bancarie. Quest'ultimo è intervenuto per rimuovere tutte le incertezze giuridiche (2).

1 / Le basi testuali prima della legge di sicurezza finanziaria

1112. - Le norme dell'ordinanza n. 86-1243 del 01/12/1986, codificate nel libro IV del codice di commercio, si applicano al controllo delle concentrazioni, per tutti i prodotti e servizi. Lo scopo degli scrittori era chiaramente garantire che tali disposizioni si applicassero a tutti i settori dell'economia. È quindi logico applicarli al settore bancario.

1113. - Inoltre, è stato anche possibile considerare che l'assenza di riferimento alle concentrazioni, nell'articolo L. 511-4 del codice monetario e finanziario, dovrebbe portare all'applicazione del meccanismo di common law. Il codice monetario e finanziario si limitava a dichiarare che le operazioni bancarie erano soggette a un sistema di perseguimento specifico del settore bancario. In altre parole, la legge specificava le condizioni per l'applicazione del diritto della concorrenza su un punto particolare, ma non escludeva in alcun modo il principio generale dell'applicazione del diritto della concorrenza "a tutte le attività di produzione, distribuzione e distribuzione.

1114. - Inoltre, non era logico che le disposizioni del codice di commercio sulle concentrazioni fossero respinte per le banche mentre il settore assicurativo confinante era soggetto al diritto comune. Questa incoerenza è stata accentuata dall'applicazione del diritto della concorrenza nel caso in cui i servizi di assicurazione fossero offerti da istituti di credito. Analogamente, le acquisizioni nel settore assicurativo potrebbero portare all'applicazione degli articoli L. 430-1 e seguenti. Del codice commerciale francese. Si noti che in tale ipotesi di riconciliazione era opportuno prendere in considerazione, per il calcolo delle soglie, il fatturato complessivo realizzato dalle banche.

1115. - Questa confusione è stata rafforzata dal regolamento comunitario sul controllo concorrenziale delle concentrazioni, che ha espressamente previsto la sua applicazione agli enti creditizi. Pertanto, la competenza del CECEI in termini di concorrenza potrebbe essere ammissibile solo per le concentrazioni nazionali. Di conseguenza, il CECEI potrebbe valutare solo un'operazione di concentrazione con una dimensione comunitaria sui suoi aspetti prudenziali, poiché gli Stati membri non possono applicare la loro legislazione nazionale in un settore concorrenziale. Successivamente, la competenza del CECEI, nel campo della concorrenza, ha creato una dissimmetria illogica tra diritto nazionale e diritto comunitario.

1116. - Infine, l'articolo 2 del decreto n. 2002-689 del 30/04/2002 specifica che il fatturato, in termini di concentrazioni, è calcolato secondo le procedure definite dall'articolo 5 del regolamento CE. Tuttavia, l'articolo 5 prevede norme di calcolo speciali per "enti creditizi e altre istituzioni finanziarie". In presenza di tale riferimento, è stato possibile giustificare l'applicazione del diritto della concorrenza alle fusioni bancarie. Tuttavia, il legislatore è intervenuto per rimuovere ogni incertezza giuridica.

2 / La consacrazione dell'argomentazione da parte della legge sulla sicurezza finanziaria

1117. - Il governo ha presentato due emendamenti alla legge sulla sicurezza finanziaria per risolvere le controversie sull'applicazione del diritto della concorrenza alle fusioni bancarie.

1118. - Questo controllo non è stato attribuito al CECEI perché avrebbe aggiunto al suo lavoro. Inoltre, non è specializzato in diritto della concorrenza. In effetti, è un'autorità prudenziale il cui scopo è garantire la solidità, la stabilità e il buon funzionamento del sistema bancario. La legge non gli ha imposto il controllo della concorrenza.

Pertanto, i suoi poteri non dovrebbero estendersi oltre il quadro previsto dal legislatore, in modo che il suo mandato rimanga chiaro e non contraddittorio. Inoltre, non era auspicabile aumentare la concorrenza tra l'autorità amministrativa settoriale che è il CECEI e l'autorità orizzontale della concorrenza. Ciò avrebbe creato il rischio di perdere le prerogative di quest'ultimo. Il rischio sarebbe stato tanto più importante dal momento che le autorità settoriali sono più sensibili alle pressioni delle aziende vicine.

1119. - Così, la legge della sicurezza finanziaria ha affidato l'istruzione dei fascicoli alla direzione generale della concorrenza, al consumo e alla repressione delle frodi. Ciò può richiedere il parere del Consiglio della concorrenza. In questo caso viene anche consultato il CECEI, ma solo sugli aspetti prudenziali dell'operazione. Quest'ultimo ha un periodo di un mese per trasmettere il proprio parere al Consiglio della concorrenza. Questa opinione è resa pubblica ed è utile perché migliora la trasparenza dell'autorità bancaria.

1120. - Di conseguenza, il legislatore, nel sottoporre le fusioni bancarie al diritto comune della concorrenza, ha mantenuto una soluzione coerente per l'ordinamento giuridico francese. Considereremo quindi come dovrebbe essere implementato questo controllo.

Sezione 2: Applicazione del diritto comune della concorrenza al controllo delle fusioni bancarie

1121. - Le fusioni sono soggette, in Francia, a un regime di polizia amministrativa. Questo è definito dal Libro IV, Titolo III del Codice di commercio francese, come modificato dalla legge sui nuovi regolamenti economici.

1122. - Tra le modifiche apportate dalla legge del 15/05/2001, la più importante è la notifica dei progetti di concentrazione alle autorità nazionali incaricate di far rispettare la concorrenza, che è obbligatoria. Tuttavia, fino ad allora era solo una facoltà aperta alle parti. Corollario logico dell'obbligo di notifica, è stato introdotto un obbligo di sospensione. Pertanto, l'operazione è sospesa fintanto che il ministro non ha preso una posizione. Il controllo sistematico delle concentrazioni ora mostra che lo stato vuole aumentare il processo di regolazione. È un nuovo tipo di interventismo, perché è più puntuale, interviene non sulle strutture del mercato ma sui cambiamenti o sugli incarichi delle strutture del mercato, e anche perché è ora esercitato in una forma altamente proceduralizzata, più aperta e trasparente .

1123. - Questo emendamento ha allineato il diritto francese al diritto comunitario esistente che già richiedeva la notifica obbligatoria. Ciò ha comportato un aumento del numero di notifiche provenienti dalle concentrazioni francesi poiché queste operazioni dovevano necessariamente essere notificate.

1124. - Deve essere dimostrato che le condizioni generali per la notifica delle fusioni possono essere applicate alle banche (§ 1). Inoltre, è applicabile anche l'oggetto del controllo stabilito dalla legge sulla concorrenza (§ 2).

§ 1: Applicazione delle condizioni generali per la notifica delle fusioni alle banche

1125. - Esistono condizioni relative alla qualificazione della concentrazione nazionale (A) e condizioni relative al rispetto del contenuto del file di notifica (B).

A / Condizioni relative alla qualificazione dell'operazione di concentrazione nazionale

1126. - Vengono presi in considerazione due criteri cumulativi. Il primo criterio ha lo scopo di determinare se la transazione in questione sia effettivamente una concentrazione (1). Il secondo criterio mira a verificare che l'operazione per sua dimensione sia conforme alle soglie di applicabilità della legge francese sulle concentrazioni (2).

1 / La nozione di concentrazione

1127. - Il concetto di concentrazione è definito più precisamente (a) mentre la nozione di controllo appare allargata (b) dopo la riforma della legge sui nuovi regolamenti economici.

a / Una definizione precisa del concetto di concentrazione

1128. - Nel sistema precedente, una concentrazione era il risultato di qualsiasi atto, qualunque fosse la forma, che comportasse il trasferimento della proprietà o del godimento su tutto o parte della proprietà, dei diritti e degli obblighi di un'impresa o che avessero l'oggetto o l'effetto di consentire a una società oa un gruppo di imprese di esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza determinante su una o più altre imprese.

1129. - Secondo i termini della riforma, una concentrazione si ottiene mediante fusione o acquisizione del controllo di una o più altre imprese, oppure mediante la creazione di una "joint venture che realizza in modo sostenibile tutte le funzioni di un'entità economica autonomo ".

1130. - Questa nuova definizione, che è più precisa e rigorosa della precedente, tiene conto del fatto che, nel nuovo sistema, la notifica dei progetti di concentrazione è obbligatoria. Pertanto, le aziende devono essere in grado di valutare con precisione quali transazioni sono soggette a questo requisito di notifica. In effetti, le conseguenze sarebbero disastrose se le società fossero obbligate a sospendere o annullare, dopo la sua attuazione, un'operazione che non è stata notificata, a causa di una lettura errata della definizione di concentrazione.

1131. - Più che un chiarimento, questa nuova definizione della nozione di concentrazione è in linea con la definizione vigente nel diritto comunitario e pertanto facilita un approccio coordinato da parte delle autorità nazionali e comunitarie.

b / Ampliare la nozione di controllo

1132. - Il precedente ordinamento giuridico contemplava la questione del controllo solo indirettamente in riferimento alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante o all'esistenza di un'influenza determinante.

1133. - Tuttavia, poiché la definizione del concetto di concentrazione è stata chiarita e si riferisce espressamente alla nozione di controllo, è diventato necessario ampliare la definizione di "controllo".

1134. - Secondo la nuova definizione, il controllo deriverà da diritti, contratti e altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente e tenendo conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un'influenza decisiva sull'attività di una società, e in particolare:

- diritti di proprietà o godimento di tutto o parte della proprietà di un'impresa; - diritti o contratti che conferiscono un'influenza determinante sulla composizione, le deliberazioni o le decisioni degli organi di un'impresa. Di conseguenza, questa norma rispecchia esattamente la definizione di diritto comunitario in questo settore, che dimostra ancora una volta la volontà del legislatore francese di standardizzare la legge francese e il diritto comunitario.

2 / Rispetto delle soglie di applicabilità della legge francese delle concentrazioni

1135. - L'articolo L. 430-1, paragrafo 2, del codice di commercio prevedeva, nel vecchio regime, due condizioni di soglie alternative. Era opportuno applicare la normativa francese quando le quote di mercato delle società partecipanti alla concentrazione proposta superassero complessivamente il 25% del mercato rilevante in Francia, o il cui fatturato totale, escluse le imposte di tali società, superava i sette miliardi di franchi.

1136. - D'ora in poi, in applicazione della legge sui nuovi regolamenti economici, le soglie di attivazione della controllabilità dell'operazione sono esclusivamente basate sul fatturato delle parti dell'operazione.

1137. - Da un lato, la portata della nuova disposizione sembra essere più ampia, poiché le soglie di notifica sono state abbassate e la notifica è diventata obbligatoria. D'altra parte, le condizioni per la notifica di alternative sono tuttavia diventate cumulative e, in una certa misura, rendono più flessibili i vincoli derivanti da questo nuovo obbligo.

1138. - Il fatturato totale a livello mondiale, escluse le imposte di tutte le società o gruppi di persone fisiche o giuridiche coinvolte nella concentrazione, deve essere superiore a 150 milioni di euro e il fatturato totale, escluse le imposte realizzate in Francia da almeno due società o gruppi di le persone giuridiche interessate devono superare i 50 milioni di euro. Si noti che queste soglie sono inferiori a quelle inizialmente previste dall'ordinanza del 01/12/1986: la prima soglia è divisa per cinque e la seconda per sei. Questa riduzione delle soglie è un'innovazione importante perché consente di apprendere un numero maggiore di operazioni.

1139. - Da questa nuova formula risulta che viene preso in considerazione solo il fatturato locale e mondiale, il che dimostra il coordinamento delle regole di concorrenza francesi con le regole di concorrenza comunitarie.

1140. - Pertanto, il regime risultante dalla legge sui nuovi regolamenti economici ha abbandonato ogni riferimento alle quote di mercato delle società interessate, il che sembra essere una nuova manifestazione della volontà di convergere con il sistema comunitario. In effetti, per quanto riguarda la natura dei criteri utilizzati, il sistema è limitato a quelli previsti dal regolamento comunitario.

1141. - È tuttavia pertinente chiedersi se il riferimento alle quote di mercato, più specificamente rappresentativo del contesto concorrenziale di un determinato mercato, non fosse un criterio più appropriato per valutare l'impatto di una concentrazione. sulla concorrenza. L'abbandono del criterio di condivisione del mercato sembra paradossale per alcuni autori. Esse sostengono che la maggior parte dei controlli effettuati dal ministro prima della riforma sono stati effettuati sulla base del solo criterio della quota di mercato e che la violazione della libera concorrenza è essenzialmente una funzione della posizione dominante esercitata su un determinato mercato. .

1142. - In effetti, in considerazione della natura obbligatoria della notifica, questo sistema ha il merito della semplicità. In effetti, è imperativo che i criteri per superare le soglie siano chiari e non lasciano spazio all'arbitrarietà.

1143. - Inoltre, soggetto al minimo prescritto dal codice di commercio, sia il proposto

la concentrazione è soggetta al sistema di controllo francese, a causa dell'importo del fatturato o è di competenza delle autorità comunitarie. In effetti, va notato che la legge sui nuovi regolamenti economici riprende esplicitamente il sistema del "one-stop shop". Pertanto, le disposizioni legislative francesi si applicano solo se la concentrazione notificata non rientra nel campo di applicazione del regolamento CE n. 139/2004 del 20/01/2004 sul controllo delle concentrazioni tra imprese. Pertanto, per essere soggetto alla procedura nazionale di controllo, la concentrazione che supera le due soglie in termini di fatturato non deve, d'altra parte, raggiungere le soglie stabilite dal regolamento comunitario.

In quest'ultimo caso, le parti devono rispettare il decreto che stabilisce il contenuto del file di notifica.

B / Condizioni relative al rispetto dei contenuti del file di notifica

1144. - Per quanto riguarda la procedura di notifica, il decreto attuativo della legge sui nuovi regolamenti economici del 30/04/2002 ha posto le basi per una notifica semplificata senza, tuttavia, nominarlo esplicitamente. L'articolo 5 e i suoi allegati definiscono il contenuto di una notifica.

1145. - Il file di notifica deve contenere una descrizione dettagliata degli aspetti giuridici e finanziari dell'operazione proposta, una presentazione delle imprese interessate e dei gruppi ai quali appartengono, e indicazioni per ciascun mercato rilevante. Un mercato rilevante è definito come un mercato rilevante, in termini di prodotti e termini geografici, in cui l'operazione notificata ha un impatto diretto o indiretto. Un mercato del prodotto rilevante comprende tutti i prodotti o servizi che il consumatore considera intercambiabili o sostituibili a causa dei loro

caratteristiche, i loro prezzi e lo scopo per cui sono destinati. Un mercato geografico rilevante è un territorio sul quale vengono offerti e richiesti beni e servizi. Le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee. Può, in particolare, essere distinto dalle aree geografiche vicine perché le condizioni della concorrenza differiscono sensibilmente.

1146. - Inoltre, viene ripetuta la distinzione comunitaria tra i "soli" mercati rilevanti e i mercati "interessati" dall'operazione. Un mercato rilevante è considerato interessato se due o più società o gruppi operano in tale mercato e le loro quote complessive raggiungono almeno il 25%. Lo stesso vale se almeno una società svolge la sua attività in tale mercato e un'altra di tali imprese opera in un mercato situato a monte oa valle o in un mercato collegato, a condizione che tutte le imprese raggiungano un minimo del 25% in ciascuno di questi mercati . Inoltre, un mercato può essere influenzato dalla scomparsa di un potenziale concorrente a causa della transazione. Pertanto, per un numero elevato di concentrazioni, non vi sarà alcun mercato interessato, il che comporterà una notifica semplificata.

1147. - Nel caso in cui l'operazione rientri nella definizione di mercato interessato, le parti notificanti devono fornire informazioni supplementari molto dettagliate alla Direzione generale della concorrenza per il consumo e la repressione delle frodi.

1148. - Il file di notifica firmato viene inviato in quadruplicato. Quando l'amministrazione rileva che il file è incompleto o che alcuni dei suoi elementi non sono conformi alle definizioni normative, richiede quindi che il file sia completato o rettificato.

1149. - L'applicazione di tali disposizioni alle banche non sembra quindi creare difficoltà. È lo stesso per l'oggetto del controllo.

§ 2: Applicazione dello scopo del controllo delle concentrazioni: preservazione di una libera concorrenza effettiva

1150. - Questa competizione libera ed efficace è preservata da attori eterogenei (A). Questi ultimi applicano le disposizioni del codice di commercio che prevede i metodi di controllo (B).

A / La preservazione della libera concorrenza da parte di attori eterogenei

1151. - Il controllo francese delle concentrazioni sancisce la preponderanza dell'attore politico (1). Tuttavia, questo non significa che il controllo sia solo politico. In effetti, anche gli attori legali intervengono in modo secondario (2). Questa dualità di giurisdizione è fonte di una procedura ingombrante, poiché il controllo dell'operazione di concentrazione che dà luogo a una richiesta di parere da parte del Consiglio della concorrenza è riferito a due autorità distinte.

