Maître Grégory Damy
Avocat - Docteur en droit


Par Grégory DAMY
spécialiste en droit commercial et plus particulièrement des fusions et acquisitions
04.92.15.05.05.

1. – La fusion peut être définie de manière imagée. Il s’agit d’une opération qui « se comprend de deux sociétés comme de deux rivières qui réunissent leurs eaux, l’une gardant sa dénomination et se grossissant de l’autre, ou bien toutes deux s’amalgamant pour former une rivière exclusivement formée des deux eaux, rivière qui dorénavant aura dénomination nouvelle ». Ainsi, en termes juridiques, deux ou plusieurs sociétés procèdent à une unification patrimoniale afin de ne plus former qu’une seule société. L’article 1844-4 du Code civil mentionne deux types de fusion. Il s’agit de la fusion par absorption selon laquelle une société est absorbée par une autre société, la première disparaissant. L’opération peut également consister en la création d’une société nouvelle qui va recevoir le patrimoine des sociétés participant à l’opération, ces sociétés elles-mêmes disparaissant. Les rapprochements de personnes morales indépendantes peuvent aussi s’effectuer grâce à l’acquisition d’actions de sociétés sans fusion entre les entités concernées qui restent juridiquement distinctes. Cette dernière opération est une simple prise de contrôle.

2. – Ces deux notions renvoient à la concentration, même si toutes les fusions ne sont pas des concentrations. Dans le langage commun, le terme « concentration » est défini comme étant l’action qui consiste à converger, à se rassembler ou encore à se réunir dans un même lieu. Cette définition générale peut être rapprochée de la conception des économistes et des juristes. Au sens large, la concentration y est définie comme toute opération juridique tendant à créer une unité de décision entre des entreprises, dans le but d’en accroître la puissance économique. Au sens strict, il s’agit d’opérations juridiques tendant à créer une unité de décision entre des entreprises soit par la création de liens structurels qui modifient l’identité juridique des entreprises intéressées, soit par la création de liens financiers laissant subsister l’indépendance juridique des entreprises en cause.

3. – Ces définitions sont applicables aux fusions et acquisitions bancaires. Néanmoins, seules les opérations concernant des établissements de crédit ou des établissements financiers sont ainsi qualifiées. L’expression recouvre plusieurs situations : concentrations purement bancaires, concentrations financières, concentrations bancaires et financières, mais aussi concentrations principalement bancaires ou financières.

4. – Si celles-ci présentent des similitudes avec les concentrations réalisées dans les autres secteurs de l’économie, les obstacles à l’accomplissement de telles opérations sont beaucoup plus nombreux et complexes. Incontestablement, elles soulèvent des problèmes spécifiques liés à leurs conditions institutionnelles, à leurs interactions avec les enjeux de politique monétaire, aux exigences prudentielles liées notamment à l’existence d’un risque systémique. La raison essentielle de cette situation réside dans le fait que le système bancaire est spécifique. En effet, les banques drainent l’épargne et allouent les crédits selon des choix ou critères d’appréciation déterminants pour l’orientation de l’économie. Dans la mesure où celles-ci sont dépositaires des fonds appartenant à autrui, le système bancaire est non seulement le principal détenteur de liquidités mais aussi le principal prestataire de services de paiement. Par conséquent, il constitue un élément vital de la plupart des transactions économiques. Celui-ci imprègne tellement l’économie qu’il influe sur son fonctionnement de telle sorte qu’aucune autre branche d’activité ne pourrait l’égaler. Il est ainsi traditionnellement considéré par l’Etat français comme stratégique. Il est donc soumis à un droit professionnel spécifique organisant son bon fonctionnement.

5. – Nous allons remonter aux sources des concentrations bancaires (I) afin de mieux présenter le mouvement de fusions et acquisitions bancaires contemporain (II). Ceci permettra de définir la méthodologie à adopter pour appréhender ce processus de façon novatrice (III).


I/ Aux sources des concentrations bancaires

6. – Nous ferions volontiers référence à la métaphore de la source pour démontrer qu’un environnement juridique favorable aux concentrations bancaires (A) de même que des causes économiques et gestionnaires se révèlent fondamentales (B) afin de faire croître la rivière.

A/ Un environnement juridique favorable aux concentrations bancaires

7. – La France est un pays latin de droit écrit. L’évolution du système bancaire est traditionnellement déterminée par les lois qui régissent la tutelle des banques, c’est à dire les rapports banques-Etat. Cette caractéristique induit à son tour des échanges fréquents entre les dirigeants des banques et ceux de l’Etat. Les rapports banques-économie se font eux aussi essentiellement sur les bases du droit commercial écrit. Il en résulte, de la part des banques, une attitude et un fonctionnement plus juridiques et administratifs qu’économiques et financiers. Le droit dispose donc d’une place prépondérante au sein des banques.

8. – A l’origine, elles étaient assujetties au droit commun, mais à la suite de la crise retentissante des années 1930, une réglementation spécifique leur a été imposée. Celle-ci a réorganisé la profession bancaire et a créé un système public de contrôle. Ces dispositions ont été justifiées par une volonté de protection des déposants contre toute défaillance des établissements. Cependant, substantiellement, derrière les justifications étatiques, c’est le secteur tout entier que la loi a organisé dans l’objectif de contrôler ce rouage primordial de l’économie. Le système bancaire français a ainsi longtemps relevé pour l’essentiel de la puissance publique, aussi bien en termes de détention du capital, qu’en termes de fixation des règles de fonctionnement du marché.

9. – La tutelle des banques fut instituée par les lois des 13 et 14/06/1941. Cette structure connut par la suite des aménagements. L’Etat nationalisa par la loi du 02/12/1945 les quatre établissements de crédit nationaux. Enfin, au début des années 1980, il nationalisa également trente-six banques pour étendre sa mainmise sur 75 % des crédits distribués dans l’idée de maîtriser ce rouage essentiel de l’économie. La technique utilisée a toujours été la même : les actions représentant le capital des sociétés nationalisées visées ont été transférées à l’Etat en pleine propriété, à l’exception des actions détenues par des personnes morales appartenant déjà au secteur public ou destinées à y entrer par l’effet de la loi. Toutes les banques importantes sont ainsi passées sous le contrôle de l’Etat. Ces nationalisations ont donc été apparentées à un début de concentration.

Les interventions de l’Etat dans le système bancaire furent donc fréquentes. Des mesures touchant à l’environnement des banques furent adoptées, telle la réforme du droit des sociétés, la création de la Commission des opérations de bourse, la participation des salariés pour habituer les couches populaires à l’actionnariat et donc contribuer au développement du marché financier. S’ajoutèrent les règles directement destinées à remodeler le système bancaire et à le concentrer : signalons les décrets du 25/01/1966 et du 23/12/1966 décloisonnant les banques d’affaires et de dépôts, le décret du 26/05/1966 fusionnant la Banque Nationale pour le Commerce et l’Industrie et le Comptoir National d’Escompte de Paris pour former la Banque Nationale de Paris. Cette opération initiée par l’Etat a constitué la première concentration bancaire française de grande ampleur. Cet interventionnisme s’est cependant peu à peu révélé contraire aux objectifs de compétitivité.

10. – Dès le milieu des années 1980, le gouvernement a ainsi organisé une libéralisation laissant une place plus importante au libre jeu de la concurrence dans le cadre de la loi bancaire du 24/01/1984. Les dispositions de cette loi ont donc mis en place un environnement juridique favorable aux concentrations bancaires. C’est l’objectif implicite des « trois D : Désintermédiation, Déréglementation, Décloisonnement ».

