Por muy caricaturesca que parezca la imagen, refleja, sin embargo, una realidad innegable: la mayoría de los usuarios te dirán que son perfectamente conscientes de la confidencialidad limitada de la información que revelan en Facebook, pero son raros los que se atreven a afirmar que tienen la sensación de gritar a la multitud los estatutos que publican. Particularmente revelador a este respecto es el hecho de que la empresa de Mark Zuckerberg haya sustituido gradualmente el nombre "perfil" por "diario", en el sentido de "diario", como atestiguan algunas traducciones extranjeras. Pero entonces, en medio de esta confusión, ¿cómo deberíamos ver Facebook, y más ampliamente todas las redes sociales? ¿Constituyen, desde un punto de vista jurídico, un espacio cerrado en el que cualquier comentario sólo puede tener pequeñas repercusiones, como una noche de borrachera entre amigos, o, por el contrario, una herramienta de difusión similar a la de los medios de comunicación?

Antes de dar una respuesta técnica a esta pregunta, no parece superfluo recordar que todas las demandas que han implicado el uso de la red social en los últimos años se han referido, en general, a dos categorías de cuestiones: por una parte, el pronunciamiento de despidos y, por otra, la obtención de daños y perjuicios sobre la base de presunciones de difamación o insultos públicos.

Por lo tanto, la cuestión dista mucho de ser puramente anecdótica, ya que, a título indicativo, la difamación o el insulto no públicos pueden ser objeto de una multa de 38 euros, mientras que la prueba de su carácter público expone a su autor a una multa máxima de 12.000 euros.

A riesgo de decepcionar a los más ávidos de simplicidad, la legislación francesa no ofrece actualmente una respuesta categórica. ¿Se debe considerar Facebook como un "lugar público"? Eso depende. Como los textos no dicen nada al respecto, corresponde a los jueces responder a esa pregunta, y las posiciones jurisprudenciales expresadas a partir de 2010 varían, no por falta de coherencia, sino por la necesidad de tener en cuenta diferencias de circunstancias a veces notables.

Nos parece que sería demasiado simplista reprochar a los jueces su enfoque en este asunto: casi todas las redes sociales tienen configuraciones de privacidad que pueden ser ajustadas por cada usuario, y hay que tener en cuenta que la publicación de un "status" un tanto despectivo hacia el empleador será un poco más pública si está en un perfil de Facebook configurado en modo "público" que en un perfil cuyo contenido está reservado para unas pocas docenas de amigos virtuales.

Plenamente conscientes de esta realidad, los jueces hacen de estos parámetros un criterio esencial de su decisión, y de una manera muy lógica.

Así, mientras que el Tribunal Laboral de Boulogne-Billancourt admitió, el 19 de noviembre de 2010, el despido de un empleado sobre la base de observaciones que incitaban a la rebelión contra la jerarquía, señalando que los "estatutos" y los comentarios publicados en un perfil accesible "a los amigos de los amigos" de su titular deben considerarse públicos, más recientemente, el Tribunal de Apelación de Burdeos dictaminó que el despido carecía de causa real y grave, considerando que el empleador no había logrado establecer el carácter público de las observaciones que dieron origen al procedimiento, también publicadas en Facebook (CA Bordeaux, Ch. reja., secc. A, 1 de abril de 2014, No 13/01992). Pocos días después, la primera sala civil del Tribunal de Casación confirmó la validez de tal enfoque, declarando que un empleado que había publicado un estatuto accesible sólo a sus "amigos" no podía ser acusado de haber hecho declaraciones públicas (Civ 1ère, 10 de abril de 2014, n°11-19.530).

En conclusión, parece que los tribunales están tratando de evaluar con la mayor precisión posible el número real de personas que pueden tener acceso a una determinada información que podría constituir la base de una acción judicial, a la luz del daño potencial resultante de la circulación de información dentro de determinados círculos de conocidos, teniendo en cuenta, en particular, los parámetros de confidencialidad elegidos por el usuario y el número de sus contactos.

En cualquier caso, la precaución sigue siendo necesaria porque insultar a una persona en una red social siempre dejará más huellas que gritar su angustia en medio de la naturaleza o escribirla en un diario de papel guardado en el fondo de un armario!

Despacho de abogados especializado - Maître DAMY - 2014