1 / La preponderanza dell'attore politico

1152. - In origine, l'ordinanza del 01/12/1986 prevedeva che qualsiasi progetto di concentrazione o concentrazione effettuato per meno di tre mesi potesse essere notificato al Ministro dell'Economia e delle Finanze, che quindi decideva di approvare o rifiutare l'operazione . Il ministro fu obbligato a prendere una decisione entro due mesi e il suo silenzio equivaleva all'accettazione. In questo sistema, il Conseil de la concurrence giocava solo un ruolo limitato. In effetti, il Ministro dell'Economia e delle Finanze aveva solo un'opzione per sottoporlo al parere del Consiglio se riteneva che la concentrazione proposta avrebbe influito sulla concorrenza.

1153. - Dopo la riforma risultante dalla legge sui nuovi regolamenti economici, il potere politico rimane sempre predominante nel contesto del controllo delle concentrazioni. Va notato che il progetto di legge prevedeva da un lato la possibilità per il Consiglio della concorrenza di sequestrare d'ufficio e d'altro canto la necessità per il ministro di prendere una decisione nei limiti del parere reso. Il governo era contrario a entrambe queste disposizioni per ragioni politiche, quindi procedurali. Pertanto, sono stati rimossi dal conto finale. Ci rammarichiamo amaramente perché questi avrebbero permesso al controllo delle concentrazioni francesi di "giuridicizzare" in gran parte.

1154. - Inoltre, le parti coinvolte nella concentrazione non sono ancora in grado di ricorrere direttamente al Consiglio per la concorrenza quando è chiaro che il loro progetto può indebolire la concorrenza. Questa possibilità sarebbe stata utile perché avrebbe risparmiato tempo come parte della procedura di revisione della fusione da parte del Ministro dell'economia e delle finanze. Avrebbe inoltre aumentato i poteri del Conseil de la concurrence nei confronti del ministro.

1155. - La notifica è fatta al Ministro dell'Economia. Questa è la responsabilità della parte acquirente. In caso di fusione o costituzione di una joint venture, tutte le parti coinvolte devono comunicare congiuntamente.

1156. - La durata del primo periodo, durante la quale il Ministro è tenuto a prendere una decisione, è stata ridotta da due a cinque settimane. Il completamento dell'operazione proposta è sospeso fino alla decisione del Ministro dell'Economia e delle Finanze sul destino della concentrazione. Tuttavia, le parti possono, su richiesta motivata, rivolgersi al Ministro dell'economia e delle finanze per ottenere l'autorizzazione a procedere alla fusione.

1157. - In pratica, sebbene secondo la riforma, il Ministro dell'Economia e delle Finanze è tenuto a consultare il Consiglio della concorrenza quando ritiene che il progetto possa nuocere alla concorrenza, la decisione rimane tra le sue mani.

1158. - Quando viene effettuata una notifica, è possibile distinguere tre aspetti procedurali entro cinque settimane dalla notifica. Sottolineano chiaramente la preponderanza del ruolo politico in questo controllo. O il ministro informa la parte notificante che l'operazione proposta non rientra nelle competenze delle autorità francesi in materia di controllo delle concentrazioni; non dà risposta entro cinque settimane dalla notifica, nel qual caso si presume che l'operazione sia stata accettata; infine, il ministro ritiene che l'operazione rischia di nuocere alla concorrenza e rimanda al parere del Consiglio per la concorrenza. In questo caso, il Ministro rimane libero dalla decisione finale come abbiamo già indicato. Tuttavia, va notato che quest'ultimo è favorevole alle fusioni bancarie. I criteri di valutazione più comunemente usati danno l'impressione che le ragioni per le concentrazioni non opposte si moltiplichino. Il controllo non è molto rigoroso.

1159. - Di conseguenza, la legge francese assegna un ruolo predominante all'attore politico in materia di controllo delle concentrazioni. La legge sui nuovi regolamenti economici includeva anche un rafforzamento dei poteri dell'amministrazione, mentre la legittimità, l'indipendenza, le risorse e le prerogative degli attori legali erano solo relativamente aumentate.

2 / Il relativo aumento del coinvolgimento di attori legali

1160. - Potrebbe esserci un relativo aumento nel ruolo del Conseil de la concurrence (a) e il giudice dell'eccesso di potere (b). Questi ultimi sono confinati in un ruolo secondario. Tuttavia, i loro interventi permeano il controllo delle concentrazioni di natura legale.

a / L'aumento relativo del ruolo consultivo del Consiglio della concorrenza

1161. - Prima di tutto, una copia della notifica della concentrazione deve essere inviata al Consiglio della concorrenza non appena il Ministro dell'Economia e delle Finanze l'avrà ricevuta.

1162. - Inoltre, nell'ordinanza iniziale del 1 ° dicembre 1986, il ministro dell'Economia e delle finanze disponeva solo di un'opzione per fare riferimento al Conseil de la concurrence quando riteneva che la concentrazione potesse incidere sulla concorrenza. Tuttavia, con la riforma introdotta dalla legge sui nuovi regolamenti economici, la consultazione del Consiglio della concorrenza è obbligatoria non appena il Ministro constata una violazione della concorrenza. Pertanto, grazie a questa riforma, non è più possibile opporsi a una fusione senza il parere del Consiglio della concorrenza.

1163. - Infine, essendo divenuta obbligatoria la notifica delle fusioni, il numero di progetti presentati al Conseil de la concurrence è aumentato. Il ruolo del Conseil de la concurrence è stato quindi ampliato.

1164. - Nel caso in cui il Conseil de la Concurrence venga sequestrato, ha tre mesi per esprimere il proprio parere. Durante l'inchiesta, il Conseil de la concurrence può consultare terzi di sua scelta. In particolare, può consultare i consigli di fabbrica delle società partecipanti alla concentrazione che possono anche chiedere di essere ascoltati. Tuttavia, gli interessi legittimi delle parti coinvolte nella concentrazione e delle altre parti consultate devono essere presi in considerazione al fine di preservare il segreto aziendale. Entro tre settimane dalla comunicazione del rapporto, le parti sono invitate a presentare i loro commenti. Infine, il Conseil de la concurrence dà la sua opinione. Può proporre il divieto della transazione o condizionare la concentrazione agli impegni da parte delle parti come la vendita di determinati beni.

1165. - Sono quindi possibili due uscite. Conformemente al parere del Conseil de la concurrence, il ministro vieta la fusione entro quattro settimane dal presente avviso o autorizza il ministro a chiedere alle parti di prendere qualsiasi misura per assicurare una concorrenza sufficiente. Tuttavia, va notato che il Ministro potrebbe non seguire il consiglio del Conseil de la concurrence.

1166. - Se l'impresa non è conforme alla decisione, è passibile di sanzioni finanziarie pronunciate dal Ministro. In questo caso, quest'ultimo deve obbligatoriamente presentare una denuncia al Conseil de la concurrence e non può andare oltre l'importo della somma proposta dal Conseil de la concurrence. Inoltre, un altro attore legale interverrà quando le parti contestano la misura pronunciata.

b / Il relativo aumento del ruolo del giudice dell'eccesso di potere

1167. - Il Consiglio di Stato è il giudice delle decisioni prese dai ministri in merito al controllo delle concentrazioni. È competente a pronunciarsi sui ricorsi per eccesso di potere. La giurisdizione del tribunale amministrativo non è discutibile nel caso delle decisioni di polizia amministrativa, prese dai ministri nel quadro delle prerogative straordinarie loro affidate dal codice di commercio. L'oggetto del controllo esercitato dal giudice amministrativo è proprio quello di assicurare che i ministri non abbiano ecceduto il loro potere andando oltre le prerogative loro affidate. All'interno della giurisdizione amministrativa, il Consiglio di Stato è competente a conoscere in primo luogo e in ultima istanza le decisioni ministeriali adottate in materia di controllo delle concentrazioni.

1168. - Questo controllo giurisdizionale si riferisce agli atti dell'Amministrazione, cioè alla decisione finale presa dai ministri interessati. Il controllo non riguarda direttamente il parere del Consiglio della concorrenza, che agisce in veste consultiva a monte della decisione ministeriale, il cui parere non è in quanto tale oggetto di ricorso.

1169. - Il controllo esercitato dal giudice amministrativo è quindi centrato sulla decisione ministeriale. È un controllo della legalità, che assume la forma di ricorso per eccesso di potere. In tale contesto, spetta al giudice amministrativo valutare se i ministri siano rimasti nell'ambito delle loro prerogative, se non hanno superato i poteri loro affidati al fine di mantenere o ripristinare una concorrenza sufficiente. Questo controllo non è specifico per la concentrazione. Prende la forma e le usuali modalità di controllo della legalità esercitate dal giudice amministrativo su tutti gli atti dell'Amministrazione.

1170. - È quindi l'applicazione del controllo di common law esercitato dal giudice amministrativo su tutte le decisioni dell'Amministrazione. Tuttavia, questo controllo di common law cerca di integrare il ragionamento economico della materia in cui intervengono le decisioni prese nel contesto del controllo delle concentrazioni. Sembra che il Consiglio di Stato sia riuscito a integrare questo ragionamento economico in modo soddisfacente, il che le ha permesso di intervenire nel contenzioso sul controllo delle concentrazioni.

1171. - Di conseguenza, il primo è il controllo del procedimento amministrativo (a) e in secondo luogo il controllo della validità delle decisioni ministeriali (ß). Questi controlli possono avere gravi conseguenze, in particolare nel caso di una risoluzione controversa (?).

a / Controllo della procedura amministrativa

1172. - Nel controllo dell'eccesso di potere esercitato dal giudice amministrativo sulla legittimità delle decisioni amministrative, il controllo delle forme e la procedura seguita dall'amministrazione occupa un posto importante. Questo aspetto del controllo riguarda tre elementi: la competenza, la procedura e la forma della decisione.

1173. - Questi diversi aspetti sollevano difficoltà ineguali. Nel campo della giurisdizione, il Consiglio di Stato controlla, ad esempio, la validità delle deleghe di firma concesse dai ministri ai firmatari delle decisioni, quando i ministri non si firmano. Questo punto non crea reali difficoltà. Nel campo della forma, il principale argomento di attenzione è senza dubbio la motivazione delle decisioni ministeriali, imposte dal Codice di commercio. Tuttavia, l'esperienza dimostra che le decisioni ministeriali sono spesso motivate da molto tempo e che le loro motivazioni sono spesso allineate in larga misura con quelle adottate dal Conseil de la Concurrence.

Questi aspetti non causano serie difficoltà. D'altra parte, non è lo stesso per altri due punti parzialmente illuminati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato. Questo è il meccanismo della decisione tacita e la questione dei diritti della difesa.

- Il meccanismo della decisione tacita

1174. - Il Conseil d'Etat ha definito il tacito meccanismo decisionale previsto dagli articoli L. 430-5 IV e L. 430-7 V Codice commerciale. Questo meccanismo di decisione tacita è particolarmente importante. Infatti, in assenza di una espressa decisione presa entro i termini prescritti, nasce un'accettazione tacita della concentrazione, che alleggerisce l'Amministrazione di ogni possibilità di controllo della concentrazione. Dall'adozione della legge sui nuovi regolamenti economici, il periodo di esame concesso all'Amministrazione è stato di cinque settimane. Se il Ministro si appella al Conseil de la concurrence, quest'ultimo ha tre mesi per esprimere il proprio parere e l'Amministrazione deve pronunciarsi entro quattro settimane dal presente avviso. Sulla gestione di questo meccanismo, la giurisprudenza ha fornito tre chiarimenti:

l'attivazione del ritardo non viene eseguita fino al completamento del file di notifica. L'allegato I del decreto n. 2002-689 del 30/04/2002 stabilisce un elenco dei documenti che devono essere prodotti dalla società notificante e l'amministrazione può esigere la produzione di tutti i documenti necessari per la valutazione della portata della concentrazione;

- il periodo decorre dalla data di deposito del fascicolo completo, vale a dire normalmente dalla data della ricevuta di ritorno rilasciata dal ministro attestante che il fascicolo è completo. Ma se l'avviso di ricevimento non viene emesso lo stesso giorno, deve indicare la data di ricevimento dei documenti e il periodo decorre da tale data;

- la modalità di calcolo del ritardo obbedisce alle classiche regole di calcolo: il ritardo inizia a decorrere dal giorno successivo alla data scelta dalla conferma di ricezione a zero ore. Per fornire questo chiarimento, la giurisprudenza si è basata sulle soluzioni generali del diritto amministrativo. Ha inoltre preso in considerazione le regole stabilite dal codice commerciale francese e il decreto attuativo n ° 2002-689 del 30/04/2002.

- La questione dei diritti della difesa

1175. - Per quanto riguarda il controllo del procedimento amministrativo, un posto speciale deve essere riservato al rispetto dei diritti della difesa. Vale la pena evidenziare tre punti.

1176. - In primo luogo, l'esame può riguardare il rispetto del contraddittorio del procedimento dinanzi al Conseil de la concurrence. Sono i testi che organizzano questa procedura contraddittoria. Se necessario, il Consiglio di Stato sanzionerebbe la loro mancanza di conoscenza. Qualsiasi irregolarità procedurale dinanzi al Consiglio della concorrenza comporterebbe l'annullamento della decisione ministeriale presa previa consultazione del Consiglio.

1177. - Successivamente, il Consiglio di Stato assicura che il Ministro dell'Economia, indipendentemente dalla procedura dinanzi al Consiglio per la concorrenza, rispetti il ​​carattere contraddittorio che la procedura deve avere nei confronti delle parti dell'operazione di concentrazione. Non può basare la sua decisione su elementi sostanziali non discussi dalle parti prima che la decisione sia presa. Il Ministro deve anche inviare il parere del Consiglio della concorrenza alle parti che hanno effettuato la notifica. Inoltre, ai sensi dell'articolo L. 430-7 III del codice commerciale francese, il ministro deve comunicare il progetto di decreto alle parti interessate in tempo utile per consentire loro di presentare le loro osservazioni.

1178. - Infine, al di là dei testi, il Consiglio di Stato ha imposto di consentire alle società esterne alla concentrazione, nondimeno direttamente interessate dalla decisione ministeriale, di presentare le proprie osservazioni prima della decisione.

1179. - È necessario distinguere tra le parti della concentrazione per le quali è organizzato un procedimento contraddittorio e le altre imprese interessate dall'operazione, o più precisamente interessate dalla decisione dei ministri. Tutte le decisioni relative al controllo delle concentrazioni non sono necessariamente collegate direttamente ad altre società rispetto a quelle coinvolte nella transazione. Molto spesso, non ci sono altre società coinvolte nella decisione.

Tuttavia, può accadere che la decisione ministeriale stabilisca le condizioni per l'accettazione della concentrazione e che si rivolgono direttamente a società terze. In questo caso, il Conseil d'Etat considera, in nome del principio generale dei diritti della difesa, che la decisione può essere presa solo se la terza società è stata posta in grado di presentare le proprie osservazioni.

1180. - Il contenuto del contraddittorio non è lo stesso a seconda che sia esercitato nei confronti delle parti della concentrazione o nei confronti di società terze. Per le parti, è il codice commerciale e il decreto n. 2002-689 del 30/04/2002 che descrivono la procedura del contraddittorio, sia dinanzi al Consiglio della concorrenza che al ministro. La sostanza della procedura contraddittoria è diversa per le società terze. Il principio dei diritti della difesa implica che essi debbano essere informati del contenuto della decisione che il Ministro intende prendere nei loro confronti e che possano presentare le loro osservazioni alla Corte a tempo debito. Ministro.

Il controllo della procedura non è l'unico esercitato dal giudice sull'eccesso di potere. Non è sufficiente garantire che l'amministrazione abbia rispettato le regole di forma e procedura a cui è soggetta per giudicare la sua decisione. È ancora importante verificare la validità della sua decisione, in particolare la legittimità delle ragioni che ispirano la sua posizione.

§ / Il controllo dei meriti delle decisioni ministeriali

1181. - Per quanto riguarda il controllo delle concentrazioni, come per gli altri atti dell'Amministrazione, il controllo della legittimità delle ragioni delle decisioni ministeriali è quindi decisivo. Questo controllo è completo e può essere esaminato da più angolazioni.

- Un controllo approfondito

1182. - Il controllo esercitato sulla validità della decisione dei ministri è un controllo approfondito. Copre tutte le fasi del ragionamento seguito dall'amministrazione, la sua valutazione della situazione economica e concorrenziale delle società interessate e l'adeguatezza della misura. Vale la pena evidenziare tre elementi.

1183. - In primo luogo, il controllo esercitato non riguarda solo l'interpretazione astratta delle norme contenute nel codice di commercio. Comprende naturalmente il controllo dell'errore di legge, che mira a dare la corretta interpretazione dello stato di diritto. Ma il controllo va ben oltre; si occupa anche della concreta applicazione fatta dall'amministrazione.