Concernant l’intermédiation, la principale fonction bancaire consiste à créer de la monnaie en accordant des crédits, puis à collecter celle-ci auprès des déposants et épargnants. L’une des mutations essentielles des années soixante-dix et quatre-vingt a été le développement considérable de la désintermédiation par émission principalement d’actions et d’obligations souscrites soit directement soit indirectement par les épargnants ou les investisseurs. L’intermédiation bancaire traditionnelle, dans le cadre de la banque de détail, a décru. En revanche, ce sont les opérations sur titres qui occupent dans le bilan des banques une place croissante. « La désintermédiation financière tend ainsi à accroître la concurrence entre les banques et les marchés. En raison de la concurrence accrue des marchés, les établissements ont été amenés à aligner les conditions débitrices et créditrices sur les prix de marché ».
Concernant la déréglementation, deux mesures essentielles ont levé les contraintes qui pesaient sur les banques françaises. La première concerne la liberté d’ouverture des guichets qui a favorisé la croissance des banques. Le principe de l’autorisation préalable délivrée par le Comité des établissements de crédit, instauré en 1982 a été abrogé en 1986. La deuxième concerne la suppression de l’encadrement du crédit qui a favorisé le développement de la concurrence et du processus de concentration. Enfin, le décloisonnement a eu pour objectif de permettre l’intégration des marchés financiers ainsi que d’établir une saine concurrence entre les principaux protagonistes de la scène financière. Ce décloisonnement est incontestable, car jusqu’à l’arrivée de mesures libérales, le système français était caractérisé par une double mosaïque des crédits et des institutions qui préservait des monopoles. Or, la loi bancaire a mis fin au cloisonnement important des réseaux laissant la porte ouverte au processus de concentration.

11. – La première novation de la loi du 24/01/1984 a concerné la mutation du cadre institutionnel. Ainsi, l’article 1 de la loi, inséré dans le Code monétaire et financier à l’article L. 311-1, définit non pas la notion de banque, mais d’établissement de crédit.

Avant 1984, il existait plus de trente statuts différents d’établissements de crédit ouvrant souvent à leurs bénéficiaires le monopole de l’exercice de certaines activités, fréquemment assorti d’avantages fiscaux et financiers. La loi a unifié partiellement les statuts bancaires et a reconnu la vocation universelle des établissements de crédit. Cette mesure a favorisé le processus de concentration en limitant le nombre de statuts existants. Cette banalisation relative des statuts a eu une importance primordiale pour l’organisation de la profession. En effet, dès lors qu’ils n’ont plus été soumis à un régime juridique spécial, les établissements concernés ont retrouvé leur liberté d’organisation et ont pu envisager des rapprochements qui étaient jusque là difficilement réalisables.

Cependant, malgré cette unification, la loi n’a pas une vocation totalement universelle. C’est une loi de compromis qui respecte différents intérêts en présence. Même s’il est instauré une unicité du cadre juridique, cela ne signifie pas pour autant que les spécificités statutaires des banques coopératives ou mutualistes aient disparu. Ceci a nécessairement une incidence sur la concentration du système bancaire.

Par conséquent, il n’est pas interdit de s’interroger sur les justifications du maintien de plusieurs statuts. Leur suppression constituerait un facteur de concentration supplémentaire qui stimulerait les rapprochements nécessaires pour permettre la constitution de groupes d’une taille adaptée à la dimension du marché européen.

12. – L’article 18 de la loi bancaire, inséré à l’article L. 511-9 du Code monétaire et financier, définit cinq catégories d’établissements de crédit :

- Les banques : elles peuvent réaliser toutes les opérations.

- Les banques mutualistes ou coopératives : elles comprennent les Banques Populaires, le Crédit Agricole, le Crédit Mutuel et les Caisses d’Epargne. Ces dernières ont constitué à l’origine une catégorie indépendante. En 1999, elles ont été intégrées dans le secteur mutualiste. Le législateur leur a donc conféré une situation hybride. En effet, cet ensemble est composé d’un actionnariat public et mutualiste. Par ailleurs, la perte du but non lucratif des caisses entraîne une conséquence importante. Ces dernières peuvent acquérir des banques commerciales ou d’autres établissements à but lucratif. Subséquemment, quelques semaines après la réforme législative, en août 1999, le groupe des caisses d’épargne a acquis le Crédit Foncier de France.

- Les caisses de crédit municipal : si elles ont aujourd’hui le monopole des prêts sur gages, cette activité est devenue marginale au profit d’autres formes de prêts à la consommation qu’elles réalisent.
BR> Ces trois catégories d’établissements peuvent effectuer toutes les opérations de banque, mais « dans le respect des limitations qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui les régissent ».

La loi est encore plus restrictive pour la quatrième et la cinquième catégorie. Elles ne peuvent pas recevoir du public des dépôts à vue ou à moins de deux ans de terme.

- Les sociétés financières ne peuvent effectuer que les opérations de banque résultant soit de la décision d’agrément qui les concerne, soit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont propres. Elles rassemblent un vaste ensemble d’établissements au sein duquel figurent les sociétés de crédit immobilier et les sociétés de crédit-bail. Ces dernières accordent une forme particulière de crédit, appelée crédit-bail ou leasing, en achetant des biens « loués » ensuite aux clients pour une durée déterminée, ceux-ci ayant en fin de contrat la possibilité d’acheter les biens à leur valeur résiduelle.

- Les institutions financières spécialisées sont des organismes spécialisés auxquels l’Etat a confié une mission particulière d’intérêt public. Leurs opérations doivent être afférentes à cette mission. Elles comprennent notamment le Crédit Foncier de France. Celles-ci englobent aussi la Société des Bourses Françaises qui gère le marché français des valeurs mobilières. Elles ont accueilli la Banque du Développement des Petites et Moyennes Entreprises, issue du rapprochement entre le Crédit d’Equipement des Petites et Moyennes Entreprises et la Société française pour l’assurance du capital-risque des PME. Celle-ci a pour mission de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux financements bancaires et de les aider à renforcer leur structure financière. En outre, elles comptent les Sociétés de Développement Régional, qui ont vocation à favoriser, par des prises de participation, le développement des entreprises moyennes. Ces dernières sont entrées en crise dans les années 1990. Ainsi, elles n’ont pu conserver leur indépendance. Les Sociétés de développement régional Champex, Expanso, Tofinso, Solder et Sodero ont donc fait l’objet de prises de contrôle par des Caisses d’épargne. Sodecco a été rachetée par la Banque régionale de l’Ouest. La Société de développement régional du Nord-Pas de Calais s’est rapprochée du Crédit Lyonnais. SADE a pris le contrôle de la Société de développement régional du Sud-est, puis a fait l’objet d’une offre publique d’achat par la Banque Générale du Luxembourg. Enfin, la Société de développement régional de Bretagne s’est rapprochée de la BDPME.

13. – Il convient de préciser que l’état actuel du droit bancaire n’est pas uniquement l’œuvre de la loi du 24/01/1984. Tout au long des années qui suivirent, divers textes ont été adoptés, contribuant à renforcer le phénomène de concentration. Tout d’abord, plusieurs types de coefficients ont été prévus afin de garantir la liquidité, la solvabilité ainsi que l’équilibre de la structure financière des établissements de crédit.

La plupart des ratios ont pris pour base les capitaux propres des établissements de crédit. Pour assurer l’uniformité des solutions en Europe, une directive sur les fonds propres du 17/04/1989, modifiée le 03/12/1991 et le 16/03/1992, a entrepris de définir cette notion. Pour l’essentiel, elle s’est inspirée des règles édictées sous l’égide du Comité sur le contrôle bancaire qui siège à Bâle à la Banque des règlements internationaux. Son contenu a été introduit en France par le Règlement du Comité de la réglementation bancaire n° 90-02 du 23/02/1990, plusieurs fois modifié.

Cette directive communautaire a été complétée par une directive du 18/12/1989 relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit, qui a été transposé en France par le Règlement n° 91-05 du 15/02/1991. Ensuite, la directive communautaire du 21/12/1992 sur la surveillance et le contrôle des grands risques des établissements de crédit a été transposée en France par le Règlement n° 93-05 du 21/12/1993. Enfin, la directive communautaire du 15/03/1993 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit a élaboré des règles communes concernant les risques de marché. Elle a été transposée par les Règlements du Comité de la réglementation bancaire n° 95-02 et n° 95-05 du 21/07/1995, qui ont modifié le Règlement n° 91-05.

