Maître Grégory Damy
Avocat - Docteur en droit



Divorce et garde des enfants


La séparation des parents est toujours une épreuve traumatisante pour les enfants. Autrefois, le divorce était inconcevable, notamment pour cette raison. Autre époque, autres mœurs : la conscience collective a fini par admettre qu'insister à maintenir une union vouée à l'échec est néfaste pour la famille. L'expérience enseigne d'ailleurs que les seconds mariages cheminent parfois mieux que les premiers. Les affaires familiales sont sensibles, notamment quand les enfants sont impliqués. Les audiences se tiennent à huis clos. La jurisprudence concernant la garde des enfants se distingue de la jurisprudence judiciaire en général et de la jurisprudence concernant les divorces en particulier. La considération de l'intérêt de l'enfant en est la principale raison.


L'état de la jurisprudence sur la garde des enfants


Sur ce point, la jurisprudence affiche une constance remarquable. Elle qualifie l'intérêt des enfants de "suprême". Et ce n'est pas près de changer. Dans le cas d'un divorce pour faute en particulier, ce n'est pas forcément le conjoint reconnu victime qui aura la garde des enfants. Le Juge aux affaires familiales (JAF) examinera minutieusement le dossier afin de savoir lequel des conjoints sera le plus à même d’élever l'enfant. La personnalité des parents n'est pas le seul paramètre considéré. Des situations particulières diverses peuvent influer sur la décision du juge. Par exemple, si la mère est en couple avec un ivrogne violent, il est très probable qu'elle n'obtienne pas la garde des enfants ! Par ailleurs, pour savoir s'il faut attribuer une garde exclusive ou une garde alternée, c'est toujours l'intérêt "suprême" de l'enfant qui prime. La garde exclusive est surtout privilégiée si l'autre parent est jugé inapte à élever l'enfant, même temporairement. Dans certains cas extrêmes, le droit de visite pourrait même être restreint. Récemment (en 2014), la Cour de Cassation a décidé que l'audition d'un enfant de douze ans serait désormais permise. Cette évolution de la jurisprudence permet de valider le témoignage des enfants. Parfois, les interventions de psychologues, les témoignages des parents et de l’entourage, ainsi que les plaidoiries des avocats ne suffisent pas. Les enfants se retrouvent, dans bien des cas, au cœur de l'œil du cyclone. Ils sont parfois témoins de violences, sans pouvoir agir. L'audition d'un enfant d'une douzaine d'années se trouve renforcée par la considération de son témoignage pour la décision du juge.


La manière de procéder du JAF


Le Juge aux affaires familiales, comme l'exige la loi, doit d'abord procéder à la conciliation des époux. Le code civil prévoit que le Juge reçoit chacun des époux séparément. Une partie de la procédure de conciliation se fait hors de la présence des avocats. Dans la pratique, la majorité des conciliations échoue. L'avocat et le Juge aux affaires familiales connaissent très bien cette réalité. L'avocat a la lourde tâche de plaider sur les mesures provisoires qui régiront la situation de la famille jusqu'au prononcé du divorce. L’audience de conciliation est confidentielle et toutes les paroles prononcées, même injurieuses, ne sauraient être retenues contre leur auteur. Toutefois, le comportement des parents aidera le Juge à se faire une idée de la personnalité des époux. En les écoutant, le juge pourra mieux connaître le dossier et commencer à se forger ce qu'on appelle une "conviction intime". Pour autant, le Juge ne se précipitera pas. Ce qu'il a pu apprendre des époux et des réalités de leur vie conjugale lui sera utile lors du procès. On parle de conviction "intime" : le juge ne mentionnera jamais l'idée qu'il s'est faite des époux pendant la procédure de la conciliation, cette procédure devant être confidentielle. Cependant son idée influera, silencieusement certes, sur sa décision à l'issue du procès.


Le droit ne suffit pas toujours au bon déroulement d'une procédure judiciaire mais plusieurs éléments sont pris en compte.