1184. - In secondo luogo, il controllo esercitato sulla situazione concreta delle società porta il giudice amministrativo a esercitare un controllo sulla qualificazione giuridica dei fatti, ciò che chiamiamo un controllo completo della qualificazione sull'apprezzamento portato dall'amministrazione. Non si tratta di un semplice controllo dell'errore manifesto di apprezzamento, ma di un controllo completo delle varie valutazioni fatte dall'amministrazione. Pertanto, il Consiglio di Stato si pronuncia sui limiti del mercato rilevante, il danno alla concorrenza derivante dalla concentrazione e dalla controparte in termini di contributo al progresso economico.

1185. - Questo controllo delle qualifiche giuridiche si basa sull'idea che il potere di azione dei ministri in materia di concentrazione è inquadrato e soggetto a condizioni. Questi sono stabiliti nell'articolo L. 430-1 del francese

Codice commerciale, che consente ai ministri di opporsi solo a progetti di concentrazione definiti con precisione. Inoltre, l'articolo L. 430-2 del codice di commercio stabilisce le soglie per l'attivazione del controllo. Inoltre, gli articoli L. 430-5-III e L. 430-7-III del codice commerciale francese precisano che le decisioni ministeriali devono essere giustificate dal desiderio di assicurare o ripristinare una concorrenza sufficiente. Queste condizioni inquadrano il margine di manovra dell'Autorità. Il controllo di qualificazione giudiziaria esercitato dal giudice amministrativo mira a garantire che, in ciascun caso, le condizioni che regolano l'azione dei ministri sono state soddisfatte.

1186. - Infine, il controllo esercitato dal Conseil d'Etat include aspetti di proporzionalità. Gli articoli L. 430-5-III, L. 430-5-IV, L. 430-7-III, L. 430-7-IV e L. 430-7-V del codice di commercio francese lasciano all'Amministrazione un vasta gamma di possibili decisioni che possono arrivare fino a proibire l'operazione. Ma i ministri possono accontentarsi di imporre sottosezioni, condizioni e requisiti speciali progettati per ripristinare sufficienti

concorrenza. Va notato che i ministri non sono liberi di scegliere in questo intervallo su base discrezionale e che la loro scelta è, in una certa misura, soggetta a un controllo di proporzionalità. Le misure adottate dai ministri non devono comportare eccessive interferenze con la libertà del commercio e dell'industria. Spetta al giudice assicurarsi che la decisione presa dai ministri sia stata adattata alla situazione dell'amministrazione. In tal modo, verifica che la decisione non abbia né sottostimato le misure correttive necessarie per ripristinare una concorrenza sufficiente né vincoli imposti oltre quanto necessario per ripristinare la concorrenza.

- I diversi angoli di controllo

1187. - Questo controllo approfondito è disponibile sulle diverse fasi del ragionamento dei ministri. Pertanto, il Consiglio di Stato è condotto a esaminare, sulla base dei documenti presentati e degli argomenti delle parti, i seguenti elementi:

- la nozione di concentrazione: la questione è se un accordo tra società costituisca una concentrazione ai sensi dell'articolo L. 430-1 del codice commerciale francese. Il giudice può verificare se le soglie di controllo di cui all'articolo L. 430-2 del codice di commercio sono superate o meno, quando la questione è formalmente formulata dalle parti;

- il mercato rilevante: al fine di verificare che vi sia effettivamente un danno alla concorrenza, è necessario che il giudice verifichi se l'amministrazione abbia motivato in un quadro adeguato, ossia se abbia mantenuto il mercato di analisi come mercato di riferimento. Il Conseil d'Etat esercita il pieno controllo sulla definizione del mercato rilevante, seguendo il metodo di analisi convenzionale adottato dalle autorità della concorrenza. Il controllo di qualificazione legale esercitato su questo aspetto del file dipende quindi da un'analisi di mercato. L'analisi del giudice può essere basata su quella espressa dal Conseil de la concurrence nel suo parere precedente. - la violazione della concorrenza: spetta di nuovo al giudice verificare se la concentrazione possa compromettere la concorrenza. Il Consiglio di Stato esercita anche il pieno controllo, in considerazione degli elementi ad esso sottoposti, al fine di misurare l'entità delle conseguenze concorrenziali attribuite alla concentrazione;

- contributo al progresso economico: questo elemento consente, se del caso, di giustificare un danno alla concorrenza. Il Conseil de la concurrence deve formulare una valutazione su questo punto ai sensi dell'articolo L. 430-6 del codice di commercio e i ministri possono incorporare questa preoccupazione nella loro decisione. Questo punto sarebbe anche soggetto, se gli argomenti delle parti ad esso, a un controllo del Consiglio di Stato;

- proporzionalità delle misure: il giudice verifica infine che il contenuto delle misure infine decise dai ministri fosse esattamente proporzionato alle infrazioni alla concorrenza. Questo controllo non è esercitato in astratto. Al contrario, tiene conto degli impegni che le aziende accettano di fare. In considerazione di questi impegni, il giudice equilibra la concorrenza e le misure correttive previste dall'Amministrazione. È con questo metro che giudica, in fin dei conti, la legalità delle ingiunzioni fatte alle aziende.

? / Le conseguenze di una cancellazione controversa

1188. Le conseguenze derivanti dal controllo di legalità esercitato dal giudice amministrativo sono le stesse del diritto ordinario delle cause amministrative. Il primo è sulla decisione ministeriale, il secondo sui poteri del ministro.

- le conseguenze sulla decisione ministeriale

1189. - Il giudice dell'eccesso di potere, quando è sequestrato in una decisione amministrativa che considera illegale, può solo pronunciare l'annullamento totale o parziale di questa decisione. L'annullamento è parziale se l'illegalità riguarda solo una parte della decisione che è separabile, staccabile dalle altre parti della decisione. In altri casi, la cancellazione pronunciata è una cancellazione totale. Per quanto riguarda le concentrazioni, è improbabile che la cancellazione possa essere solo parziale. In effetti, è nella natura di queste decisioni ministeriali incidere indivisibilmente su un mercato. La valutazione è globale. Non può essere diviso in diverse sezioni autonome l'una rispetto all'altra.

1190. - Per annullare una decisione amministrativa, il giudice amministrativo deve cancellare la decisione, per decidere sulla sparizione retroattiva di quest'ultimo. Pertanto, nel caso in cui il ministro abbia rifiutato la concentrazione, la sua decisione scompare del tutto. Questa prerogativa sembra conferire un potere primitivo al giudice dell'eccesso di potere. Tuttavia, va notato che se la decisione ministeriale in questione viene annullata pochi mesi dopo, ciò non è spesso pratico perché i dati nel frattempo sono cambiati. Viceversa, nel caso in cui il Ministro abbia accettato la concentrazione, con o senza condizioni, l'annullamento della sua decisione rimuove il tipo di immunità concessa alla concentrazione. L'obbligo di mettere in discussione la transazione è di eccezionale gravità per le parti. Di conseguenza,

- Le conseguenze sui poteri del ministro

1191. - Paradossalmente, nello stato della legislazione, l'annullamento della sua decisione conferisce al Ministro, almeno in diritto, un certo potere. Poiché la sua decisione è scomparsa dall'effetto della risoluzione controversa, si ritiene che non sia mai intervenuta. Non è più un ostacolo, in caso di notifica fatta ai sensi dell'articolo L. 430-3 del codice commerciale francese, a una nuova attuazione del controllo delle concentrazioni. Il ministro recupera il potere di governare sulla concentrazione. Se lo fa, dovrà prendere una decisione alla luce delle circostanze di legge e di fatto che prevalgono alla data della sua nuova decisione. La società notificante potrà confermare la sua richiesta, nel qual caso inizieranno nuovi periodi di revisione da parte del Ministro.

Di conseguenza, il controllo del giudice sulle decisioni relative alle fusioni riguarda l'uso da parte dell'Amministrazione dei concetti di legge sulla concorrenza che sono alla base del controllo delle fusioni. Tuttavia, per eseguire questo esame, il giudice amministrativo si avvale della sua tradizionale griglia di controllo della legalità. In effetti, questo controllo ha lo stesso obiettivo che nelle altre controversie che rientrano nel Consiglio di Stato. Questo serve a controllare l'intervento dell'Amministrazione per garantire che quest'ultimo non vada al di là di quanto necessario per salvaguardare l'interesse generale.

L'obiettivo è quello di trovare un equilibrio tra la conservazione degli interessi particolari delle imprese e la salvaguardia dell'interesse generale, vale a dire il mantenimento di una concorrenza effettiva.

B / Le modalità per il mantenimento di una libera concorrenza effettiva

1192. - In linea di principio, il ministro e il Conseil de la concurrence controllano l'esistenza di una violazione della concorrenza (1). Quindi, procedono prima di tutto ad un bilancio competitivo. Se risulta negativo, possono prendere in considerazione un bilancio economico. Pertanto cercano se questo attacco può essere giustificato dal progresso economico e sociale (2). Se il bilancio è positivo, la concentrazione sarà

1 / Il controllo dell'assenza di danni alla concorrenza

1193. - Il ministro e il Conseil de la concurrence conducono una revisione volta a preservare la libera concorrenza in un mercato. Di conseguenza, ai sensi degli articoli L. 430-6 e L. 430-7 del codice commerciale francese, una fusione può essere vietata solo quando è probabile che nuoccia alla concorrenza. Questo danno deriva, in particolare, dalla creazione o dal rafforzamento di una posizione dominante o da una situazione di dipendenza economica. Va notato che il test selezionato si riferisce anche al criterio più ampio della riduzione della concorrenza.

1194. - Al fine di valutare i potenziali effetti di una concentrazione sulla concorrenza, è necessario definire in anticipo i mercati rilevanti. La delineazione del mercato rilevante è la fase preliminare e fondamentale dell'analisi competitiva. Ha due dimensioni. Da un lato, è il mercato del prodotto. Questo viene analizzato secondo un insieme di indici qualitativi e quantitativi. Gli elementi qualitativi si trovano principalmente nell'analisi della domanda, in quella della natura del prodotto, nella sua modalità di distribuzione o attraverso la distinzione in base al tipo di acquirenti o candidati. A questi elementi di analisi qualitativa, aggiungere elementi quantitativi. Questi ultimi hanno lo scopo di valutare la sostituibilità dei prodotti, vale a dire cercare prodotti che i consumatori considerino soddisfacenti rispetto a quelli conferiti dai prodotti in questione. D'altra parte, è necessario delimitare il mercato geografico. Ciò viene fatto in base alla sostituibilità di prodotti o servizi in base a costi di trasporto, flussi commerciali, barriere normative e eventuali vincoli tecnici esistenti.

1195. - Successivamente, si devono valutare i cambiamenti strutturali nel mercato relativi alla transazione in esame. L'analisi eseguita tiene conto delle specificità del mercato rilevante, come il grado di concentrazione già esistente. Vengono inoltre prese in considerazione le prospettive di sviluppo del mercato, ovvero il grado di apertura del mercato. Questo controllo è molto delicato perché il momento rilevante è il futuro. Pertanto, implica necessariamente aspettative. Il primo pericolo è quindi il rischio di errore nella valutazione perché la ricostituzione di quello che sarà il mercato, che sarà o non sarà, non è facile.

1196. - Infine, a seconda delle circostanze che si presentano, il Ministro può ritenere che la transazione possa danneggiare la concorrenza. In questo caso, fa appello al Conseil de la concurrence. Quest'ultimo esamina i mercati rilevanti. In caso di violazione della concorrenza, il Consiglio formula un parere sfavorevole sulla fusione al fine di mantenere una concorrenza effettiva.

1197. Dopo aver ricevuto la comunicazione del Consiglio della concorrenza, comunicata dal ministro, le parti possono proporre impegni in grado di porre rimedio agli effetti anticoncorrenziali della transazione prima della fine di un periodo di quattro settimane a decorrere dalla data di consegna dell'avviso il ministro. Gli impegni hanno due caratteristiche. Nella forma, si tratta di proposte presentate dalle parti all'autorità di vigilanza. Sul merito, queste proposte riguardano l'adempimento di obblighi il cui scopo è eliminare i problemi di concorrenza che potrebbero ostacolare l'emissione dell'autorizzazione.

1198. - Questi impegni sono utilizzati nei casi in cui è probabile che i problemi di concorrenza vengano eliminati. In linea di principio, devono accompagnare la notifica. Tuttavia, vengono spesso offerti più tardi non appena sorgono difficoltà. Nel contesto della cosiddetta "procedura pesante" con rinvio al Consiglio della concorrenza, possono essere formulati solo per iscritto. Gli impegni possono anche essere negoziati secondo la cosiddetta procedura "leggera", ossia nel caso in cui il Ministro non ritenga necessario rivolgersi al Consiglio della concorrenza. In questo caso, sembra che possano essere proposti fino all'ultimo minuto, soggetti solo al rispetto del principio dei diritti della difesa. Pertanto, per diversi anni, l'amministrazione ha cercato di risolvere tali casi amichevolmente, dopo una negoziazione con le società. Questa pratica è stata confermata dalle numerose lettere indirizzate loro dal Ministro, informandole che non avrebbe chiesto il parere del Consiglio della concorrenza. Questo processo è stato molto criticato.

1199. - Abbiamo appena dimostrato che quando la concentrazione incide negativamente sulla concorrenza, le parti possono proporre impegni per risolvere i problemi individuati. Se il danno alla concorrenza persiste, l'autorità di vigilanza effettua una valutazione economica e sociale.

2 / Contributo al progresso economico e sociale

1200. - Conformemente all'art. L. 430-6 del codice di commercio francese, il Conseil de la concurrence valuta se la concentrazione porti al progresso economico un contributo sufficiente a compensare le infrazioni alla concorrenza. È una possibilità di cancellare l '"illecito" di una concentrazione che tuttavia supera le soglie legali e danneggia la concorrenza, quando compensa questa violazione con "un contributo sufficiente al progresso economico".

1201. - Il Consiglio deve applicare il metodo dell'equilibrio economico al fine di confrontare i vantaggi e gli svantaggi della concentrazione. Deve assicurarsi di avere una relazione sufficiente con i progressi previsti. Pertanto, il Consiglio cerca di vedere se i presunti progressi sono probabili, se si tratta effettivamente di un progresso economico per la comunità nel suo complesso, e non solo un vantaggio commerciale a scapito dei concorrenti o dei co-contraenti. Infine, il Consiglio è tenuto a verificare se la transazione in esame è strettamente necessaria per il conseguimento dei presunti progressi. Quindi verifica che questo progresso possa essere raggiunto solo per mezzo della concentrazione. Nel suo parere n. 91A6 del 21/06/1991 affermava che doveva esserci un nesso causale tra la fusione e il progresso economico.

1202. - Il progresso economico consiste nel miglioramento della produttività. La sua importanza è stata chiaramente affermata dal legislatore stesso. Infatti, egli aveva, da solo, citato nell'articolo 51-2 dell'ordinanza n. 45-1483 del 30/06/1945. Se il legislatore del 1986 non ha ritenuto utile menzionare, a titolo di esempio, l'immagine del suo predecessore, l'aumento della produttività come fattore di progresso, non si dovrebbe concludere che la sua analisi sia stata modificata. In effetti, il miglioramento della produttività è il fattore principale preso in considerazione dal Conseil de la concurrence. Può anche essere la capacità di innovare o aumentare le operazioni internazionali. Pertanto, il criterio della competitività internazionale viene preso in considerazione in modo eminente.

1203. - Il Conseil de la concurrence decide soltanto sul contributo sufficiente al progresso economico che la concentrazione potrebbe comportare. A differenza del Consiglio della concorrenza, i ministri competenti non sono interessati solo al contributo dell'operazione al progresso economico, ma apprezzano anche le implicazioni sociali di quest'ultimo. Quindi, il progresso sociale è parte della competenza ministeriale. Pertanto, le parti possono essere soggette a condizioni che apporterebbero un contributo sufficiente al progresso economico e sociale.

1204. - Va notato che, secondo alcuni autori, l'indipendenza nazionale o la protezione del consumatore sono anche elementi del progresso sociale. Un problema risiede quindi nell'asimmetria della divisione dei poteri tra il ministro e il Conseil de la concurrence. Sarebbe probabilmente preferibile, al fine di salvaguardare pienamente la coerenza della valutazione giuridica, delimitare più chiaramente le rispettive aree di competenza del Consiglio e del Ministro, o addirittura di allinearle.

Abbiamo appena dimostrato che il controllo delle fusioni bancarie nel diritto della concorrenza nazionale non deve essere originale.

Conclusione del titolo 1:

1205. - Abbiamo quindi dimostrato che le fusioni bancarie devono essere soggette al diritto comune della concorrenza.

1206. - Da un lato, ai sensi del diritto comunitario della concorrenza, gli enti creditizi sono senz'altro soggetti al regolamento n. 139/2004 del 20/01/2004 sulle concentrazioni. Tuttavia, abbiamo dimostrato l'esistenza di incertezze giuridiche legate alla considerazione della specificità bancaria. Questi hanno gradualmente diminuito. In effetti, è difficile giustificare in modo convincente l'esistenza di specificità nel trattamento concorrenziale degli enti creditizi perché questo controllo ha il solo scopo di evitare ostacoli alla concorrenza effettiva in un mercato. Pertanto, la specificità del calcolo della dimensione comunitaria degli enti creditizi è stata abbandonata. La "clausola bancaria" non è stata applicata, mentre la tutela degli "interessi legittimi" nazionali è stata limitata dalla Commissione. Inoltre, quest'ultimo ha definito i mercati bancari di riferimento in modo comparabile ad altri settori economici. Infine, abbiamo evidenziato l'assenza di una soglia di posizione dominante specifica per il settore bancario nonché la mancanza di una specificità nell'uso degli impegni.