Ces ratios contraignants ont engendré des rapprochements entre les assureurs et les banques. En effet, ces dernières ont eu besoin des liquidités considérables des assureurs. Ces ratios ont également engendré un adossement des établissements de crédit, ne disposant pas de fonds propres suffisants, à des groupes de taille plus importante.

Par ailleurs, la deuxième directive bancaire a libéralisé les activités bancaires dans l’Union européenne, notamment par l’établissement d’une licence bancaire unique, dans l’ensemble des pays membres. Elle a également permis d’uniformiser les règles prudentielles entre Etats membres, notamment en termes de capital minimum.

En outre, la directive CEE n° 93/22 adoptée le 10/05/1993 a facilité la libre prestation de services et la liberté d’établissement sur les marchés financiers de l’Union européenne de tout prestataire de services d’investissement ayant son siège social ou sa direction effective dans un des Etats membres. A cette fin, a été instauré un système dit de « passeport européen ». Celui-ci n’implique pas une harmonisation complète des normes relatives aux conditions d’accès à l’activité de prestataire de service d’investissement. Il repose sur le principe de la reconnaissance des agréments accordés par les autorités de l’Etat membre d’origine. La directive énonce quelques conditions minimales d’harmonisation relatives à l’octroi du passeport européen, mais l’Etat membre d’origine demeure libre d’édicter des règles plus strictes.

Par conséquent, la loi de 1984 a été modifiée par la loi n° 92-665 du 16/07/1992 transposant la directive CEE du 15/12/1989. Celle-ci a posé le principe de la liberté d’établissement, de prestation de services dans les Etats membres de la communauté, la reconnaissance mutuelle des agréments délivrés par ces derniers et le principe de la surveillance par le pays d’origine. La nouveauté la plus significative réside ainsi dans le système de la licence unique : l’agrément accordé par l’Etat du siège est valable une fois pour toutes dans l’ensemble de la Communauté. Cette création d’un marché bancaire unique a bien évidemment été la cause primordiale de la concentration puisque les établissements de crédit ont pu se faire concurrence librement sur l’ensemble du territoire européen.

Enfin, la directive CEE n° 93/22 du 10/05/1993 a été transposée en droit français par la loi n° 96-597 du 02/07/1996. Cette dernière adopte une nouvelle structure juridique fondée sur les métiers et non plus sur les marchés. Elle consacre l’unité du marché financier tout en maintenant la spécificité de l’intermédiation financière par rapport aux métiers du crédit.

14. – En définitive, la loi bancaire ainsi que les textes élaborés postérieurement ont permis une déréglementation, une harmonisation des règles prudentielles et logiquement une activation de la concurrence entre établissements de crédit. Ceci a constitué un facteur de concentration du système bancaire. Le droit communautaire a notamment été à l’origine d’un grand nombre d’évolutions entraînant l’accélération des regroupements.

15. – Dans ce contexte, l’Etat a été amené à privatiser les banques. Ce processus a aussi contribué à accroître la concentration du système bancaire. En effet, retournés au secteur privé, les principaux établissements retrouvèrent leur liberté d’initiative et purent s’engager dans des concentrations que leur appartenance au secteur public avait longtemps freiné. Le transfert des banques du secteur public au secteur privé s’est réalisé principalement en trois étapes. Les privatisations de 1986 à 1988 ont concerné 73 banques, essentiellement la banque des Bâtiments et des Travaux Publics, la Banque Industrielle et Immobilière Privée, la Caisse Nationale du Crédit Agricole, la Compagnie financière de Paribas, la Compagnie financière de Suez, la Compagnie financière du Crédit Commercial de France et la Société Générale. Après une interruption de cinq ans, correspondant à la période du « ni-ni », le programme de privatisation reprit en 1993. Les privatisations de 1993 et 1994 ont notamment porté sur la BNP et la Banque Marseillaise de Crédit. De nouveaux transferts du secteur public au secteur privé ont été réalisés depuis : ils ont concerné en 1995 la BFCE et le Crédit Local de France, en 1996 deux banques du groupe Renault et trois filiales du Crédit Lyonnais, en 1997 une filiale du groupe GAN, en 1998 les autres filiales du GAN, notamment le groupe du CIC ainsi que la Société Marseillaise de Crédit et ses filiales, en 1999 le Crédit Lyonnais et enfin en 2001 la banque Hervet.

16. – Compte tenu de ces mutations du marché bancaire, les établissements de crédit fondent aujourd’hui leur stratégie sur la rentabilité. Le transfert du système bancaire de la sphère institutionnelle, voire administrative, à la sphère commerciale, en fait désormais une activité concurrentielle. Or, il est indiscutable que la concurrence est à l’origine du processus de concentration.

17. – Par ailleurs, sur le terrain des contrôles juridiques, il convient de préciser que les banques privilégient la concentration par rapport à d’autres stratégies qui sont susceptibles d’entraîner des économies, car les autorités de la concurrence les appréhendent de façon bienveillante. En effet, la coopération peut être condamnée sur le fondement de l’entente lorsqu’elle a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Les autorités de la concurrence nationales et communautaires contrôlent de manière rigoureuse les pratiques anticoncurrentielles. Ainsi, les banques contournent la difficulté en se concentrant. Ce qui est interdit est remplacé par ce qui est encouragé. Ces concentrations font l’objet d’un contrôle plus ambigu qui a vocation, notamment, à examiner si l’opération crée ou renforce une position dominante comme nous le verrons dans les développements ultérieurs. Premièrement, l’intérêt général pèse largement dans le contrôle national des concentrations. Etant donné que le ministère de l’économie et des finances est favorable à la concentration du système bancaire français, il est légitime de considérer que celui-ci ne s’opposera qu’exceptionnellement à ces opérations sur le fondement de la protection de la concurrence. En ce qui concerne le contrôle des concentrations par le Conseil de la concurrence, il n’est que limité puisque son rôle n’est ici que consultatif. Ce modèle ressemble à l’antique modèle de la justice retenue, stade historique de la justice administrative où le juge ne pouvait régler lui-même le litige mais se bornait à proposer une décision de justice au Gouvernement. Ce contrôle n’est donc pas très rigoureux. Deuxièmement, il est primordial de constater que le contrôle européen des concentrations par la Commission poursuit un double objectif : l’intégration des marchés et la protection de la concurrence. Il en résulte une certaine ambiguïté du contrôle puisque la Commission donne le primat à l’objectif d’intégration des marchés.

18. – Ce dernier facteur révèle de façon incontestable que les sources juridiques de la concentration sont complétées par des causes économiques et gestionnaires.


B/ Les causes économiques et gestionnaires du processus de concentration bancaire

19. – La concurrence entraîne une compétition accrue entre établissements de crédit ce qui provoque de nombreuses concentrations. Ainsi, par exemple, la concurrence dans l’activité de banque de détail tend à réduire les marges et conduit les intervenants à chercher à accroître les produits distribués : produits d’épargne, d’assurance... L'accès à ces activités s’effectue par une stratégie de rapprochement. Des concentrations ont donc été initiées, notamment avec des compagnies d’assurance. En outre, cette concurrence doit de plus en plus s’exercer également contre des acteurs non bancaires. Mentionnons les compagnies d’assurance, qui sont entrées en force dans l’industrie bancaire, notamment à travers le rachat de banques d’affaires. Par ailleurs, les sociétés du secteur de la distribution ont également pénétré le marché bancaire. Cette nouvelle compétition a poussé les banques à se concentrer pour être plus puissantes.

Au plan économique, la croissance de la taille des entreprises est la réponse à peu près unique aux nécessités de cette concurrence nouvelle. Nous assistons donc à la globalisation du système bancaire et à un renforcement du pouvoir et de la propriété entre les mains d’une minorité. La puissance économique se concentre sous prétexte de création de valeur. Cette course à la taille paraît inéluctable à cause des critères de rentabilité.

20. – En effet, la concentration est susceptible d’entraîner la réalisation de synergies et de complémentarités entre les entités rapprochées. Ces synergies regroupent à la fois celles concernant les métiers et celles qui touchent au dispositif de distribution en lui-même. Les premières peuvent provenir soit de la complémentarité des portefeuilles clients et/ou produits, de la mise en commun des services centraux, des moyens logistiques, ainsi que des back-offices ou encore des savoir-faire. Les secondes peuvent, par exemple, être concrétisées en complétant un réseau de proximité par extension. Par conséquent, il a été mis l’accent sur les avantages que confèrent la grande taille : facilités de financement, économies d’échelle, économies de gamme, gains de productivité, possibilités d’investissements risqués.

21. – Cependant, ces avantages doivent être relativisés dans le système bancaire car il n’a pas été prouvé qu’il existait de relation entre la taille d’un établissement de crédit et sa rentabilité, sauf dans la banque de détail, d’autant plus que les coûts sont très disparates d’une banque à une autre. Ainsi, la comparaison de la liste des 100 premières banques mondiales avec celle des 100 plus rentables, semble bien prouver l’inexistence d’une relation entre la taille et l’efficacité car seulement 9 banques de la première liste figurent sur la seconde. Le professeur Alain Buzelay reconnaît l’existence d’une corrélation très faiblement positive entre la dimension des organismes bancaires et leur rentabilité. Les travaux d’Alfred Steinherr relèvent même une corrélation négative pour les plus grandes banques d’au moins six Etats membres. La « taille optimale » dépend du métier, de la structure des coûts et du pouvoir de marché qu’elle confère. Certains métiers se pratiquent efficacement à l’échelle du département et de la région. D’autres ne sont rentables qu’au niveau national, d’autres enfin ont besoin de se déployer au plan international. Ainsi, les bénéfices économiques de ces stratégies sont, à ce jour, dans l’ensemble très discutés : l’effet de taille n’a pas nécessairement apporté plus d’économie d’échelle ou de diversification des risques. Dans certains cas, le développement non contrôlé de l’activité a même conduit à des accumulations de risques considérables ; l’importance des fonds propres et de leur rendement a pu poser des problèmes de réemploi qui ont pu inciter les banques à développer des stratégies d’arbitrage prudentiel. Enfin, s’agissant des motivations économiques liées à la création de valeur, leur bénéfice apparaît pour l’instant difficile à vérifier.

22. – L’accélération du processus de concentration bancaire en Europe s’explique donc par la conjonction de plusieurs autres phénomènes.

23. – Tout d’abord, il existe une surcapacité bancaire qui est une des causes de la concentration. Corrélativement, il semble qu’il n’y ait plus de place pour un nouveau réseau bancaire ni en France ni dans l’Union européenne en raison notamment du taux de bancarisation très élevé. Ceci laisse très peu de place pour de nouveaux venus. Ainsi, il s’agit de racheter des réseaux de guichets et de banques d’une certaine taille déjà établis sur les marchés. L’explication des concentrations en termes de recherche de pouvoir de marché constitue donc une hypothèse de travail beaucoup plus fructueuse. Les banques se concentrent parce qu’elles désirent défendre voire étendre leurs positions sur leur marché domestique contre les concurrents nationaux qui se concentrent, mais aussi contre des concurrents étrangers potentiels.

24. – Ensuite, les concentrations apparaissent souvent comme un moyen au service de la mise en œuvre d’une stratégie qui permet d’atteindre l’objectif à la mode. En effet, il est possible de s’interroger sur le caractère mimétique de certaines de ces opérations, dans la mesure où des effets pervers sont apparus par le passé pour contredire, au moins dans un certain nombre de cas, les bénéfices économiques de stratégies communément appliquées en même temps par une majorité d’acteurs du secteur. Par exemple, les stratégies commerciales des banques ont été marquées, dans les années quatre-vingt, par une course à la taille des bilans. Au cours des années quatre-vingt dix, le montant des fonds propres d’abord, puis leur rendement, sont devenus les nouveaux critères de développement. Aujourd’hui enfin, la création de valeur semble apparaître comme un enjeu stratégique motivant les regroupements.

Le système bancaire présente ainsi parfois un fonctionnement concurrentiel consensuel et, dans certains cas, oligopolistique, où les acteurs principaux sont dans l’ensemble assez peu différenciés. Il apparaît donc souvent sensible à une modification de l’environnement concurrentiel local, qui peut alors être perçu comme une modification des règles du jeu, à laquelle il faut répondre soit en s’y conformant, soit en changeant à nouveau soi-même ces règles. Par conséquent, de nombreuses opérations de regroupements peuvent être déclenchées par effet de mimétisme à une concentration initiée par un concurrent. Au niveau européen, le mimétisme semble aussi perceptible. En effet, l’européanisation de plusieurs banques est motivée par le fait que leurs principales concurrentes s’implantent en Europe.

25. – L’accélération des opérations de regroupement a pu également résulter d’une réaction défensive de certains acteurs face aux initiatives des concurrents. Ces comportements micro-économiques, qualifiés « d’équilibre de Nash » dans la théorie des jeux, conduisent un agent à adopter la réponse qu’il estime la plus crédible à la stratégie de son concurrent afin de maintenir ou de préserver sa position. A cet égard, certains rapprochements du système bancaire effectués récemment en Europe semblent avoir été initiés plus en réponse à une modification des équilibres existants que dans la perspective de réaliser un objectif initial fort.

26. – Les comportements mimétiques, comme les stratégies réactives, disposent de leur propre rationalité économique, mais qui n’est pas nécessairement fondée sur la création de valeur : dans le premier cas, la réduction des asymétries d’informations entre des concurrents dans l’ensemble assez homogènes, comme c’est le cas dans le système bancaire, peut les inciter à des réactions de type mimétique ; dans le second cas, c’est avant tout la crédibilité de la réaction qui prime.

27. – La course à la concentration s’explique aussi par la volonté des dirigeants des banques d’être « prédateurs » plutôt que de risquer de devenir la cible d’une offre publique d’achat inamicale. De ce point de vue, la taille moyenne des banques françaises fait apparaître le risque de prises de contrôle par des établissements étrangers plus importants. Précisons que la recherche du pouvoir est en soi un facteur de concentration non négligeable. Par exemple, en 1999, la bataille boursière entre la BNP et la Société Générale a démontré qu’au delà des motifs économiques, étaient aussi en jeu des questions de prééminence de personnes et de prestige d’équipes de direction.

28. – En outre, les pressions actionnariales jouent aussi un rôle déterminant dans les concentrations bancaires. Ces dernières apparaissent comme une réponse à l’exigence de rendement des actionnaires. En effet, l’importance croissante des investisseurs institutionnels dans les fonds propres des établissements de crédit conduit naturellement les dirigeants de ces derniers à orienter leurs objectifs de gestion vers la valeur actionnariale. Les objectifs de rentabilité demandés atteignent le taux de 15 % de retour sur fonds propres. Confrontées à cette pression actionnariale exigeante, les banques cherchent d’abord à y répondre par un effort de développement de leurs performances internes et par une accélération de leur croissance. Mais la marge potentielle de croissance interne rencontre rapidement ses limites : en effet, les gains moyens de productivité oscillent en général entre 2 et 5 % par an ; quant à la croissance globale des activités, elle est de l’ordre de 3 % par an sur le marché domestique. Le maintien d’un taux de rémunération supérieur à 10 % impose donc le recours à la croissance externe.

29. – Par ailleurs, le marché unique et l’introduction de l’euro s’avèrent décisifs dans la métamorphose du secteur. Ils ont transformé les marchés domestiques en un marché paneuropéen. Ainsi, la Commission européenne, a considéré que : « (...) l’euro ferait sans doute sentir ses effets dans un grand nombre de secteurs, notamment les services financiers (…) ». En définitive, l’avènement de l’euro a joué le rôle du détonateur avec davantage de force encore que ne l’avaient prévu les spécialistes. Celui-ci supprime l’aléa du taux de change à l’intérieur de la zone euro. En outre, il assure une monnaie commune pour la gestion des actifs. Enfin, les commissions prélevées par les établissements de crédit sont également exprimées dans une même monnaie sur tout l’espace européen. L’homogénéisation des produits et la transparence des prix sont donc favorisées. Cette concurrence accrue contribue à l’écrasement des marges sur certaines activités. Ceci incite les banques à rechercher plus de volume, donc des parts de marchés plus élevées.