1207. - D'altra parte, nel diritto interno, l'ambiguità relativa all'applicazione del diritto della concorrenza alle fusioni bancarie è stata fortemente criticata. Abbiamo sottolineato che numerosi argomenti hanno favorito la presentazione degli enti creditizi alla normativa francese sulla concorrenza durante la loro concentrazione. La validità di questo ragionamento è stata infine sanzionata dal legislatore.

In definitiva, se la legge sulla concorrenza deve essere imposta agli enti creditizi, devono anche applicarsi i meccanismi tradizionali che regolano gli effetti delle fusioni.

Titolo 2: esclusione della specificità relativa agli effetti delle fusioni bancarie

1208. - Le fusioni bancarie sono soggette a norme e controlli specifici durante la fase di attuazione dell'operazione con l'obiettivo di proteggere il sistema bancario e finanziario. Una volta che questi controlli sono stati effettuati, possono essere applicati i meccanismi classici che regolano qualsiasi concentrazione. La mancanza di specificità riguardo agli effetti di queste concentrazioni è logicamente spiegata perché la stabilità del sistema bancario non è più in pericolo.

1209. - Pertanto, il trasferimento universale delle attività è applicabile alle fusioni bancarie. Non c'è quindi specificità bancaria. In realtà, il trasferimento universale della ricchezza è solo un effetto della concentrazione che è già stato controllato a monte dalle autorità bancarie e finanziarie.

1210. - Lo stesso vale per gli effetti di queste fusioni su partner e manager. Controlli specifici effettuati dal CECEI li riguardano già durante lo svolgimento dell'operazione. Questi controlli vengono realizzati, gli effetti della concentrazione sui partner e sui gestori non mettono più in pericolo il sistema bancario. Questi sono quindi soggetti agli effetti legali e fiscali applicabili in qualsiasi operazione di concentrazione.

1211. - Per quanto riguarda i dipendenti, l'articolo L. 122-12 del Codice del lavoro sul trasferimento dei contratti di lavoro si applica come in qualsiasi società. Gli effetti delle fusioni sui dipendenti non sono specifici perché il sistema bancario non è in pericolo. Questa è un'altra logica che è essenziale il cui obiettivo principale è la protezione del lavoratore.

1212. Infine, gli effetti sui consumatori o sui creditori non differiscono in realtà nel settore bancario rispetto ad un altro settore economico. In effetti, come abbiamo già spiegato, queste concentrazioni sono già rigorosamente controllate durante la loro produzione. Una volta effettuati questi controlli, poiché la stabilità del sistema bancario non è più in pericolo, si possono applicare le regole classiche che regolano qualsiasi concentrazione.

1213. - Sebbene non vi sia specificità bancaria nelle norme che disciplinano gli effetti delle fusioni bancarie, lo studio di queste regole è tuttavia essenziale. In primo luogo, uno studio completo delle fusioni bancarie deve necessariamente delineare le regole che governano gli effetti di queste operazioni. Inoltre, evidenzieremo una serie di ambiguità che cercheremo di risolvere.

1214. - Saremo quindi interessati alla trasmissione universale del patrimonio. Dal punto di vista dell'approccio classico all'operazione di fusione, esso viene presentato come un'operazione divisa in due fasi. All'inizio, la società che verrà assorbita, o le società che si uniranno, si scioglieranno senza che questo scioglimento sia accompagnato da una liquidazione e da una partizione. In una seconda fase, la "morte" della società si traduce in una trasmissione universale della sua eredità. Così presentata, l'operazione non è fondamentalmente diversa dal processo che si sviluppa sulla morte di una persona fisica.

Senza guardare, per ora, se questa presentazione può spiegare tutte le soluzioni legali e giurisprudenziali, è possibile notare che non riflette la realtà del corso dell'operazione. In effetti, suggerisce che, come le persone fisiche, la morte è all'origine della trasmissione del patrimonio quando in realtà è la decisione di trasmettere il patrimonio della società che causa la sua morte. L'eredità attiva e passiva della ricchezza è quindi decisa "nella vita della società" e la "morte" di questa società è il suo primo effetto.

Questa anomalia porta a dare piena rilevanza all'idea di permanenza dell'azienda per spiegare l'operazione di fusione. L'azienda "assorbita" o "combinata", in questa presentazione, rimarrebbe attraverso la modifica delle strutture legali. Inoltre, nella misura in cui "le attività delle società incorporate o fuse sono conferite alla società incorporante o alla nuova società risultante dalla fusione", deve essere ammesso che una società sussiste senza attività proprie o che la fusione di patrimoni non è completo.

1215. - Questo trasferimento di proprietà non può rimanere senza conseguenze sull'effetto relativo della convenzione. Operando la trasmissione universale della ricchezza, è ovvio che la relatività degli effetti dell'accordo di fusione è necessariamente molto attenuata. In effetti, sembra addirittura possibile affermare che il principio dell'effetto relativo delle convenzioni viene qui rimosso. Riappare solo parzialmente e indirettamente quando il legislatore lo ha usato per proteggere una particolare categoria di terzi. Questa mitigazione dell'effetto relativo delle convenzioni prevale anche nell'area delle fusioni e acquisizioni bancarie.

1216. - Di conseguenza, le norme giuridiche che disciplinano gli effetti delle fusioni sulla situazione delle banche (capitolo 1) e di terzi (capitolo 2) non sono specifiche per gli enti creditizi.

Capitolo 1: La mancanza di specificità delle norme che disciplinano gli effetti delle fusioni sulla situazione di

1217. - Esistono norme direttamente relative al patrimonio della persona giuridica (sezione 1), mentre alcune disposizioni regolano in particolare gli effetti delle fusioni sulle categorie di persone incluse nella banca (sezione 2).

Sezione 1: le norme relative al patrimonio della persona giuridica

1218. - Studieremo le regole che regolano gli effetti della concentrazione sui contratti accessori (§ 1) ma anche sui contratti principali (§ 2). I contratti stipulati dalle banche sono molteplici, uno studio esaustivo di ciascun tipo di accordo sarebbe irragionevole. È così che scegliamo di studiare la situazione delle garanzie, dei contratti di locazione e dei contratti relativi al sistema informativo. Questa decisione non è casuale. In effetti, questi contratti sono quelli che sollevano le difficoltà più legali.

§ 1: La situazione dei contratti accessori

1219. - Le operazioni di fusione comportano tutte un trasferimento di attività e inoltre una trasmissione su base universale. È quindi logico pensare che le garanzie siano trasmesse ipso facto sia dal lato delle attività sia dalle passività con l'eredità stessa trasmessa. Questo è vero in parte, e in questo senso c'è continuità. Pertanto, l'obbligazione emessa continuerà a beneficiare o onerare l'eredità trasmessa, e conseguentemente a beneficiare o al contrario di obbligare le società che hanno ricevuto o dato.

1220. - Tuttavia, questo principio di eredità universale dei beni non è perfettamente rispettato, in particolare per i crediti post-amalgamati.

1221. - Va notato che non tutte le concentrazioni comportano un cambiamento nella persona giuridica. Alcune operazioni potrebbero quindi non avere alcun impatto sulle garanzie reali di cui godono le banche, quando la stessa entità continua anche se è organizzata diversamente.

1222. - Le banche coinvolte in un'operazione di fusione si trovano in una situazione molto più delicata per mantenere il beneficio delle garanzie personali (A) e reali (B) che coprono i crediti trasmessi alla banca beneficiaria del

transazione. A / L'impatto della fusione sulle garanzie personali ricevute dalla banca incorporata o amalgamata

1223. - Ai fini del presente studio manterremo nella terminologia delle "garanzie personali" le garanzie della banca creditrice che partecipa a un'operazione di fusione. Studieremo in particolare la situazione della banca creditrice che beneficia di garanzie che vengono assorbite o fuse e che quindi scompare.

1224. - Sembra che le operazioni di fusione siano caratterizzate dal principio del trasferimento universale delle attività in base al quale tutte le attività e le passività della società incorporata sono trasmesse all'assorbente o alla nuova società risultante dalla fusione. fusione (1). Tuttavia, vedremo che la giurisprudenza allenta gli effetti del trasferimento universale delle attività in relazione alle garanzie per crediti bancari sorti dopo la fusione (2). Questo è aperto alle critiche (3) e ha necessariamente delle conseguenze nella pratica (4).

1 / La dedizione del principio di eredità universale

1225. - La società che assorbe la società creditrice diverrà titolare del diritto di credito e degli interessi di sicurezza ad essa annessi e potrà proseguire il suo recupero nei confronti del debitore principale e della fideiussione. La società che assorbe la principale società debitrice sarà detenuta dalla società incorporata.

1226. - Esiste solo una ipotesi in cui il debito si estinguerà: quello in cui il beneficiario del prestito cauzionale assorbe la principale società debitrice o la società di garanzia. C'è quindi l'estinzione dell'obbligo dalla confusione.

1227. - L'effetto universale della trasmissione ha come principale conseguenza la sostituzione attiva e passiva della società beneficiaria in tutti i diritti e gli obblighi, contrattuali o extracontrattuali, della società incorporata, senza che tale sostituzione comporti la novazione o l'estinzione del termine . diritti e obblighi trasmessi. Pertanto, poiché le attività della società incorporata o incorporata sono crediti, esse sono logicamente trasferite, con il

garanzie di cui tali crediti sono allegati, a beneficio della società incorporante o della nuova società. risultante dalla fusione. La banca che assorbe la banca creditrice, che è il beneficiario di garanzie in relazione ai suoi crediti di portafoglio, diventerà pertanto titolare del diritto di credito e dei titoli ad essa collegati e potrà perseguire il recupero nei confronti del debitore principale e della fideiussione.

Esiste quindi un principio di continuità: la garanzia fornita per i crediti sorti prima della fusione, ad esempio per un credito definito, continuerà a beneficiare dell'eredità trasmessa. Pertanto, andrà a beneficio della banca incorporante o della nuova società risultante dalla fusione. Questo principio è certamente favorevole alla ristrutturazione della banca.

1228. - Tuttavia, anche se le operazioni di fusione non portano sempre a cambiamenti significativi di natura economica o relazionale, costituiscono comunque un'interruzione del processo legale. Infatti, provocano la scomparsa di una o più società con, in alcuni casi, la nascita di una nuova società. Questo è il risultato della legge.

Di conseguenza, questo principio di ereditarietà universale delle attività è pienamente rispettato solo in relazione ai crediti sorti prima della fusione. La situazione è abbastanza diversa per le affermazioni che sarebbero sorte dopo questo evento.

2 / Restrizioni giurisprudenziali al principio del trasferimento universale dei beni per le garanzie dei crediti sorti dopo la fusione

1229. - Queste restrizioni sono la conseguenza dell'applicazione del principio secondo cui ogni operazione di fusione, che determina la scomparsa della persona giuridica beneficiaria dell'obbligazione o del debitore principale, comporta l'estinzione dell'obbligazione. coperture e lascia solo un obbligo di regolamento per il debito in essere a quella data. Questa regola è certamente protettiva dei legami.

1230. - La distinzione operata tra l'obbligo di copertura e l'obbligo di pagamento è direttamente ispirata a un'altra distinzione, che ha una portata più ampia, il cui scopo principale è quello di applicare i casi di estinzione della cauzione. . Questa teoria è stata sistematizzata da Christian Mouly.

1231. - È dopo aver adottato soluzioni talvolta incerte che la giurisprudenza è stata chiaramente fissata nel senso di un'assimilazione con l'eredità di successione delle persone fisiche. In effetti, questa distinzione

tra l'obbligo di pagamento e l'obbligo di copertura del vincolo ha ricevuto una prima consacrazione giurisprudenziale nei casi riguardanti la morte della fideiussione, una persona fisica. La Corte di Cassazione ha ritenuto che gli eredi non potessero essere tenuti al pagamento dei debiti nati dopo la morte del deposito. In altre parole, l'obbligo di copertura cessa al momento della morte della fideiussione.

Tale sentenza riguardava solo la morte della fideiussione, ma la soluzione può essere generalizzata se si accetta che il vincolo possa garantire gli obblighi esistenti solo nel giorno della morte. Così :

- se il creditore muore, il garante garantirebbe gli obblighi del debitore principale solo nel giorno della morte, ma non quelli che il debitore principale avrebbe potuto sostenere dopo la morte agli eredi del creditore;

- se il debitore principale muore, allo stesso modo, la fideiussione garantirà i debiti esistenti il ​​giorno stesso di questo decesso, ma non quelli che potrebbero essere contratti dagli eredi nei confronti del creditore;

- se la cauzione muore, gli eredi hanno solo gli obblighi esistenti nel giorno della morte ma non quelli nuovi che potrebbero essere contratti dal debitore principale nei confronti del creditore.

1232. - Molto spesso una parte della dottrina ha cercato di dimostrare l'analogia tra la successione di una persona fisica e la fusione di società che comporta il trasferimento di attività dalla società incorporata alla società incorporante o nuova risultante dalla fusione. Questo contesto consente senza dubbio di comprendere la tendenza giurisprudenziale che traspone solo ai casi di scioglimento delle persone giuridiche, le soluzioni classiche conservate al momento della morte di una persona fisica.

1233. In secondo luogo, è generalmente sostenuto dalla dottrina che l'obbligo di copertura derivante da debiti futuri indeterminati è fortemente segnato dall'intuitus personae. Pertanto, la morte della fideiussione o del creditore beneficiario, o nel caso di una persona giuridica, lo scioglimento di quest'ultima, in particolare in seguito ad una fusione, sarebbe tale da estinguerlo. La risoluzione automatica dell'obbligo di copertura in caso di cambiamento della personalità giuridica della società creditrice riflette quindi l'idea che "cambiare il creditore significa cambiare le condizioni di nascita del debito". D'altra parte, l'obbligo di regolamento, di natura patrimoniale, rimane per i debiti precedenti alla fusione.

1234. - Il contenzioso si è sviluppato in merito alle garanzie di indebitamento indefinito che non sarebbero nate il giorno della fusione. In particolare, si tratta di garanzie che garantiscono conti correnti bancari, linee di credito e crediti rotativi che non sono pienamente utilizzati, che è anche noto nella pratica come garanzie "tutti gli impegni".

1235. - In questa ipotesi, le garanzie ricevute dalla banca incorporata trasferite alla banca incorporante o nuova risultante dalla fusione?

1236. - A prima vista, una risposta positiva sembra ovvia: si tratta della coerenza del principio della trasmissione universale del patrimonio.

Tuttavia, ai fini della protezione, la giurisprudenza è ostile al mantenimento delle obbligazioni per i crediti sorti dopo la fusione, in mancanza di un accordo esplicito delle garanzie.

1237. - In effetti, la Corte di Cassazione ha ritenuto che la fusione estingue l'obbligo di copertura dell'obbligazione per i debiti post-amalgamati, la cui fideiussione sopravvive solo per garantire i crediti prima della fusione.

1238. - Questa posizione è stata riaffermata in una decisione dominante della Corte di cassazione del 20/01/1987. Questo caso riguardava la fusione tra il CNEP e il BNCI con conseguente creazione di una nuova banca chiamata BNP. La questione era se le garanzie che garantivano gli impegni di una società alla BNCI fossero detenute per i debiti che compaiono alla chiusura del conto corrente diversi anni dopo il completamento di questa fusione, mentre i rapporti commerciali tra la società vincolata e il BNP erano continuati. normalmente. In altre parole, il

è sorta la questione se l'impegno assunto dalle fideiussioni e dato in favore del BNCI fosse stato trasferito o meno a beneficio della nuova società risultante dalla fusione con il CNEP, ovvero il BNP. Questo problema era di primaria importanza per BNP, che non aveva effettuato alcuna formalità per garantire il mantenimento del proprio

securities. This put it in a situation that was all the more dangerous because the reasons for calling the bond had only come into existence several years after the merger and with a claim that was all the more important that the bank had believed in the existence of the guarantee. In this judgment, the Court of Cassation laid down the following principle: "In the case of mergers of companies giving rise to the formation of a new legal person, the obligation of the guarantor who had undertaken to one of the companies amalgamated is maintained for the guarantee of post-amalgamated debts only in the case of an express manifestation of the surety to commit to the new legal person ".

From this principle thus formulated, it is clear that the bond is extinguished with respect to post-merger banking claims. But it also results, implicitly, that the guarantors remain bound by previous bank debts.

1239. - This case-law has been confirmed by other judgments delivered afterwards.