30. – De surcroît, grâce à la croissance des marchés financiers, des capacités et des opportunités d’acquisition ont été générées. La conjoncture internationale s’est améliorée et a été marquée par une reprise de la croissance et des taux d’intérêt relativement bas, en dépit d’une hausse récente. Cet environnement a profité aux marchés boursiers, ce qui a pu contribuer à accélérer le processus de consolidation bancaire à plusieurs égards :

- par la création de capacités d’acquisition en raison d’accroissements significatifs de valorisation pour certains établissements,

- par le déclenchement d’acquisitions anticipées de cibles dans le but de minimiser le coût de restructuration au regard d’une revalorisation croissante du système bancaire, - par les opportunités d’investissement à bon compte grâce à l’abondance des ressources de marché, voire des ressources internes.

31. – Enfin, les concentrations s’inscrivent dans un contexte de globalisation croissante des marchés financiers et du progrès technologique lié au développement des nouveaux canaux de commercialisation et de négociation à distance. Il y a en effet des secteurs de haute technologie qui sont d’emblée globalisés : les composants électroniques, l’informatique, l’aéronautique. Certains secteurs plus traditionnels sont en voie de globalisation : l’industrie automobile, l’industrie du pneumatique, autant d’entreprises clientes que les banques doivent accompagner dans leur course à la taille mondiale si elles souhaitent ne pas les perdre. Quant à l’industrie financière elle-même, elle devient globale, l’activité sur les marchés financiers ne pouvant s’envisager qu’à l’échelle mondiale. Il est certain que la globalisation constitue un facteur de concentration. Dans un premier temps, les opérateurs nationaux se concentrent. Dans une deuxième période, ils se concentrent au niveau européen. Enfin, dans une troisième étape, ils devraient se concentrer mondialement. Les rivières nationales devraient déboucher sur un fleuve européen puis sur un océan bancaire et financier mondial. Cependant, la situation actuelle semble bloquée entre la première phase et la seconde.


II/ La situation contemporaine du mouvement de concentration bancaire

32. – Un mouvement de concentration des systèmes bancaires de tous les Etats d’Europe peut être constaté (A). En ce qui concerne le mouvement de concentration transfrontière, celui-ci a des difficultés à se développer (B).

A/ Le mouvement de concentration des systèmes bancaires dans les Etats d’Europe

33. – Il semble que le processus de concentration ait démarré modérément en France.

34. – D’une part, comme nous l’avons déjà précisé, il subsiste encore de nombreux statuts en droit bancaire français. Ceci limite théoriquement la concentration des banques mutualistes. Ainsi, la règle selon laquelle, celles-ci ne peuvent pas payer en titres, notamment l’acquisition d’autres établissements, continue de s’appliquer. Ceci pénalise le développement du secteur mutualiste, qui, paradoxalement a quand même réussi à se concentrer. Signalons la concentration du Crédit Agricole avec Indosuez ainsi que Sofinco, la concentration entre Banque Populaire et Natexis, ainsi que la reprise du CIC par le Crédit Mutuel. Cependant, il existe quand même un risque pour le secteur mutualiste de ne pas réussir à acquérir une dimension européenne.

35. – D’autre part, les banques françaises, en dépit du progrès de leurs résultats, dû en grande partie à l’amélioration de la conjoncture, souffrent encore du profit insuffisant de leur activité domestique, comme l’atteste leur relative faiblesse en termes de rentabilité des fonds propres à l’échelle internationale. Ceci est peut-être aussi dû à la gestion du désastre du Crédit Lyonnais et de toute une série de défaillances de banques ou de compagnies de moindre importance qui ont fait peser une charge très lourde sur la collectivité publique et les grands groupes privés qui s’en sont trouvés considérablement affaiblis. Le groupe Suez et la compagnie Paribas, par exemple, ont dû digérer les dérives qu’ils avaient provoquées dans le domaine de l’immobilier. Les banques de dépôt classiques, comme la BNP ou la Société Générale, ont dû gérer elles aussi les erreurs qu’elles avaient commises dans le crédit aux petites et moyennes entreprises. Ceci a placé la France, en ce qui concerne la concentration du système bancaire, dans une position médiane par rapport aux autres Etats membres de l’Union Européenne.

36. – Cependant, entre le 01/01/1987 et le 31/12/2001, le nombre total des établissements de crédit implantés en France a quand même significativement diminué, passant de 2152 en 1987 à 1837 en 1991, à 1608 en 1994, à 1209 en 1998, à 1085 en 2000, à 1035 en 2001 et à 975 en 2002. La décrue a été de 5 % en 1998 et en 2000 et, en quatorze ans, de 51,9 %. Toutes les catégories d’établissements ont été affectées par cette évolution. Ainsi, le nombre des banques AFB est passé de 412 en 1991 à 386 à la fin de 1997 et à 359 à la fin de 1998. Cette « diminution régulière, à partir de 1988, et qui se poursuit actuellement (…) résulte notamment (…) de regroupements d’établissements ». En effet, de 1985 à 1998, il a été enregistré 1277 opérations de fusion et plus de 900 prises de contrôle par de nouveaux actionnaires.

37. – Pour faire face à la montée de la concurrence et à la baisse des marges, les réseaux ont engagé des programmes de rationalisation, visant à constituer des entités disposant d’une taille suffisante. Cette recherche d’une taille critique a conduit les groupes mutualistes à procéder à de nombreuses fusions entre entités affiliées.
L’action la plus notable a été celle conduite par le groupe des Caisses d’Epargne et de Prévoyance. Bénéficiant, avec la Caisse Nationale d’Epargne, du monopole du livret A et étant étroitement spécialisées dans les prêts au logement et aux collectivités locales, elles n’avaient pas ressenti le besoin d’adapter leur organisation. Encore au nombre de 468 à la fin de 1984, elles n’avaient, pour la plupart, qu’une zone d’action limitée à une ville et à quelques communes voisines. Elles adoptèrent donc un plan de regroupement qui, par étapes successives, ramena leur nombre à 186 en 1990, à 35 en 1993 puis à 34 en 2000.

Les autres réseaux ont mené une action similaire, mais de manière plus progressive. Par exemple, le groupe du Crédit Agricole, qui comptait encore, en 1987, 95 caisses régionales, en ramena le nombre, par fusions successives, à 90 en 1990, puis à 74 en 1993, à 59 en 1996, à 54 en 1999, à 51 en 2001 et à 43 en 2003.

De même, le groupe des Banques Populaires, qui comprenait en 1984 42 Banques Populaires en réduisit le nombre à 32 en 1992 puis à 25 en 2002.

De même encore, le Crédit Mutuel ramena le nombre de ses caisses de 40 à 26. Enfin, le groupe des Sociétés anonymes de crédit immobilier engagea au cours de cette période, une rationalisation de ses structures, faisant revenir son effectif de 171 en 1984 à 103 en 1999, à 87 en 2001 et à 59 en 2004.