1240. - On 12/01/1999, the Court of Cassation confirmed this case law while providing details. On 30 December 1981, the Crédit Agricole Regional Bank of Bourbon granted a loan of 250,000 francs, repayable over a period of fifteen years to the Prime Minister. Mr. Verdun, by a deed of the same day, was a joint surety for the sum of 250,000 francs. The principal debtors had ceased to pay and, on 20/09/1991, the forfeiture of the term had

si è verificato. La banca regionale Crédit Agricole Central West, che si era fusa con Caisse Bourbonnaise, aveva avviato un procedimento contro la fideiussione. Quest'ultimo ha sostenuto che, a seguito della fusione dei fondi nel 1991, non era più necessario. In realtà, l'appello mirava a creare confusione tra la nascita dell'obbligo e la sua esecutività. Il credito concesso nel 1981 ha dato origine a un debito a termine, sebbene non dovuto prima della scadenza concordata o alla scadenza, ma effettivamente esistente. Pertanto, la Corte di Cassazione approva i giudici di fondo per aver considerato che il debito nato prima della fusione, importava poco che non era ammissibile a quella data. Il legame doveva essere tenuto.

1241. - Dobbiamo, quindi, fare attenzione a confondere la sicurezza di un credito con un importo fisso della garanzia che garantisce un debito la cui esistenza è contingente all'ammontare variabile. Tale è il caso della garanzia che garantisce il saldo di un conto corrente o di tutti i debiti di cui una persona può essere detenuta

verso l'altro. Tuttavia, nel caso di una garanzia a garanzia di un prestito, il fideiussore garantisce il rimborso del prestito secondo i termini e le condizioni stabiliti nel giorno dell'accordo delle parti. Dal momento in cui questo prestito è precedente alla fusione, il credito derivante dal prestito è sempre precedente alla fusione, anche se è dovuto solo dopo la fusione. Il beneficio dell'obbligazione viene trasmesso al credito durante la fusione

transazione. Pertanto, nel fornire questo chiarimento, la Corte di cassazione limita gli effetti perversi del principio giurisprudenziale. Tuttavia, afferma a contrario che nel caso di garanzie che garantiscono conti correnti bancari, linee di credito e crediti rotativi, la società incorporante beneficia della fideiussione della garanzia solo per l'ammontare dei sinistri effettivamente sostenuti il ​​giorno del deposito. fusione. Si conferma pertanto in quest'ultimo caso che la garanzia si estingue per quanto riguarda i debiti bancari post-amalgamati.

1242. - Questa conseguenza, ovviamente, è scioccante per la mente e potrebbe compromettere la certezza giuridica delle fusioni tra enti creditizi. Questa posizione giurisprudenziale è quindi eminentemente aperta alle critiche.

3 / Critiche alla posizione restrittiva della giurisprudenza in merito alla mancata manutenzione di obbligazioni creditorie post-fusione

1243. - Per quanto riguarda il diritto societario, la posizione restrittiva della Corte di Cassazione che non consente il mantenimento dell'obbligo di copertura dell'obbligazione per i crediti sorti dopo la fusione, in assenza di un accordo sulla cauzione, è estremamente discutibile.

1244. - Tale posizione equivale a non applicare in pienezza il principio del trasferimento universale dei beni della società fusi o assorbiti a favore dell'assorbente o della nuova società.

Infatti, se questo principio fosse pienamente rispettato, ci dovrebbe essere il mantenimento dell'obbligo di coprire l'obbligazione per i debiti contratti dal principale debitore verso la società incorporante o nuova.

In altre parole, il contratto di garanzia non dovrebbe essere estinto, ma piuttosto essere trasmesso perché è innegabilmente parte del patrimonio della società creditrice accorpato o assorbito allo stesso modo del credito garantito stesso.

1245. - Lo scopo di questa giurisprudenza è proteggere le garanzie. Tre argomenti sono invocati, alternativamente o anche cumulativamente, come evolve la giurisprudenza:

- L'intenzione comune delle parti. Il garante si impegnava a garantire che un creditore così ben definito o un particolare debitore principale. La modifica apportata non entrerebbe quindi nella previsione dell'obbligazione al momento della sua sottoscrizione.

- L'effetto relativo delle convenzioni di cui all'articolo 1165 del codice civile. Le parti contraenti non sono più le stesse e il garante non può essere responsabile nei confronti del beneficiario della garanzia. Va notato che, naturalmente, una cessione di crediti, sia essa individuale o trasmessa con una universalità di attività, può naturalmente essere valida a condizione che l'obbligo esista effettivamente al momento della cessione. Questo non è il caso di un'obbligazione data prima della fusione e che si cercherebbe di giocare per prestiti o debiti nati dopo la fusione.

- Il legame non può essere esteso oltre i limiti in cui è stato contratto. Questo articolo 2015 del Codice Civile, specifico per il prestito, agirà come una ridondanza dell'articolo 1165 per vietare qualsiasi modifica apportata nella persona delle parti al contratto senza un nuovo scambio di consensi.

1246. - None of these three bases is indisputable and the judgments of the Court of Cassation which used them were the subject of very relevant critical comments.

1247. - The argument based on the common intention of the parties whose research is, moreover, very often divinatory, does not seem to be able to be used in the majority of cases, except in exceptional circumstances.

In most post-merger situations, there are no real facts and relationships between the parts of a real break: the parties continue to work together without interruption of the contract or contracts transmitted. This is particularly the case when, for example, an enterprise is used to working with a particular financial institution and continues to operate on the same basis when the absorbed credit institution disappears. The natural persons interlocutors have often remained in place and the surety generally does not have any problem with this change, especially when he is the manager of the company. In fact, the identity of the creditor corporation does not matter.

1248. - Of course, in some cases, the changes brought about by a merger actually result in a much larger break. It is legitimate to consider that a guarantor is liable to a creditor in consideration of the person and the solvency of the debtor company and may suffer because a new debtor is substituted for the debtor who she had initially

bonded. It is then logical that the case-law decides that if the obligation to pay the surety remains for the debts incurred by the debtor before the date of completion of the amalgamation, the obligation to cover ceases for those born after the date of the amalgamation. completion of the merger. Similarly, is it possible to accept that the obligation to hedge arising out of guarantees of indefinite future debts is struck at the heart of the intuitus personae to the extent that the consideration of the individual or the qualities of the debtor's surety principal is essential.

1249. - D'altra parte, è molto più dubbio quando la modifica si verifica nella persona del creditore garantito che è generalmente indifferente. Certo, è possibile immaginare situazioni in cui i rapporti personali mantenuti con un istituto di credito, la sua importanza, la dimensione della sua rete, la dimensione internazionale, la sua flessibilità più o meno grande nella concessione di credito, possano essere stati determinanti fattore quando si entra in relazione.

Tuttavia, è immediatamente evidente che la base dell'intuitus personae rimane quindi relativa alla decisione che un'obbligazione non viene trasferita come risultato di tale fusione. Non poteva giocare automaticamente poiché sarebbe stato necessario indagare se, nell'intenzione comune delle parti, l'intuì personae fosse profondamente alterata.

1250. - In termini generali, al fine di limitare la portata dell'intuitus personae al vincolo, si dovrebbe anche notare che molte fusioni avvengono tra società appartenenti allo stesso gruppo. In questo caso, una fusione può essere una semplice ristrutturazione interna del gruppo senza alcun cambiamento reale oltre alla semplice sparizione di una struttura legale a beneficio di un'altra. Un buon esempio è dove la fusione è tra una società holding pura e la sua controllata al 100% sotto il cosiddetto regime semplificato di fusione di cui all'articolo L. 236-11 del codice commerciale francese.

1251. - Tuttavia, la dottrina dominante e la Corte di Cassazione sembrano rimanere molto attaccate al principio di non trasmissione degli effetti di un contratto intuitu personae che andrebbe a vantaggio della società assorbita. In particolare, la Corte di Cassazione ha avuto l'opportunità di riaffermare con forza questa posizione di principio con una sentenza del 18/02/1997.

Pertanto, si potrebbe sostenere che il ragionamento tenuto dalla Corte di Cassazione equivale ad aggiungere una nuova protezione per i terzi che non è prevista nei testi che definiscono i termini di una fusione.

1252. - Potremmo quindi concludere all'estremo che il trasferimento di contratti - compresi quelli che sarebbero conclusi intuitu personae - è necessario poiché il Codice commerciale non limita in alcun modo questo trasferimento e non protegge in modo particolare le parti in co-contra . partecipando a una fusione. Tuttavia, ciò equivarrebbe alla teoria secondo cui le norme giuridiche sono solo al servizio della ristrutturazione.

1253. - Non è questo il caso. Le norme giuridiche applicabili alle concentrazioni sono ambivalenti e tendono anche a proteggere le categorie minacciate dall'operazione. Di conseguenza, le soluzioni giurisprudenziali risultanti dalle sentenze della Corte di Cassazione sembrano accontentarsi della mera osservazione che il beneficiario della cauzione, il debitore garantito o anche la fideiussione non sono più gli stessi.

1254. Ma questa base unica dell'intuitus personae introduce qualcosa di illogico. Un'acquisizione, se coinvolge tutte le azioni o azioni, spesso si traduce in una maggiore interruzione dei rapporti tra le parti. Tuttavia, come abbiamo detto sopra, in questa ipotesi, la stragrande maggioranza delle decisioni giurisprudenziali considera che la personalità giuridica abbia continuato inalterata, le obbligazioni sono mantenute. È ovvio che se la vendita delle azioni è accompagnata da un radicale cambiamento di scopo sociale, attività, nome, trasferimento della sede legale, vendita di alcuni beni, i rapporti risultanti dagli accordi conclusi in precedenza sono ben diversamente turbati dalla scomparsa "su carta" di una delle parti del contratto di legame a seguito di una fusione.

1255. - La seconda fondazione derivata dall'articolo 1165 del codice civile sulla relatività delle convenzioni non costituisce un vero ostacolo alla trasmissione della sicurezza. Secondo questo principio della relatività degli accordi, il trasferimento automatico del legame rimarrebbe un atto che vincola solo le parti che hanno

sottoscritto, e quindi non sarebbe opponibile agli altri. L'argomento non è molto convincente nella misura in cui l'articolo 1122 consente la stipulazione per se stessi, per gli eredi e per i successori, a meno che non sia stabilito il contrario, il che generalmente non è il caso. in questo tipo di ristrutturazione. Inoltre, è necessario mettere in discussione l'applicabilità della common law della relatività delle convenzioni in caso di fusione. In effetti, la legge organizza effettivamente una trasmissione universale di tutto o parte del patrimonio con le rivendicazioni e i diritti ad esso connessi. Pertanto, è piuttosto il principio di trasmissione che, in ipotesi di questo tipo, dovrebbe essere mantenuto.

1256. - La terza base, basata sull'articolo 2015 del codice civile, è, a nostro avviso, basata su un'analisi errata di questo articolo. Se il prestito non può essere esteso oltre i "limiti" di cui all'articolo 2015, è in relazione allo scopo stesso del legame, vale a dire la natura dei debiti garantiti e il loro quantum. La sezione 2015 proibisce senza dubbio al prestito di garantire un altro creditore o debitore oltre a quelli menzionati. Tuttavia

certamente non vieta la sostituzione di un creditore beneficiario, debitore principale o garante di quelli originariamente esistenti, specialmente quando ciò avviene a seguito di una fusione.

1257. - In breve, il parallelismo tra la scomparsa di una persona giuridica a seguito di una fusione e la morte di persone fisiche è la fonte del problema citato e quindi non è probabilmente appropriato.

Pertanto, sarebbe auspicabile che la giurisprudenza, non privare artificialmente dei suoi pieni effetti il ​​meccanismo della trasmissione universale del patrimonio, adotti una soluzione più sfumata. Ciò potrebbe includere, ad esempio, l'obbligatorietà della garanzia a dimostrare che la scomparsa della società creditrice e la sua sostituzione da parte della società beneficiaria della fusione hanno contribuito ad aggravare o rendere più stringente l'obbligo di copertura che detiene.

A causa di questa critica, resta da considerare le conseguenze pratiche per una banca assorbita o amalgamata della perdita degli effetti delle garanzie ricevute in relazione a crediti futuri.

4 / Le conseguenze pratiche della perdita di fidejussioni su crediti sorti dopo la fusione

1258. - Avendo riguardo a tale giurisprudenza, rifiutando di mantenere obbligazioni a beneficio della parte assorbente per i crediti sorti dopo la fusione, la fideiussione coglie in generale l'opportunità di eludere i suoi obblighi. Le garanzie sono in qualche modo incoraggiate a mettere in discussione i loro impegni in una fusione che riguarda la banca creditrice, anche se i rapporti commerciali continueranno dopo la fusione a condizioni identiche. È logico considerare che se la fideiussione ritiene che la modifica del creditore legato costituisca un evento sufficientemente dirompente che il titolo dato all'inizio non ha più ragione di essere, dovrebbe denunciarlo a seguito dell'operazione di fusione. Questo è fatto solo raramente. Il legame è denunciato quando la persona è chiamata come garanzia, a volte diversi anni dopo la fusione.

1259. - Questa giurisprudenza restrittiva sembra dimostrare la volontà dei giudici di proteggere le garanzie. Tuttavia, ciò non è definitivamente fissato e un'evoluzione nella direzione opposta è concepibile.

1260. - Questo atteggiamento rischia di privare l'operazione di concentrazione della sua efficacia. Pertanto, in assenza di espresso consenso delle garanzie, gli intervenienti devono prendere un certo numero di precauzioni.

1261. - In primo luogo, durante la fase di studio dei termini della fusione, sarà necessario verificare il portafoglio dei crediti e dei depositi depositati dalla banca per essere assorbiti o amalgamati, per identificare le cartelle problematiche.

1262. - In secondo luogo, al fine di prevenire il rischio di perdita di garanzie per i futuri debiti dei suoi debitori, la banca assorbita o amalgamata dovrà ottenere il rinnovo dei depositi ricevuti. Questa "reiterazione" costituisce un nuovo contratto e non la "conferma" del primo perché il creditore non è più lo stesso: l'assorbito per i debiti precedenti; assorbendolo per i debiti futuri. Infatti, a differenza di una semplice modifica, la "reiterazione" impegna il garante in un nuovo contratto, di cui il beneficiario è un altro creditore, sostituito dall'ente di credito assorbito.

Naturalmente, nel caso in cui il fideiussore sia una società per azioni, il rinnovo dell'impegno del garante a copertura dei debiti del debitore principale insorti dopo la fusione deve essere ottenuto mediante delibera del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza della società. il legame aziendale. Questa formalità può comportare una rinegoziazione delle condizioni di garanzia tra il debitore principale e il garante.

1263. - Infine, se non si ottiene il rinnovo periodico delle condizioni della cauzione, la banca incorporata o assorbita può essere obbligata a rescindere i suoi prestiti bancari dando un preavviso di 60 giorni e chiudere il conto del cliente interessato prima della data di completamento della fusione. In questo caso, il deposito sarà chiamato come garanzia.

1264. - Detto questo, è necessario prendere atto della legge positiva e indagare se le conseguenze dannose di questa giurisprudenza sul mantenimento della sicurezza per debiti futuri sono un male senza rimedio. Non è sicuro.

1265. - In passato, e nella misura in cui è troppo tardi per ottenere la ripetizione delle garanzie già fornite, la giurisprudenza non sembra aver dovuto affrontare l'argomento che potrebbe essere tratto dall'articolo L 313-22 del codice monetario e finanziario, che impone agli enti creditizi di ricordare alle fideiussioni l'esistenza del loro impegno ogni anno e il relativo ammontare, almeno nel caso di linee di credito aperte. .

L'articolo L. 313-22 impone, non solo il richiamo all'esistenza dell'impegno di fideiussione e l'ammontare del rischio sostenuto da quest'ultimo, ma anche il potere di denuncia. Questo testo, naturalmente, è stato redatto essenzialmente per proteggere le garanzie che a volte possono aver più o meno legittimamente dimenticato il loro impegno, soprattutto quando non si tratta di amministratori di società collegate. D'altra parte, è anche possibile pensare che l'ente creditizio, che ha ottemperato a questo obbligo legale, possa utilizzare queste informazioni per ostacolare l'argomentazione avanzata dal vincolo di essere rimasta totalmente all'oscuro dell'operazione di concentrazione che ha colpito la persona. dell'ente creditizio creditore.

In effetti, come si può ragionevolmente sostenere che la Banca X, che giunge ai diritti della Banca Y, non è stata approvata come nuovo creditore e ha inviato la lettera di cui all'articolo L. 313-22? , così rende nota la sua esistenza e la sua qualità di nuovo creditore? L'argomento meriterebbe senza dubbio la prova di tribunali e tribunali.

1266. - Per il futuro, è lodevole mettere in discussione i miglioramenti tecnici che possono essere immaginati in relazione ai vincoli sopra menzionati sull'impatto dello scioglimento delle garanzie bancarie che ricevono. La giurisprudenza restrittiva criticata dovrebbe incoraggiare le banche a cercare un miglioramento nel sistema attuale.

1267. - Da quel momento in poi sono concepibili due modi:

- la procedura legislativa, imponendo la modifica dell'articolo L. 236-3 del codice commerciale francese al fine di prevedere espressamente che le garanzie per crediti sorti dopo la fusione o l'assorbimento siano mantenute a beneficio della società incorporante o della società risultante dalla fusione. L'AFB ha tentato di intervenire in questa direzione durante la stesura delle riforme del diritto societario. Ma fino ad oggi, non eravamo a conoscenza di questa richiesta che è stata presa in considerazione nelle ultime fatture.

- Quindi rimane il modo convenzionale. Le banche possono richiedere garanzie o controgaranzie quasi sistematiche quando concedono crediti. La Corte suprema ha ritenuto che queste garanzie autonome fossero indipendenti sia dalla "garanzia senior sia dal contratto base". Il signor Vasseur, commentando queste decisioni, nota che tutti loro dedicano "il diritto del beneficiario a essere pagato e l'obbligo del fideiussore di pagare ..." la somma di denaro

promesso, secondo le ipotesi e secondo le formule: a richiesta il creditore; alla sua prima richiesta ... In tutti questi casi, in cui il garante "si obbliga a pagare una certa somma di denaro al

una clausola progettata per fare in modo che la fideiussione riconosca in anticipo il mantenimento del proprio obbligo. garanzia per i debiti post fusione. Resta da vedere se la fideiussione può validamente concordare in anticipo, in una clausola di garanzia, di mantenere l'obbligo di copertura in caso di un'operazione che modifica la personalità giuridica del creditore. La giurisprudenza non è stata pronunciata su questo punto e la dottrina rimane divisa. Il principio dell'inserimento di tale clausola è stato notato nella sessione del maggio 1999 della Commissione Interbank Guarantee. A nostro parere, una tale clausola non sembra essere s personalità giuridica La giurisprudenza non è stata pronunciata su questo punto e la dottrina rimane divisa. Il principio dell'inserimento di tale clausola è stato notato nella sessione del maggio 1999 della Commissione Interbank Guarantee. A nostro parere, una tale clausola non sembra essere s personalità giuridica La giurisprudenza non è stata pronunciata su questo punto e la dottrina rimane divisa. Il principio dell'inserimento di tale clausola è stato notato nella sessione del maggio 1999 della Commissione Interbank Guarantee. A nostro parere, una tale clausola non sembra essere

vietato e potrebbe essere basato sull'articolo 1122 del codice civile. Questa clausola consentirebbe quindi di includere nel campo contrattuale, alla firma dell'atto, la possibilità di trasferire l'obbligazione a vantaggio della banca assorbitrice.

L'attualità delle fusioni bancarie darà probabilmente ai tribunali e ai tribunali l'opportunità di decidere sull'efficacia di tale clausola.

Le conseguenze pratiche così esposte mostrano chiaramente gli effetti dannosi di questa giurisprudenza restrittiva sul mantenimento delle garanzie personali per i crediti sorti dopo la concentrazione. Come estensione di questo studio, è logico concentrarsi sulla situazione delle garanzie reali.

B / L'impatto della fusione sulle garanzie reali ricevute dalla banca assorbita o amalgamata

1268. - La fusione della banca creditrice avrà anche alcune conseguenze per le garanzie effettive da essa ricevute. Il principio è che le garanzie reali vengono mantenute e andranno a beneficio della banca che assorbe o della nuova banca che riceve i debiti a cui sono collegate. Tuttavia, al fine di informare terzi, questo trasferimento dovrebbe in linea di principio essere oggetto di adeguate misure pubblicitarie.

Studieremo in particolare il caso dei mutui (1) prima di considerare gli impegni (2).

1 / Il mantenimento della garanzia ipotecaria in caso di assorbimento o fusione della banca creditrice

1269. - The interest of the hypothec is to secure to the creditor entered in the register of mortgages a preferential payment on the obligation which it guarantees. More specifically, it gives the mortgagee a preferential right over the value of the property assigned to it as collateral. This entitlement allows him to obtain a preferred payment, ie a payment before unsecured creditors and creditors who have taken a mortgage registration after his own.

1270. - It should be made clear that the provision of this guarantee presupposes that advertising formalities are completed in order to enable the creditor to effectively oppose a preferential payment right to other creditors. Among several secured creditors is the date of registration that allows to establish the order of priority between them.

1271. - Quando la banca che riceve un mutuo deve scomparire per effetto di una fusione o di un assorbimento, è importante sapere se questa garanzia rimarrà e se l'iscrizione conserverà la sua arte nota nonostante gli effetti della fusione o dell'assorbimento.

1272. - Attraverso l'effetto del trasferimento universale di beni, tutte le rivendicazioni della banca assorbita o amalgamata sono trasferite, con i loro accessori, e in particolare le ipoteche, a beneficio dell'assorbente o della nuova società senza i rango di interessi di sicurezza. modificato.

Va ricordato che le formalità di cessione dei crediti di cui all'articolo 1690 del codice civile non devono essere seguite.

Tuttavia, poiché l'ipoteca è soggetta al sistema di registrazione dei terreni, le norme ad essa allegate devono essere prese in considerazione, e in particolare le disposizioni dell'articolo 2149, paragrafo 1 del codice civile, che prevedono la pubblicazione "sotto forma di indicazioni a margine delle registrazioni esistenti ... [di] eventuali modifiche, in particolare nella persona del creditore che riceve la registrazione, che non hanno l'effetto di aggravare la situazione del debitore ".

Il caso dell'assorbimento o della fusione della banca che beneficia di un'ipoteca rientra in quest'ultima categoria coperta dall'articolo 2149 del codice civile.

In un primo momento, la Corte di cassazione aveva ritenuto che questa pubblicità fosse necessaria per rendere esecutiva la cessione dell'ipoteca nei confronti di terzi. Questa soluzione era discutibile nella misura in cui ammetteva che l'ordine di preferenza tra i creditori registrati non dipendeva necessariamente dagli elenchi originali.

Quindi la Corte di Cassazione ha infine deciso che tali modifiche che non hanno l'effetto di aggravare la situazione del debitore e che sono soggette a pubblicità sotto forma di comunicazioni marginali, erano vincolanti per i terzi anche in assenza di pubblicazione.

Di conseguenza, non vi è alcun obbligo di effettuare un'iscrizione nel margine del cambiamento della persona del creditore a seguito di una fusione o di un assorbimento. La banca incorporante o nuova risultante dalla fusione beneficerà delle ipoteche registrate a nome della banca incorporata o incorporata.

1273. - Tuttavia, ragioni pratiche possono comunque incoraggiare la banca assorbente a procedere con le formalità di registrazione dei terreni per la conservazione dei mutui.

Infatti, in assenza di una menzione esplicita nel margine della nota ipotecaria del mutamento del creditore a seguito della fusione o dell'assorbimento, la banca incorporante o amalgamata rischia di non ricevere la citazione indirizzata ai creditori registrati che sarebbero perseguendo i creditori. Non riuscendo a ricevere queste convocazioni, la banca incorporante potrebbe pertanto non essere in grado di produrre la procedura di ordine che verrà implementata dopo il

vendita giudiziaria della proprietà ipotecata. Infine la banca assorbente che non sarebbe stata informata in tempo, a causa della mancanza di pubblicità della sua identità e dell'indirizzo a margine della registrazione del mutuo, rischia di perdere i proventi della vendita della proprietà ipotecata. Questo rischio non dovrebbe essere trascurato, ma è vero che la procedura di registrazione di una menzione nel registro dei mutui è costosa a causa dell'intervento obbligatorio di un notaio e delle tasse di registrazione per la conservazione delle ipoteche.

In effetti, è importante mantenere le cose in prospettiva e mantenere un approccio pragmatico alle formalità da compiere in base alle circostanze. Pertanto, ogni volta che l'indirizzo di domicilio che compare nella registrazione del mutuo è stato fatto dal notaio che ha ricevuto l'atto, la banca incorporante o amalgamata informerà semplicemente per lettera il notaio della sua identità e delle sue coordinate. D'altra parte, ogni volta che questa elezione di domicilio è stata effettuata presso la sede della banca incorporata o incorporata, la banca incorporante avrà interesse a garantire che le formalità di registrazione siano espletate mediante registrazione a margine sul fattura ipotecaria da parte del suo solito notaio.

È quindi essenziale notare che la scomparsa della banca che riceve garanzie ipotecarie a seguito di una fusione o di un assorbimento può portare a una certa lentezza nel trattamento delle formalità pubblicitarie.

Lo stesso vale per gli effetti della fusione o dell'assorbimento che riguardano la banca che riceve gli impegni.

2 / Mantenimento degli impegni in caso di assorbimento o fusione della banca creditrice

1274. - In termini di principi non ci sono difficoltà. I crediti saranno trasferiti alla banca incorporante o alla nuova banca risultante dalla fusione con il beneficio della garanzia a garanzia di tali crediti in virtù del trasferimento universale di attività.

Tuttavia, poiché gli impegni sono costituiti da una registrazione in un apposito registro, le formalità di pubblicità devono in linea di principio essere eseguite secondo le regole richieste da ciascun tipo di pegno.

I tipi di garanzie multiple, ci fermeremo sugli impegni più comunemente praticati.

1275. - Gli impegni di buona volontà e attrezzature seguono regimi vicini al mutuo. Registrandosi in un registro speciale tenuto al registro del Tribunale commerciale, essi danno al creditore un diritto preferenziale sulla proprietà.

1276. - Il pegno dell'avviamento è regolato dalle disposizioni di legge del 17/03/1909 integrate da un decreto del 28/08/1909. Il pegno di strumenti e attrezzature è regolato dalle disposizioni della legge del 18/01/1951. A ciò si aggiunge un decreto del 17/02/1951 che riprende le disposizioni relative al pegno dell'impresa per quanto riguarda le procedure di registrazione.

1277. - In entrambi i casi, è generalmente previsto che qualsiasi surrogazione convenzionale nel beneficio del pegno debba essere menzionata nel margine dell'iscrizione. Il caso del cambiamento nella persona del creditore non è espressamente previsto, ma per estensione delle disposizioni relative alla surrogazione dovrebbe essere richiesta un'iscrizione nel margine dell'identità della banca acquirente.

1278. - Come nel caso dei mutui, la banca assorbente o amalgamata sarà interessata a fare la menzione a margine della sua identità e dei suoi contatti per essere informata delle convocazioni dei creditori coinvolti nella vendita forzata del fondo . di affari.

1279. - Tuttavia, in caso di costituzione in pegno di beni o strumenti aziendali, i costi e le tasse di registrazione sono modesti. Ciò giustifica la richiesta senza esitazione delle formalità di registrazione a margine con il registro del Tribunale commerciale del luogo in cui si trovano i fondi. Tuttavia, queste formalità possono essere onerose e rappresentano un onere amministrativo significativo nella misura in cui tali garanzie vengono assunte molto frequentemente dagli enti creditizi.

1280. - Anche i pegni su titoli non quotati sono comuni. La legge sul pegno degli strumenti finanziari non prevede alcuna modifica del creditore garantito. In termini pratici, l'acquirente deve comunicare alla società emittente o alla terza parte che detiene i conti degli azionisti per lettera le informazioni necessarie.

1281. - Di conseguenza, abbiamo appena dimostrato che la fusione ha effetti fondamentali sulle garanzie a beneficio delle banche. Nel contesto della ristrutturazione del sistema bancario francese, la giurisprudenza si rivela particolarmente arcaica e può mettere a repentaglio il successo delle operazioni di fusione. I principali contratti stipulati dalle banche sembrano quindi trovarsi in una situazione più favorevole.

§ 2: La situazione dei principali contratti

1282. - Studieremo la situazione delle locazioni commerciali degli istituti bancari (A) e quella dei contratti relativi al sistema informativo (B).

A / locazioni commerciali di istituti bancari

1283. - Una fusione bancaria ha conseguenze importanti per i leasing commerciali. Il testo fondamentale in questo settore è l'articolo L. 145-16 del codice commerciale francese, in cui si afferma che "in caso di fusione di società o di contributo di parte del patrimonio di una società le condizioni di cui all'articolo L. 236-22, la compagnia

derivante dalla fusione o dalla società che riceve il contributo, nonostante qualsiasi stipulazione contraria, ha sostituito quella a favore della quale è stato concesso il leasing in tutti i diritti e gli obblighi derivanti dal presente contratto di locazione ". trasmissione automatica del contratto di locazione commerciale del locatario alla società risultante dalla fusione.

1284. - Questa regola di ordine pubblico è applicabile sia in termini di fusione per assorbimento e fusione per creazione di una nuova società. Va notato, tuttavia, che le fusioni e i trasferimenti di risorse parziali sono coperti dal testo, ma non dalle suddivisioni. Inoltre, l'articolo L. 145-16 del codice commerciale francese rimanda espressamente all'articolo L. 236-22 del codice commerciale francese, cioè a un testo che si applica esclusivamente alle società per azioni.

1285. - Poiché la fusione è soggetta a formalità di pubblicità legale, si può ritenere che il locatario non debba informare il locatore dell'esistenza della fusione. La giurisprudenza ha quindi avuto la possibilità di specificare che la clausola di un contratto di locazione che imponeva la comunicazione al locatore di una copia del trattato di fusione era contraria al sopramenzionato articolo L. 145-16. Tuttavia, l'articolo L. 145-16, paragrafo 3, del codice di commercio francese offre al locatore la possibilità di chiedere al Tribunale nuove garanzie se la società risultante dalla fusione non dispone di una capacità finanziaria sufficiente.

1286. - La manifestazione più evidente dell'effetto delle fusioni in contratti di locazione commerciale è il rischio per il locatario di essere negato il rinnovo del contratto di locazione senza compensazione degli sfratti. Va ricordato che il diritto al rinnovo, o un'indennità di sfratto in caso di rifiuto del rinnovo, è soggetto al Codice commerciale in varie condizioni, tra cui quella della registrazione del locatario nel Registro delle Imprese e delle Imprese. . Questa condizione deve essere soddisfatta alla data di rilascio del congedo o domanda di rinnovo e durante tutta la procedura per il rinnovo o la fissazione del trattamento di sfratto. La giurisprudenza estende anche questo requisito di registrazione alle scuole secondarie. Però, può esserci un intervallo di tempo tra la cancellazione a seguito della fusione dello stabilimento operativo e la registrazione di modifica della società risultante dalla fusione. Poiché la giurisprudenza richiede un obbligo di registrazione continua, si può ritenere che in questo intervallo la condizione non sia soddisfatta.

Di conseguenza, le banche devono prestare particolare attenzione ai leasing commerciali in relazione alle loro fusioni. Solo un'analisi rigorosa dei contratti di locazione e un'analisi caso per caso è probabile che evitino controversie a volte significative. Lo stesso vale per i contratti relativi al sistema informativo.

B / Contratti collegati al sistema informativo

1287. - La riconciliazione dei sistemi di informazione durante le fusioni bancarie è una fonte di economia. Nelle previsioni fatte durante le operazioni principali, l'IT rappresenta una quota decisiva di un terzo dei guadagni previsti. Infatti, poiché circa il 70% delle attività di una banca è informatizzato, la fusione di due organizzazioni può essere sfruttata solo se i loro sistemi di informazione comunicano in modo intelligente tra loro. La preponderanza dell'IT e la quantità di investimenti che essa comporta possono quindi incoraggiare le banche a mettere in comune il loro sistema informativo per condividerle e ammortizzarle su un volume così grande di attività. il più possibile

1288. - I termini della riconciliazione dei sistemi informativi variano a seconda del tipo di concentrazione bancaria. Se si tratta di un'operazione puramente finanziaria, l'impatto sul sistema di informazione sarà limitato: si concentrerà sulle informazioni di pilotaggio e, se possibile, sui repository. Se gli enti creditizi desiderano realizzare sinergie significative avvicinando le loro attività, questo impatto sarà molto più grande, anche se i marchi o le entità legali vengono mantenuti. In questa seconda ipotesi, la convergenza tecnologica può essere ottenuta mediante la fusione totale o parziale dei due sistemi di informazione preesistenti.

1289. - Nonostante la diversità dei sistemi di approssimazione dei sistemi di informazione, il loro trattamento legale è soggetto a determinate costanti. Di solito è necessario effettuare un'analisi della situazione delle banche interessate (1) per poi impostare una nuova strategia a livello di banche concentrate (2).

1 / L'analisi necessaria della situazione delle banche concentrate

1290. - È necessario verificare i contratti sui sistemi preesistenti (a) al fine di determinare l'entità dei diritti nell'asset IT (b).

a / Audit di contratti su sistemi preesistenti

1291. - Prima dell'avvio del processo di riconciliazione, una verifica dei contratti hardware e software che costituiscono i sistemi informativi preesistenti e dei servizi associati consentirà di determinare le modalità di un'eventuale interruzione di tali contratti. In effetti, l'istituzione di un sistema informativo comune comporterà per una o tutte le entità del gruppo la fine di una serie di contratti in corso. Va notato che una serie di norme di diritto contrattuale faciliteranno la ristrutturazione rendendo possibile mettere in discussione i contratti. Tuttavia, le regole protettive della parte contraente si applicheranno nuovamente riflettendo l'ambivalenza della legge.

1292. - I contratti a tempo indeterminato possono essere rescissi unilateralmente in conformità con la comunicazione contrattualmente prevista, o in assenza di una clausola espressa nel contratto, con ragionevole preavviso.