38. – En parallèle à ces opérations de fusions au sein de groupes bancaires, se sont réalisées des opérations de concentration de grande ampleur. Un big bang s’est produit, mais celui-ci n’est pas encore achevé car le mouvement de concentration est en cours. Les opérateurs économiques deviennent de plus en plus puissants et ceci a pour conséquence que chacun doit se renforcer, n’ayant plus d’autres choix pour bénéficier de l’égalité des armes. Nous pouvons évoquer, la concentration Indosuez/ Crédit agricole en 1996 ; en 1997, les opérations Crédit du Nord/ Société Générale et Natexis / Banques Populaires ; les prises de contrôle du CIC par le Crédit Mutuel et de la Société Marseillaise de Crédit par le CCF en 1998. En 1999, la plus grande offre publique bancaire française a donné naissance à BNP-Paribas. En outre, la Caisse nationale du Crédit Agricole s’est portée acquéreur de 70 % du spécialiste du crédit à la consommation Sofinco. Le Groupe des Caisses d’Epargne a racheté le Crédit Foncier de France et l’actionnariat de DEXIA a été réorganisé sous l’égide de la holding belge du groupe. En 2000, le Comptoir des Entrepreneurs s’est concentré avec la Banque La Hénin. En 2001, la Banque Hervet a été rachetée par le CCF tandis que la Caisse des Dépôts et Consignations et l’Ecureuil ont apporté la plupart de leurs activités à la compagnie financière Eulia, afin de créer le troisième pôle bancaire français. Ceci a renforcé incontestablement la concentration du système bancaire français. En 2002, Axa Banque a acquis Banque Directe, le groupe Crédit Coopératif a été intégré au groupe Banques Populaires, le Cetelem a racheté Facet et le Crédit Agricole a remporté Finaref. En 2003, le Crédit Agricole a pris le contrôle du Crédit Lyonnais. Enfin, en 2004, le Crédit Foncier de France a acquis Entenial, tandis que la Caisse Nationale des Caisses d’Epargne a absorbé Eulia et CDC Ixis.

39. – Mais alors que le mouvement de concentration s’accélère dans beaucoup de pays européens, les Français commencent à prendre conscience de leur retard. Les puissances financières nationales sont devenues dérisoires. L’exemple de la Société Générale, une grande banque française, est révélateur. Celle-ci détient 7 % du marché français dans la banque de détail. Or, en tenant compte du fait que la France pèse 17 à 20 % du marché européen, cela signifie qu’elle représente autour de 1,3 à 1,4 % de ce marché. Il s’agit probablement d’une part insuffisante qui ne peut garantir à terme son existence. En outre, le nouvel ensemble, né de la concentration entre BNP et Paribas, qui est devenu le « champion national », n’est pas un ensemble optimal.

Les banques françaises doivent donc croître pour rivaliser avec la concurrence européenne, sinon elles seront rachetées par des établissements étrangers tel le CCF qui est passé sous pavillon anglais, suite à une offre publique lancée par le groupe HSBC, le 01/04/2000. En effet, les banques britanniques sont beaucoup plus puissantes que les françaises, notamment grâce aux nombreuses concentrations qui se sont réalisées ces dernières années. Mentionnons les opérations Lloyds TSB/ Scottish Widdows, Natwest/ Legal and General, Barclays/ Woolwich et Bank of Scotland/ Halifax. La plus spectaculaire est certainement l’offre publique de Royal Bank of Scotland sur Natwest. Une bataille épique contre la Bank of Scotland fut lancée pour obtenir son contrôle. C’est finalement Royal Bank of Scotland qui l’emporta grâce à l’aide de son premier actionnaire : le groupe espagnol BSCH.

En Espagne, un phénomène de concentration en cascade s’est aussi réalisé. C’est d’abord Banco de Bilbao et Banco Vizcaya qui ont fusionné en 1988 pour donner le jour au BBV. Puis en 1991, Banco Hispano Americano a été absorbé par le Banco Central. Peu de temps après, Banco Santander a racheté Banesto, alors en difficulté. De même, cinq établissements publics ont fusionné pour former la Banque Argentaria. Enfin, plus récemment Banco Santander et Banco Central Hispano se sont rapprochés. Depuis, BSCH a fortement consolidé sa position de premier groupe bancaire ibérique. Sa capitalisation boursière a augmenté de 55 % à 40 milliards d’euros et son total de bilan, de 240,5 milliards d’euros, représente plus de 23 % des actifs bancaires du pays. Enfin, Banco Bilbao Vizcaya et Argentaria ont fusionné pour donné naissance à BBVA le 01/01/2000. Ce processus s’accélère aussi au Portugal. En 2000, le Banco Commercial Portugues est passé à l’offensive, en fusionnant avec Banco Mello et Banco Pinto e Sotto Mayor. De même, Banco Espirito Santo et Banco Portugues di Investimento se sont concentrés. Cette opération a ainsi marqué la naissance du premier groupe bancaire portugais avec 40,484 milliards d’euros d’actifs.

En Italie, le système bancaire traverse également depuis quelques années une période de restructurations accélérées qui a permis son renforcement. Ainsi, en 1998, la banque Abrovenento a racheté la Cariplo, pour former la banca Intesa et, en 1999, Intesa a repris la Comit. En outre, les concentrations San Paolo/ IMI, mais aussi Credito Italiano/ Unicredito, San Paolo/ Cardine, Banca Popolare di Verona/ Banca Popolare di Novara, Banca Popolare Bergamo/ Crédito Varesino/ Banca Popolare Commercio Industria et enfin Capitalia / Bipope Carire peuvent être citées. Les performances financières des banques italiennes se sont nettement améliorées et de véritables champions nationaux, à même de jouer un rôle actif dans le concert des banques européennes, commencent à émerger.

En Belgique, se sont succédés les rachats de la Banque Indosuez Belgique par la CERA et de la Banque Paribas Belgique par la Bacob. Plus fondamentalement, l’intégration de la Générale de Banque dans le groupe Fortis peut, notamment, être signalée. Cette opération a été doublée d’un rapprochement avec la CGER qui a pris le contrôle de la SNCI.

Quant au redéploiement bancaire aux Pays Bas, il a donné naissance à trois géants ABN AMRO, Rabobank et ING, dès le début des années 1990. Ces trois premiers établissements de crédit détiennent 90 % du marché bancaire néerlandais. Cette forte part sur le marché domestique et ces dix années d’avance, ont permis aux groupes néerlandais de prendre des positions significatives au niveau international. Après le rachat au mois d’août 1999 de l’Allemand BHF Bank, ING est présent significativement dans cinq pays européens. Il a aussi convoité le CCF, mais ce fut un échec. Une offre de reprise à 137,5 euros l’action fut lancée au mois de décembre 1999, mais elle fut retirée immédiatement. Certains avaient affirmé que la rupture était définitivement consommée, mais un observateur avisé nous avait confirmé que les pourparlers entre les deux banques n’étaient pas définitivement rompus. Patrick Dupray pensait d’ailleurs que ING devait « revenir à l’assaut dans les prochains mois ». Les événements lui donnèrent raison, puisque le 16/03/2000, un nouveau coup de théâtre se produisit. Le président d’ING profita de la présentation des résultats annuels pour lancer un ultimatum à Charles de Croisset. Cependant le 01/04/2000, aux termes d’accords rapides et secrets, HSBC se dévoila pour proposer aux actionnaires du CCF, un prix supérieur de 9 % à celui d’ING, qui fut obligé de s’incliner.

En outre, les banques allemandes, en décalage dans la course à la concentration, semblent résolues à rattraper le retard. Peuvent être évoquées les concentrations entre Hypo Bank et Vereinsbank et entre Bankgesellchaft Berlin et Nordeutsche/ LB. Les trois grandes banques publiques régionales du Bade Wurtemberg ont fusionné pour créer la Landesbank Bade Wurtemberg. Par ailleurs, il convient de faire référence à l’annonce du projet de fusion entre la Deutsche Bank et la Dresdner Bank le 08/03/2000. Ce regroupement aurait donné naissance à la première banque mondiale avec 1200 milliards d’euros d’actifs gérés. Cependant, à la suite de nombreuses divergences, notamment concernant l’intégration dans la Deutsche Bank de la Dresdner Kleinwort Benson, la banque d’investissement de la Dresdner, la fusion fut abandonnée. C’est finalement Allianz qui acquiert Dresdner Bank en 2001 et donne naissance à un empire financier. Enfin, citons la fusion DGBank et GZ-Bank ainsi que le rapprochement d’Eurohypo, DeutscheHyp et Rheinhyp.

Enfin, le Danemark a connu une vague de concentrations à la fin des années 1980 avec les fusions Copenhagen Handelsbank/ Den Danske Bank/ Provinsbanken, Privatbanken/ Sparekassen SDS/ Andelsbanken et Sydbank/ Sparekassen Sydiylland.

40. – Les concentrations bancaires nationales se sont donc multipliées ces dernières années de façon incontestable. Concernant les concentrations transfrontières, le bilan est plus nuancé.