1293. - I contratti a tempo determinato e tacitamente rinnovabili a breve termine terminano all'arrivo della loro durata contrattuale, a condizione che la banca abbia informato preventivamente l'altra parte.

1294. - Infine, altri contratti, ancora in vigore per un lungo periodo, possono essere rescissi solo con l'accordo esplicito di entrambe le parti. Questo audit preliminare consentirà inoltre di determinare l'entità dei diritti delle istituzioni bancarie sulle proprie risorse IT e in particolare gli elementi che potrebbero essere in grado di mettere in comune.

b / La portata dei diritti sulle risorse informatiche

1295. - È opportuno che i contratti sul software possano essere riutilizzati nel nuovo sistema di informazione, per determinare se la banca in questione ha un diritto di utilizzo personale e non trasferibile o al contrario di tutti i diritti di proprietà intellettuale proprietà su detto software. Nel primo caso, un'estensione del diritto di utilizzare il software a vantaggio dell'intero gruppo deve essere negoziata con l'editore. Nel secondo caso, la banca che detiene i diritti su questo software può liberamente renderla disponibile all'intero gruppo e apportare eventuali adattamenti che potrebbero essere richiesti, quest'ultima facoltà assumendo comunque il possesso del codice sorgente del software.

1296. - Spesso, il gruppo non avrà i codici sorgente del software precedentemente utilizzati da uno dei suoi membri e dovrà garantire l'interoperabilità con altri software del nuovo sistema di informazione. Tuttavia, "se le informazioni necessarie per l'interoperabilità non sono state rese facilmente e rapidamente accessibili" dall'editore del software, le banche e gli utenti legittimi avranno il diritto di "decompilare" il software entro i limiti previsti dal Codice della proprietà intellettuale.

2 / L'istituzione di una nuova strategia da parte delle banche concentrate

1297. - L'attuazione di una nuova strategia porterà alla conclusione di nuovi contratti riguardanti il ​​sistema di informazione (a) che preludono a definire il quadro del nuovo sistema di informazione (b).

a / La conclusione di nuovi contratti per il sistema informativo

1298. - L'introduzione del nuovo sistema informativo richiederà la conclusione di una serie di contratti per la fornitura degli elementi costitutivi, ma anche contratti per assistere la migrazione verso questo nuovo sistema. In questa fase, la riconciliazione dei sistemi informativi assumerà la forma di un progetto IT strutturato in cui i compiti affidati a fornitori di servizi esterni saranno più o meno importanti in base alle risorse e alle competenze interne.

1299. - Quando si negoziano questi contratti con fornitori di servizi esterni, si presterà particolare attenzione alle clausole relative alle condizioni di prestazione del servizio, alle rispettive responsabilità del fornitore di servizi e dei team interni o alle caratteristiche del fornitore di servizi. nuovo sistema di informazione.

b / Impostazione della struttura del nuovo sistema di informazione

1300. - Le istituzioni bancarie dovranno infine prevedere le condizioni del futuro sfruttamento del nuovo sistema comune e determinare i rispettivi diritti sugli elementi che lo costituiscono.

1301. - L'istituzione e il funzionamento di un sistema informativo comune possono favorire l'uso di soluzioni standard attraverso l'uso di pacchetti software in particolare. L'uso di pacchetti software nelle banche è stato accentuato anche dal fenomeno della ristrutturazione bancaria.

1302. - Questo sistema di informazione consentirà anche la razionalizzazione della tecnologia dell'informazione con la sua "urbanizzazione". "L'urbanizzazione del sistema informativo di un'azienda sta infatti definendo un quadro coerente su quale computer

gli sviluppi saranno basati ". Il quadro di riferimento comprende, da un lato, una divisione dell'attività dei mattoni elementari che costituisce il nucleo della professione e, dall'altro, regole e principi dell'architettura e dell'urbanistica. i sistemi possono essere fatti dai componenti secondo le regole dell'architettura e dell'urbanistica: più il quadro è stabile e costruito sugli invarianti della professione bancaria, più consentirà ai sistemi informatici e ai sistemi informatici conformi a questo quadro di adattarsi ai necessari cambiamenti di strategia e organizzazione.

Affinché questo quadro sia stabile e duraturo, deve riflettere gli orientamenti strategici dell'azienda, i gradi di libertà desiderati per facilitare i cambiamenti tenendo conto dell'esistente. L'obiettivo è definire una divisione che creerà sistemi che comunicano facilmente tra loro.

L'intero interesse dell'urbanizzazione consiste nell'anticipazione delle esigenze future, al fine di evitare costi di ri-coerenza a posteriori. Sarà una questione di dare a questo nuovo sistema di informazioni una flessibilità di evoluzione.

Di conseguenza, l'alfabetizzazione informatica è una fonte di successo per la concentrazione, ma il risultato è difficile da raggiungere. Gli obiettivi, riguardanti le persone integrate nella banca, sono altrettanto delicati da ottenere.

Sezione 2: le norme relative alle persone integrate nella banca

1303. - Sebbene le fusioni bancarie siano regolate in larga misura da considerazioni legali, il loro successo dipende in modo decisivo dalla motivazione dei lavoratori che contribuiscono al raggiungimento degli obiettivi della ristrutturazione. Tuttavia, nella stragrande maggioranza delle concentrazioni, quando si pianifica e si esegue l'operazione, gli aspetti tecnici sono presi in considerazione esclusivamente con negligenza dell'aspetto umano. L'alta proporzione di fallimenti nelle fusioni bancarie è certamente legata al fatto che i dipendenti sono spesso relegati a variabili di costo e non considerati come partner attivi nel processo di cambiamento.

1304. - A nostro avviso, non esiste una soluzione valida per il ridimensionamento di un'organizzazione. Tuttavia, è essenziale elaborare un programma che tenga conto delle implicazioni per tutti i soggetti interessati, ossia i soci e gli azionisti (§ 1), i dirigenti (§ 2) e in particolare i dipendenti (§ 3).

§ 1: Gli effetti delle fusioni su partner e azionisti

1305. - Va rilevato che si ritiene che la fusione abbia effetti economici positivi su azionisti e partner. È così vero che i fondi pensione anglosassoni, la principale espressione della ricerca di "creazione di valore per l'azionista", reagiscono molto positivamente alle prospettive delle fusioni bancarie. In effetti, la concentrazione dovrebbe ridurre i costi, aumentare i profitti e quindi i dividendi. Tuttavia, come abbiamo già affermato, questa affermazione è tutt'altro che sistematica. Pertanto, se gli azionisti possono effettivamente vedere un guadagno sui loro titoli al momento della transazione, questo non sempre dura.

1306. - Detto questo, tratteremo solo, in questo paragrafo, le conseguenze della fusione per quanto riguarda i soci e gli azionisti. In effetti, uno studio degli effetti dell'operazione di acquisizione stricto sensu non sarebbe interessante. In quest'ultima transazione, sia che si tratti di una semplice acquisizione di azioni OTC o di un'offerta pubblica di acquisto, l'azionista vende le proprie azioni e si ritira del tutto. L'unico punto che merita uno studio è l'offerta di scambio pubblico perché l'azionista che risponde favorevolmente alla proposta non disimpegna. Quest'ultimo riceve in cambio titoli della società beneficiaria. Ma le conseguenze legali dell'offerta di scambio di azioni sugli azionisti sono simili alle caratteristiche che sono applicabili nel contesto della fusione.

1307. - Gli effetti legali della fusione per quanto riguarda i partner sono logici. Esiste un principio generale (A). Tuttavia, deve trattare un certo numero di situazioni speciali che riguardano essenzialmente la natura delle partecipazioni detenute dagli azionisti o la natura delle azioni detenute da loro (B).

A / Il principio generale

1308. - In occasione di una fusione, i soci delle aziende scomparse acquisiscono lo status di soci della società incorporante o della nuova società creata. Di conseguenza, i soci della società (o delle società) che trasmettono i loro (loro) beni ricevono azioni o quote della società beneficiaria.

1309. - Tuttavia, e al fine di facilitare lo svolgimento delle fusioni, i contributi versati alla società incorporante o nuova possono essere remunerati con un pagamento in contanti. Se viene utilizzata questa opzione, il saldo deve essere limitato al 10% del valore nominale delle quote o delle quote assegnate. Se il massimale così introdotto dovesse essere superato, l'operazione perderebbe quindi il carattere della fusione.

B / Problemi particolari

1310. - Nell'esecuzione delle operazioni di fusione, è probabile che emergano peculiarità nel regolamento della situazione di alcuni soci delle società partecipanti alla fusione. Queste peculiarità hanno origine sia dall'esistenza, prima della fusione, di partecipazioni tra le società in presenza (1), sia nella detenzione di titoli che conferiscono ai rispettivi titolari diritti specifici (2).

1 / I problemi sollevati dall'esistenza di legami tra le società partecipanti alla concentrazione

1311. - La fusione è spesso la fase finale di un avvicinamento già avviato tra le società, una combinazione che potrebbe aver portato all'acquisizione di una partecipazione nella capitale dell'altra. Pertanto, la società incorporante può detenere una partecipazione nella società incorporata (a), o la società incorporata può detenere una partecipazione nella società incorporante (b). In casi più complessi, è persino possibile incontrare, prima della fusione tra due società, l'esistenza di partecipazioni reciproche (c) o la detenzione da parte della società incorporata di alcune delle sue azioni (d).

a / La partecipazione da parte della società incorporante di una partecipazione nel capitale della società incorporata

1312. - In linea di principio, nel contesto di una fusione, i soci della società incorporata diventano partner della società acquirente. Di conseguenza, se la società acquirente è uno dei soci della società incorporata, ha diritto, dopo la fusione, a ricevere le proprie azioni in cambio.

1313. - Dall'adozione della legge sulle concentrazioni del 1988, non è più possibile ottenere un simile risultato. In effetti, il Codice Commerciale specifica che i titoli della società acquirente non sono scambiati con azioni o azioni delle società in via di estinzione, quando tali azioni o quote sono detenute dalla società acquirente. Quindi, la tecnica della rinuncia alla fusione è consacrata. Ma le aziende possono fare diversamente e rimuovere la partecipazione dell'assorbente nell'assorbito, poco prima della fusione. Usano la procedura di assegnazione delle fusioni.

1314. - La fusione-rinuncia è l'operazione mediante la quale la società incorporante limita l'aumento del suo capitale e si limita a emettere il numero di titoli strettamente necessari per la remunerazione dei soci della società incorporata, diversi da pari. Il nome della transazione è pienamente giustificato nella misura in cui la società incorporante rinuncia all'emissione di diritti sociali che, in linea di principio, dovrebbero essere restituiti a lui come partner della società incorporata.

1315. - Il meccanismo di assegnazione della fusione è marcatamente diverso. Assume una divisione parziale del patrimonio della società assorbita per il beneficio e fino ai diritti della società acquirente. Con questo meccanismo, si ritiene quindi che la società acquirente lasci il capitale della società incorporata prima della fusione. Il problema della partecipazione è quindi risolto dalla sua eliminazione prima della fusione. Questo meccanismo non è tuttavia utilizzato nella pratica per motivi fiscali. L'assegnazione delle concentrazioni comporta una condivisione parziale delle risorse, un'operazione che comporta un forte dispendio di imposte. In effetti, la plusvalenza registrata durante l'assegnazione della società incorporante è un utile imponibile che non beneficia dei meccanismi di esenzione applicabili nell'ambito del regime speciale di fusione.

b / La partecipazione da parte della società incorporata di una partecipazione nel capitale della società incorporante

1316. - Nel caso in cui la società incorporata detenga azioni della società incorporante, deriva dal trasferimento universale delle attività effettuate dalla fusione che la società incorporante ha diritto a ricevere azioni proprie, incluse nel portafoglio. titoli dell'assorbito.

1317. - Le aziende presenti hanno due possibilità per risolvere le difficoltà legate a questa situazione.

1318. - La società incorporata può, prima della fusione, procedere alla distribuzione dei titoli che detiene nel portafoglio e che corrispondono alla sua partecipazione nel capitale della società acquirente. Questa è, ancora una volta, un'operazione di condivisione degli asset parziale. Durante la realizzazione effettiva dell'operazione di fusione, la società incorporata non avrà più la qualità di partner della società incorporante.

1319. - Ma la società incorporata non può utilizzare questa tecnica e apportare il contributo, in condizioni normali, di tutte le sue attività, compreso il portafoglio titoli compresa la sua partecipazione nel capitale della società incorporante. . Quest'ultimo, ricevendo i propri titoli, procederà quindi alla loro cancellazione.

c / La detenzione di partecipazioni reciproche da società assorbite e assorbenti

1320. - Questo caso è in realtà solo la combinazione dei due precedenti. Sarà risolto sovrapponendo le soluzioni precedentemente considerate. In pratica, la società acquirente procederà inizialmente a una fusione-rinuncia per neutralizzare gli effetti della sua partecipazione al capitale della società incorporata. Quindi, effettuerà una riduzione del capitale per neutralizzare gli effetti della partecipazione detenuta dalla società incorporata nel suo capitale.

d / La detenzione da parte della società delle proprie azioni

1321. - Una società può, a determinate condizioni, detenere azioni proprie. Ciò si verifica in particolare se la società è quotata e intende procedere alla regolarizzazione dei prezzi, se intende assegnare quote ai propri dipendenti o se la società sta considerando una riduzione del proprio capitale.

1322. - Se tale società deve essere assorbita, deve essere chiesto se le azioni così detenute debbano essere incluse nello scambio con titoli della società incorporante o nuova. Il Codice Commerciale fornisce una risposta negativa alla domanda, affermando che non vi è scambio di azioni o quote di società che spariscono contro azioni o azioni delle società beneficiarie quando tali azioni o quote sono detenute. dalla società che scompare o da una persona che agisce a suo nome, ma per conto di tale società.

2 / Problemi posti dall'esistenza di titoli che conferiscono diritti specifici

1323. - Nelle società per azioni, alcuni titoli conferiscono ai loro titolari diritti specifici. Questi diritti specifici possono comportare benefici finanziari o benefici "politici" rispetto alle azioni ordinarie. È importante determinare il destino di questi titoli e dei loro titolari nelle operazioni di fusione.

Distingueremo il destino delle azioni a doppio voto (a), delle azioni privilegiate senza diritto di voto (b) e dei certificati di investimento (c).

a / Il destino delle azioni con diritti di voto doppio

1324. - Nel caso in cui gli azionisti della società incorporata detengano azioni con diritto di voto doppio, tale diritto sarà mantenuto nell'acquirente o nella nuova società, a condizione, tuttavia, che gli articoli di quest'ultima prevedano tale diritto di doppia votazione.

1325. - Questa soluzione, risultante dalla legge del 05/01/1988, consente agli azionisti della società incorporata che diventano azionisti della società incorporante di non attendere il periodo di due anni normalmente richiesto per esercitare il loro diritto.

1326. - La redazione dell'articolo L. 225-124 del codice di commercio lascia un'incertezza. È certo che se lo statuto della società incorporante prevedesse un doppio diritto di voto, gli azionisti della società incorporante che hanno beneficiato di tale prerogativa nella loro società di origine continueranno a fruire della società acquirente. Ma che cosa decidere se la società incorporata stessa, in qualità di azionista di una terza società, avesse diritto al doppio voto? Su questo punto, la maggior parte degli autori, pur osservando l'ambiguità del testo, ritiene che la società incorporante possa beneficiare di questo diritto di voto nella misura in cui l'operazione comporta la trasmissione universale delle attività e delle passività della società incorporata. .

b / Il destino del dividendo prioritario Azioni senza diritto di voto

1327. - I titolari di azioni privilegiate senza diritto di voto beneficiano di fusioni di società di protezione speciale nella misura in cui i loro titolari devono essere convocati in una riunione speciale per ratificare la transazione.

1328. - L'assemblea dell'incontro speciale non riguarda esclusivamente i soci della società incorporata, ma deve essere tenuta in ciascuna delle società che partecipano all'operazione.

1329. - Il ruolo di questa assemblea non deve essere sottovalutato. In effetti, il Codice di commercio prevede il beneficio dell'assemblea speciale un potere di ratifica. Ciò significa che questa assemblea ha il potere di opporsi alla fusione proposta come presentata ad essa.

c / Il destino dei certificati di investimento

1330. - Il destino dei certificati di investimento in un'operazione di fusione varia a seconda che la società incorporante proponga o meno il riacquisto di certificati di investimento esistenti presso l'entità incorporata.

1331. - Se la società incorporante non propone il rimborso, deve sottoporre la proposta di fusione alle assemblee speciali dei possessori di certificati di investimento secondo le regole dell'assemblea generale degli azionisti.

Il testo non specifica se si tratta dell'assemblea generale ordinaria o dell'assemblea generale straordinaria degli azionisti. In realtà sembra essere l'Assemblea Generale Straordinaria se consideriamo che il testo implica che il progetto è sottoposto all'assemblea speciale in conformità con le regole dell'assemblea generale degli azionisti "approvando la fusione". Inoltre, in considerazione delle sostanziali modifiche apportate ai certificati di investimento, a seguito della fusione, sembra logico richiedere una deliberazione sulle condizioni fissate per le riunioni straordinarie.

1332. - Se l'assemblea speciale dei possessori di certificati di investimento dà il suo accordo, sono ipotizzabili due soluzioni:

- i titolari di certificati possono ricevere certificati di investimento dalla società acquirente; - i possessori di certificati di investimento possono ricevere azioni della società acquirente.

1333. - Le condizioni di scambio devono essere stabilite dal trattato di fusione che, in pratica, richiede la determinazione di uno scambio di "parità" di certificati di investimento.

1334. Se l'assemblea speciale non dà il suo consenso e, in assenza di disposizioni legali contrarie, sembra che il rifiuto sia vincolante per la società assorbita.

1335. - Al fine di facilitare lo svolgimento delle operazioni di fusione e di evitare la creazione di nuovi certificati di investimento presso la società incorporante, quest'ultima ha la possibilità di offrire il riacquisto dei certificati di investimento esistenti all'assorbito. Affinché questa redenzione abbia luogo, deve essere stata precedentemente accettata dalla riunione speciale. Se la società acquirente ha ottenuto l'approvazione dell'incontro speciale, deve pubblicare la sua offerta di rimborso in un annuncio legale di giornale, questo inserimento deve essere ripetuto nel Bollettino delle comunicazioni legali obbligatorie in caso di chiamata pubblica al salvataggio. Tuttavia, se tutti i certificati di investimento sono nominativi, questi inserimenti possono essere sostituiti da una lettera raccomandata indirizzata a tutti i titolari di certificati. Hanno un periodo di 30 giorni per rispondere all'offerta e vendere i loro titoli, questo periodo contando dall'ultima misura pubblicitaria pianificata. Alla fine di questo periodo, i titolari di certificati che non hanno venduto i loro titoli diventano titolari di certificati di investimento della società incorporante, a meno che la fusione proposta preveda lo scambio di certificati di investimento dell'assorbito contro le azioni dell'assorbente.

Va notato che queste regole, applicabili ai partner, devono essere coordinate con le disposizioni applicabili agli amministratori delle società. Infatti, se un socio, che ha il controllo della parte assorbente, perde il controllo del beneficiario della fusione della società, è quindi necessario verificare che le regole sulla pluralità dei mandati degli amministratori non siano superate.

§ 2: le regole che disciplinano gli effetti delle fusioni sui gestori

1336. - I leader delle banche si trovano in una situazione diversa a seconda che la concentrazione sia raggiunta attraverso un'acquisizione (A) o attraverso una fusione (B).

A / La situazione dei manager nel contesto di un'acquisizione

1337. - L'acquisizione del controllo di una banca è spesso accompagnata da un cambio di direttori, il controllo finanziario assume pieno significato solo se esteso da un controllo direttivo. In effetti, è inutile acquisire il controllo finanziario di un'azienda per lasciare alla testa un gruppo dirigente che non applica la politica dei nuovi controllori. Questo è un aspetto importante che l'assegnatario spesso desidera mantenere per iscritto. Ma è ovvio che la scrittura è insufficiente qui.

1338. - Il cambio di direzione può portare a tale ipotesi solo per le dimissioni degli ex amministratori, seguite dalla nomina di nuovi membri da parte dell'assemblea generale ordinaria.

In generale, le dimissioni degli ex amministratori, l'assemblea ordinaria che dichiara la revoca e la nomina dei nuovi amministratori saranno effettuate alla data scelta dalle parti per effettuare il trasferimento di proprietà delle azioni vendute.

1339. - Nella misura in cui dopo il trasferimento di tali azioni, il cessionario ha il controllo dell'assemblea generale ordinaria, egli è certo di controllare questo cambio di direzione. In effetti, è certo di poter revocare gli ex leader che si rifiutano di dimettersi. Sarà in grado di nominare i nuovi che ha scelto.

Il cambiamento di leader dovrebbe quindi, in linea di principio, non sollevare grandi difficoltà. Tuttavia, il licenziamento degli ufficiali che rifiutano di dimettersi potrebbe, se interverranno senza giusta causa, dar luogo al risarcimento dei danni. Per questo motivo, l'assegnatario richiede spesso che le lettere di dimissioni di tutti gli agenti siano consegnate a loro non appena le promesse sono firmate.

1340. - Inoltre, un altro svantaggio può derivare da una clausola dello statuto che subordina il diritto di partecipare alle assemblee generali alla registrazione dei soci per alcuni giorni nei conti della società. In tal caso, la banca rimane alcuni giorni senza un organo di gestione, ma nulla impedisce al cessionario di subordinare il suo accordo a una precedente modifica di questa disposizione statutaria.

1341. - Infine, il cambio di leader darà luogo ovviamente a formalità come:

- un inserimento in un giornale di annunci legali del luogo della sede centrale,

- un deposito presso la cancelleria del Tribunale commerciale del luogo della sede sociale come appendice al Registro di commercio e delle imprese dell'atto che dichiara le dimissioni degli ex amministratori o il loro licenziamento e la nomina di nuovi amministratori,

- un emendamento al Registro delle Imprese e del Commercio, - inserimento nel Bollettino Ufficiale degli Annunci Pubblici e Commerciali, questo inserimento viene effettuato per volere del cancelliere.

Queste formalità sono in linea di massima eseguite dai nuovi leader.

1342. - D'altra parte, i cessionari che abbandonano le loro funzioni di gestione potrebbero desiderare di ottenere dagli assegnatari un impegno a non agire contro di loro in un modo successivo. Bisogna essere consapevoli dei limiti di tale impegno. Naturalmente, non può essere un'esenzione dalla responsabilità penale, l'azione pubblica può essere innescata da altre persone rispetto al cessionario. Per quanto riguarda la responsabilità civile, l'impegno assunto dal cessionario protegge i cessionari solo dalla propria azione di responsabilità individuale. Una possibile azione sociale portata da altri partner rimane possibile. In effetti, una decisione dell'assemblea generale non può avere l'effetto di estinguere un'azione per danni contro il direttore generale per condotta scorretta commessa nell'esecuzione del suo mandato.

Di conseguenza, la situazione dei gestori a seguito di un'acquisizione non solleva controversie legali. È lo stesso nel contesto di una fusione.

B / La situazione dei direttori di banca nel contesto di una fusione

1343. - La situazione dei leader non solleva alcuna difficoltà. La divisione dei poteri e delle funzioni all'interno dell'acquisizione o della nuova società è stata in genere uno dei temi principali nella fase di negoziazione e fusione. Le autorità bancarie sono già intervenute nella fase di controllo della concentrazione. Pertanto, le difficoltà che potrebbero sorgere sono state necessariamente risolte in precedenza.

1344. - Il codice di commercio dà molto poco interesse a questa domanda. Questa situazione è abbastanza comprensibile. Infatti, nel contesto di un assorbimento di fusione, c'è scomparsa della (e) società (e) assorbita (e). Di conseguenza, la questione del destino dei leader è autoregolatrice. La situazione è la stessa nel contesto di una fusione creando una nuova società per i direttori di società che scompaiono. Gli amministratori della società incorporata possono, tuttavia, se necessario, essere perseguiti per atti commessi prima della fusione a scapito della società incorporata. Il seme può essere portato dai soci dell'assorbitore.

1345. - Le uniche difficoltà che possono sorgere sono quindi nella società che assorbe o nella nuova società risultante dalla fusione. Questi sono gli unici casi che hanno attirato l'attenzione del legislatore.

Nell'acquisire o nella nuova società, la questione del numero di direttori che possono sedersi è quindi da decidere. Le soluzioni da conservare sono state modificate dalla legge sui nuovi regolamenti economici del 15/05/2001. L'articolo L. 225-17 del codice commerciale francese, relativo al consiglio di amministrazione delle società per azioni, è stato modificato per limitare il numero dei membri a 18. Articolo L. 225-69 dello stesso codice, relativo alla sorveglianza del consiglio di amministrazione è stato anche modificato per limitare il numero di membri a 18 pure. Inoltre, l'articolo L. 225-95, relativo al numero di membri del consiglio di amministrazione o del consiglio di vigilanza in caso di fusione di due società per azioni, ha limitato il numero a 24 membri per un periodo limitato di tre anni. . Infine, come in passato, non è prevista alcuna disposizione specifica per il numero di membri del comitato esecutivo. Si deve concludere che il comitato esecutivo della società risultante dalla fusione può avere solo cinque o sette membri.

La fusione non ha importanti conseguenze sullo status dei direttori dei dipendenti. Va ricordato, tuttavia, che l'articolo L. 225-22 del codice commerciale francese prevede una priorità biennale del contratto di lavoro e l'esistenza di un lavoro effettivo. Pertanto, è accettato che se entro questo periodo si verifica una fusione, la fusione è di natura puramente intercalata. In caso di fusione, il contratto di lavoro potrebbe essere stato concluso con una delle società incorporate.

Pertanto, la situazione dei leader non è problematica. È diverso per i dipendenti che sono le prime vittime della ristrutturazione.

§ 3: le regole che disciplinano gli effetti delle fusioni sui dipendenti

1346. - Le norme che disciplinano gli effetti delle fusioni autorizzano una serie di modifiche finalizzate alla ristrutturazione. Queste trasformazioni riguardano, in particolare, il ridimensionamento.

1347. - Non esiste un trattamento legale specifico per i dipendenti nel contesto delle norme che disciplinano le fusioni bancarie. Infatti, l'obiettivo primario non è più la protezione del sistema bancario e finanziario, ma quello dei dipendenti. È quindi logico che il legislatore non abbia previsto un trattamento giuridico specifico del sistema bancario nel diritto del lavoro.

1348. Le concentrazioni, se supportate da un'acquisizione o una fusione, attribuiscono grande importanza alla riorganizzazione del lavoro. La ricerca dell'organizzazione "ottimale" è diventata una preoccupazione costante durante la ristrutturazione. Gli istituti di credito si impegnano a raggiungere "dimensioni critiche" e realizzare economie di scala. Riducono quindi i loro costi generali e "razionalizzano" le loro reti di distribuzione, il che sembra sfavorevole ai dipendenti. Ciò potrebbe essere osservato in concentrazioni importanti: Crédit Agricole / Indosuez, Crédit du Nord / Société Générale, Crédit Mutuel / CIC, BNP / Paribas o Crédit Agricole / Crédit Lyonnais. Questi hanno portato a significative riduzioni della forza lavoro. Secondo stime prudenti,

1349. - Gli effetti di una concentrazione sui dipendenti sono quindi essenziali e devono essere considerati in tre aspetti: gli effetti individuali della concentrazione sui contratti di lavoro (A) e gli effetti collettivi della concentrazione (B).

A / Effetti individuali sui contratti di lavoro

1350. - I contratti di lavoro sono mantenuti in caso di trasferimento di affari. La protezione applicabile ai dipendenti del sistema bancario è qui simile

1351. - L'articolo L. 122-12 del codice del lavoro, come modificato il 28/01/1981, stabilisce che, se vi è un cambiamento nella posizione giuridica del datore di lavoro, anche per successione, vendita, fusione, trasformazione del fondo, incorporazione , tutti i contratti di lavoro in corso nel giorno dell'emendamento rimangono tra il nuovo datore di lavoro e il personale della società. Queste regole sono di ordine pubblico.

1352. - Tuttavia, va notato che la giurisprudenza francese afferma che il cambio di maggioranza all'interno di una società non equivale a un cambio di datore di lavoro. In questa logica, la camera sociale della Corte di Cassazione ritiene che "le disposizioni degli articoli L. 122-12 e L. 122-12-1 del Codice del lavoro non si applicano in caso di cambiamento di maggioranza nel capitale di detenzione di un persona legale ". L'esclusione è certamente troppo categorica in relazione alla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee

. Pertanto, l'articolo L. 122-12 del codice del lavoro si applica solo alle situazioni espressamente menzionate, che escludono le acquisizioni.

1356. - Tuttavia, se i contratti di lavoro devono essere mantenuti, le condizioni di lavoro potrebbero risentirne. La concentrazione imporrà spesso mobilità professionale o geografica. Il dipendente non ha scelta: deve accettare questo cambiamento o il suo contratto sarà risolto per iniziativa del datore di lavoro. Pertanto, al di là di un'eventuale modifica del contratto di lavoro da accettare da parte del dipendente, l'esistenza del lavoro è minacciata. Riunendo le diverse comunità lavorative, la concentrazione le ridisegna per ristrutturarle. Tali cambiamenti inducono quasi inevitabilmente, sia i licenziamenti da licenziamenti per motivi economici, sia i negoziati commerciali che sosterranno la ristrutturazione. Di fronte a questa realtà, le disposizioni legali che richiedono il mantenimento dei contratti di lavoro durante il trasferimento di affari, dimostrare di essere di efficacia ridotta. Alla fine, il principio del mantenimento dei contratti di lavoro non è in alcun modo incompatibile con la possibilità di licenziamenti in occasione di una fusione. Se necessario, tuttavia, la banca assorbita sarà tenuta a rispettare gli obblighi legali relativi alla preparazione dei piani di protezione del lavoro da presentare alla Direzione dipartimentale del lavoro e dell'occupazione. Se la riduzione della forza lavoro è effettuata dalla banca incorporante, deve essere accompagnata dal pagamento di un risarcimento dovuto ai dipendenti tenendo conto, ove applicabile, dei diritti acquisiti all'interno della società incorporata. Infine, va notato che dopo il trasferimento, il nuovo datore di lavoro ha a maggior ragione il diritto di licenziare a causa di prerogative senza specificità. il principio del mantenimento dei contratti di lavoro non è in alcun modo incompatibile con la possibilità di licenziamenti in occasione di una fusione. Se necessario, tuttavia, la banca assorbita sarà tenuta a rispettare gli obblighi legali relativi alla preparazione dei piani di protezione del lavoro da presentare alla Direzione dipartimentale del lavoro e dell'occupazione. Se la riduzione della forza lavoro è effettuata dalla banca incorporante, deve essere accompagnata dal pagamento di un risarcimento dovuto ai dipendenti tenendo conto, ove applicabile, dei diritti acquisiti all'interno della società incorporata. Infine, va notato che dopo il trasferimento, il nuovo datore di lavoro ha a maggior ragione il diritto di licenziare a causa di prerogative senza specificità. il principio del mantenimento dei contratti di lavoro non è in alcun modo incompatibile con la possibilità di licenziamenti in occasione di una fusione. Se necessario, tuttavia, la banca assorbita sarà tenuta a rispettare gli obblighi legali relativi alla preparazione dei piani di protezione del lavoro da presentare alla Direzione dipartimentale del lavoro e dell'occupazione. Se la riduzione della forza lavoro è effettuata dalla banca incorporante, deve essere accompagnata dal pagamento di un risarcimento dovuto ai dipendenti tenendo conto, ove applicabile, dei diritti acquisiti all'interno della società incorporata. Infine, va notato che dopo il trasferimento, il nuovo datore di lavoro ha a maggior ragione il diritto di licenziare a causa di prerogative senza specificità. Se necessario, tuttavia, la banca assorbita sarà tenuta a rispettare gli obblighi legali relativi alla preparazione dei piani di protezione del lavoro da presentare alla Direzione dipartimentale del lavoro e dell'occupazione. Se la riduzione della forza lavoro è effettuata dalla banca incorporante, essa deve essere accompagnata dal pagamento di un risarcimento dovuto ai dipendenti tenendo conto, ove applicabile, dei diritti acquisiti all'interno della società incorporata. Infine, va notato che dopo il trasferimento, il nuovo datore di lavoro ha a maggior ragione il diritto di licenziare a causa di prerogative senza specificità. Se necessario, tuttavia, la banca assorbita sarà tenuta a rispettare gli obblighi legali relativi alla preparazione dei piani di protezione del lavoro da presentare alla Direzione dipartimentale del lavoro e dell'occupazione. Se la riduzione della forza lavoro è effettuata dalla banca incorporante, essa deve essere accompagnata dal pagamento di un risarcimento dovuto ai dipendenti tenendo conto, ove applicabile, dei diritti acquisiti all'interno della società incorporata. Infine, va notato che dopo il trasferimento, il nuovo datore di lavoro ha a maggior ragione il diritto di licenziare a causa di prerogative senza specificità. Se la riduzione della forza lavoro è effettuata dalla banca incorporante, essa deve essere accompagnata dal pagamento di un risarcimento dovuto ai dipendenti tenendo conto, ove applicabile, dei diritti acquisiti all'interno della società incorporata. Infine, va notato che dopo il trasferimento, il nuovo datore di lavoro ha a maggior ragione il diritto di licenziare a causa di prerogative senza specificità. Se la riduzione della forza lavoro è effettuata dalla banca incorporante, essa deve essere accompagnata dal pagamento di un risarcimento dovuto ai dipendenti tenendo conto, ove applicabile, dei diritti acquisiti all'interno della società incorporata. Infine, va notato che dopo il trasferimento, il nuovo datore di lavoro ha a maggior ragione il diritto di licenziare a causa di prerogative senza specificità.