B/ Le relatif mouvement de concentration bancaire transfrontière

41. – Les regroupements se sont, jusqu’à présent, majoritairement effectués à l’intérieur des marchés domestiques dans un objectif de consolidation des positions et de constitution de vastes pôles nationaux dans les domaines considérés par les intéressés comme les plus rentables en fonction des spécificités locales. Ainsi, bien que le mouvement de concentration soit évident, les fusions bancaires transfrontières, contrairement à ce qui est observable dans l’industrie, sont assez rares.

Parallèlement à la constitution de vastes groupes nationaux, seules quelques opérations transfrontières se sont réalisées. Les transactions qui ont dépassé le cadre national ont concerné majoritairement des pays limitrophes comme Merita/ Nordbanken en Finlande et en Suède, MeritaNordbanken/ Unidanmark entre la Finlande, la Suède et le Dannemark, Merita Nordbanken/ Christiana en Finlande, Suède et Norvège. Citons également, les opérations Hypo Vereinsbank/ Bank Austria entre l’Allemagne et l’Autriche, Cera/ Kredietbank et ING/ BBL aux Pays-Bas et en Belgique, ING/ BHF Bank, ABN Amro/ Delbrück, ING/ Entrium et ABN Amro/ BethmannMaffei aux Pays-Bas et en Allemagne, Crédit local de France/ Crédit communal de Belgique pour former Dexia. Ce dernier s’est ensuite concentré, en 2001, avec le belge Artésia Banking Corp et le néerlandais Kempen. Doivent en outre être mentionnés, les rapprochements du BSCH avec une partie du groupe Champalimaud en Espagne et au Portugal ou enfin les opérations franco-britanniques HSBC/ CCF et Egg/ Zebank. Enfin, il convient de préciser qu’en 2004, l’espagnol Santander a racheté le britannique Abbey National. Cette opération constitue une véritable concentration pan-européenne d’envergure dans la banque de détail. Le mouvement transfrontalier de ces acteurs s’explique notamment par l’absence de cibles domestiques alternatives.

42. – Les différences de cultures, l’éloignement géographique, la langue rendent plus difficile le regroupement des moyens et notamment des back-offices. Les synergies se dégagent moins facilement au plan commercial, notamment en raison de la difficulté supplémentaire à homogénéiser des marques géographiquement dissociées. Mais à notre sens, la difficulté fondamentale réside dans les disparités des réglementations ainsi que dans les protections dont bénéficient les activités des banques, comme le soulignent des exemples récents. En effet, les autorités norvégiennes ont, par exemple, longuement refusé l’offre de Merita-Nordbanken sur Christiania avant de donner leur aval. Les autorités portugaises se sont pareillement opposées à la prise de contrôle du groupe BPSM-MC par BSCH et l’intervention de la Commission européenne a été nécessaire pour permettre un déblocage partiel. Ce dernier cas est exemplaire. En soutenant cette opération que le gouvernement voulait empêcher, la Commission européenne a clairement affirmé que le droit communautaire, même en matière de concentration bancaire, prévalait sur les décisions nationales.

43. – En principe, il est donc désormais impossible de s’opposer à des concentrations bancaires initiées par des opérateurs européens. Ceci serait contraire aux principes du marché bancaire unique et au droit communautaire de la concurrence. Mais il est pertinent de constater que la protection du droit à la concentration transfrontière, par Bruxelles, n’est pas suffisante pour rendre ce droit effectif. En effet, il existe de nombreuses autres entraves qui proviennent de l’absence d’harmonisation européenne des lois, de la fiscalité et de la comptabilité. Nous serons donc conduit à nous interroger sur une éventuelle harmonisation européenne. Une directive sur les aspects juridiques des fusions entre sociétés d’Etats membres différents est toujours en gestation, alors que la directive CEE du 23/07/1990, relative au régime fiscal de ces mêmes fusions, a été transposée en droit français. Cette absence de réglementation justifie partiellement la préférence pour les opérations nationales, outre le fait que les opérateurs économiques privilégient en premier lieu de se renforcer sur leur territoire national avant d’avoir une politique de croissance internationale. La tendance à la concentration transfrontière ne pourra s’épanouir pleinement que dans la mesure où la réglementation applicable à ces concentrations sera connue de manière indubitable.

44. – Les banques européennes devront fusionner et le système juridique devra leur en offrir les moyens, « c’est une question de rationalité ». Dès lors, la consolidation des systèmes bancaires nationaux, l’harmonisation des règles de droit et de contrôle des concentrations devraient constituer un préalable à des transformations profondes au niveau européen.

45. – D’après la fédération bancaire européenne, 2 955 banques commerciales sont présentes en Europe occidentale avec un actif global de 9 144 milliards d’euros, opérant à travers 99 456 agences et succursales et disposant de 1,84 millions de salariés. En France, le poids économique du système bancaire est aussi considérable et déterminant. Il emploie 423 798 salariés, traite 3,4 milliards d’euros de règlement par chèques, cartes ou virements et gère l’essentiel des crédits à l’économie soit 1 176,7 milliards d’euros. L’équilibre de cet édifice et sa stabilité sur le moyen terme vont être nécessairement bouleversés avec à la clef une redistribution des parts de marché et une recomposition des forces en présence qui aboutira à un nombre beaucoup moins important d’entités en Europe. Les données chiffrées sont révélatrices. Il existait en Europe 12 500 institutions bancaires en 1990. Il n’en restait plus que 8 000 en 2 000. En 1998 et 1999, 188 opérations en capital ont concerné les banques européennes. Le montant des actifs ayant fait l’objet d’échanges consacre la thèse selon laquelle ces opérations sont de plus en plus colossales. Ainsi, le nombre de fusions-acquisitions de plus de 500 millions de francs, concernant les banques européennes, est passé de 54 en 1994 à 98 en 1998. En 1994, 109 milliards de francs ont fait l’objet d’échanges contre 710 milliards de francs en 1998 et 923 milliards de francs en 1999. Cette course à la taille et aux parts de marché risque de déstabiliser le système bancaire et financier. En outre, cette évolution va accroître considérablement les risques de monopolisation et de cartellisation. Le phénomène appelle en réponse un renforcement du dispositif assurant la stabilité du système bancaire et financier mais aussi une accentuation du contrôle des autorités chargées de veiller à la concurrence des marchés. Il convient donc de rechercher la méthode à privilégier pour tenter de proposer une régulation de ce mouvement.



III/ Méthodologie pour une nouvelle approche des concentrations bancaires

46. – L’approche adoptée doit être juridique (A), mais il convient de dépasser cette vision fondée sur une discipline unique grâce à une analyse interdisciplinaire (B).

A/ L’appréhension du processus de concentration bancaire par le droit

47. – L’élément primordial des concentrations bancaires réside dans leur particularisme. La raison principale de cette situation découle du fait que le système bancaire est spécifique car il est dépositaire des fonds appartenant à autrui notamment sous forme de dépôts à restituer ultérieurement. Il est le principal détenteur de liquidités mais aussi le principal prestataire de services de paiement dont sont issues presque toutes les transactions effectuées dans l’économie. Enfin, c’est de lui que dépendent vraiment, par le processus d’intermédiation financière, le bon fonctionnement et l’efficacité de l’économie. Ainsi, il constitue un élément vital de quasiment toutes les transactions économiques. Une perte de confiance dans la valeur des dépôts liquides et une défaillance du système de paiement seraient dramatiques pour l’économie française et européenne.

48. – Le droit a donc, notamment, pour objectif de prévenir le risque systémique propre au système bancaire. Ceci engendre un traitement juridique spécifique des concentrations bancaires. Cette spécificité se concrétise par un contrôle plus approfondi que celui qui s’exerce sur d’autres secteurs économiques. Ce contrôle supplémentaire est régi par le droit bancaire.

49. – Un système d’autorisation préalable des concentrations bancaires est organisé par l’article L. 611-1 du Code monétaire et financier. Ce dernier donne compétence au ministre de l’Economie pour fixer les conditions dans lesquelles les participations directes ou indirectes peuvent être prises, étendues ou cédées dans les établissements de crédits et les conditions permettant à ces établissements de prendre des participations. Le Règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 96-16 du 20/12/1996 a donc prévu une autorisation préalable pour tout changement important dans la composition des apporteurs de capitaux afin de s’assurer de la solidité financière de l’entreprise. Sont soumises à autorisation préalable du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement l’acquisition ou la perte du pouvoir effectif de contrôle ainsi que celles du tiers, du cinquième ou du dixième des droits de vote.

50. – Par ailleurs, la spécificité de l’appréhension juridique des concentrations bancaires se matérialise par la délicate coordination voire les conflits entre d’une part le droit des sociétés, le droit boursier et d’autre part le droit bancaire. Les concentrations bancaires ne mettent pas seulement en cause ces trois droits spéciaux. Elles provoquent également la rencontre de ces branches avec le droit commun, ce qui est inéluctable dans le système juridique français où les droits spéciaux ne peuvent complètement chasser le droit privé fondamental.

51. – Par exemple, un conflit entre le droit bancaire et le droit des contrats ne peut être évité. En effet, sur le fondement du droit des contrats, les parties sont libres d’acquérir et de céder leurs titres dans une société. Or, le CECEI subordonne l’autorisation d’une prise de participation dans une banque à un accord entre les banques.

52. – De même, le conflit entre le droit des sociétés et le droit bancaire est évident. En effet, le droit des sociétés définit la notion de contrôle d’une société. Or, le droit bancaire ne se réfère pas à la définition de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

53. – Enfin, le conflit entre le droit bancaire et le droit boursier est patent. L’opération fait l’objet d’un contrôle de droit bancaire qui veille au bon fonctionnement du système bancaire et à la sécurité de la clientèle. Il prévoit notamment les conditions d’autorisation des prises de participation dans les banques. Le droit boursier, pour sa part, agit en faveur du bon fonctionnement des marchés financiers. Il prévoit les conditions de recevabilité des offres publiques et leur déroulement. La rencontre de ces deux droits engendre un conflit de droits spéciaux.

54. – Ainsi, le problème majeur est celui de l’articulation des différentes branches de droit. En effet, la mise en œuvre du droit bancaire s’oppose à de nombreuses règles juridiques issues des autres branches de droit. Le droit applicable aux concentrations bancaires laisse donc apparaître un certain nombre d’incertitudes qui ont été, partiellement, résolues par le législateur ou qu’il convient de faire disparaître.

55. – En définitive, la spécificité bancaire entraîne une adaptation du droit. Par conséquent, il serait pertinent de s’interroger sur l’émergence d’un droit de la concentration bancaire. Cependant, cet exercice s’avère délicat pour deux raisons. D’une part, le droit applicable aux concentrations bancaires n’est spécifique que ponctuellement. Plus précisément, il semble que dans certaines hypothèses, la spécificité bancaire est prise en compte dans le droit de la concentration alors que dans d’autres cas, le droit « commun » de la concentration s’applique pleinement. D’autre part, les bases de ce régime se trouvent dispersées dans plusieurs branches de droit. En effet, la concentration bancaire présente autant d’expressions qu’elle concerne de disciplines. Or, les disciplines juridiques concernées sont nombreuses : le droit des contrats, le droit des sociétés, le droit des privatisations, le droit bancaire, le droit des marchés financiers, le droit de la concurrence, le droit des sûretés et le droit du travail. La dynamique imposée par la concentration bancaire cristallise les lignes directrices constituant l’ossature de ce régime juridique. En l’absence d’un régime légal exhaustif, elle puise dans différentes disciplines juridiques les principes fondateurs d’un régime propre. Celui-ci suppose un ensemble de règles et de contrôles emprunté aux disciplines juridiques concernées mais également un mode de résolution adapté aux conflits naissant du choc des multiples dispositions en présence.

56. – Méfait d’une autonomie même relative des branches de droit, l’absence de coordination entre ces dernières, avec le droit bancaire notamment, est à l’origine de conflits dont la résolution s’avère difficile. Ainsi, la complexité des règles et des contrôles encadrant la réalisation des concentrations bancaires et l’appartenance de ceux-ci à des disciplines juridiques distinctes engendrent des difficultés.

57. – La solution réside certainement dans une meilleure interpénétration des branches de droit à l’intérieur du système juridique. Ceci permettrait, à notre avis, de réduire les divergences entre différentes branches de droit qui visent des objectifs fédérateurs. La concentration bancaire constituerait une notion juridique passerelle entre plusieurs disciplines juridiques dont elle assurerait le rapprochement et dépasserait l’autonomie. Ceci lui permettrait de pouvoir être soumise à un régime juridique unitaire. Cet argument milite pour une interdisciplinarité interne au droit mais aussi externe.



B/ L’appréhension interdisciplinaire du processus de concentration bancaire

58. – La nature multidimensionnelle du phénomène de concentration bancaire ne semble pas se prêter à une analyse fondée sur une discipline unique. Ainsi, une approche juridique du mouvement implique une certaine ouverture. Il est donc préférable de tenter d’adopter une méthode interdisciplinaire. Celle-ci sera d’autant plus fiable que son champ d’action sera concrètement défini.

La pluridisciplinarité est d’actualité dans les sciences juridiques. Monsieur Claude Champaud affirme qu’« à moins de persévérer dans une conception purement normative immanente et quasi biblique du droit, on doit tenir la règle juridique pour le résultat de forces économiques, sociales, politiques et culturelles qui s’exercent à un moment donné ».

Monsieur Gérard Farjat, autre précurseur du droit économique, a aussi réclamé avec force un raisonnement nourri par la confrontation de plusieurs disciplines. Il a préconisé notamment pour le spécialiste de droit économique, outre des approches juridiques et économiques, l’utilisation de méthodes comparatives. Selon cet auteur, les développements de droit économique sont souvent sous-tendus par des comparaisons entre les structures juridiques formelles et substantielles. Cependant, Gérard Farjat a été amené à signaler une des limites incontournables de l’approche généraliste, le risque de ne connaître que superficiellement chaque notion étudiée sans dominer complètement le domaine traité. Pour éviter cet écueil, l’auteur conseille le travail en équipe avec des spécialistes de chaque discipline.

Celui qui mène une étude individuelle ne peut envisager cette possibilité. Pourtant s’il est convaincu de la nécessité d’une analyse reliant les problèmes juridiques aux phénomènes sociaux et économiques sans toutefois posséder les connaissances étendues indispensables à une véritable approche pluridisciplinaire, le chercheur peut alors tenter de suivre la voie de l’interdisciplinarité. Il s’agit en l’espèce d’établir un dialogue avec diverses sciences humaines à partir d’un champ déterminé – celui du droit – en soumettant l’objet étudié aux éclairages des autres disciplines.

Il est donc éminemment nécessaire d’adopter un discours constitué d’une dialectique permanente entre le droit, l’économie, la gestion et la politique. C’est dans cet esprit que sera abordée cette thèse sur les fusions et acquisitions bancaires.

59. – Concrètement il s’agira tout d’abord d’avoir recours à une interdisciplinarité interne au droit. En effet, la liste des concepts ou mécanismes juridiques auxquels la seule référence à la concentration bancaire renvoie est très vaste. Ainsi, cette étude nécessite de puiser dans différentes disciplines juridiques les principes fondateurs d’un régime. Tout essai de systématisation de ce phénomène suppose un mode complexe d’appréhension imposant la lecture croisée des différentes disciplines juridiques concernées.

Cela se traduira par un essai de dépassement de la distinction droit public – droit privé. La remise en cause de ce partage du droit semble fructueuse dans un examen du mouvement de concentration bancaire. A cette occasion la logique « publiciste » comme la logique « privatiste » doivent être prises en compte simultanément. Il faut rappeler en effet que le Professeur Gérard Farjat assimile le droit de la concentration au droit de la « collectivisation des biens de production et de l’organisation de l’économie par les pouvoirs publics ou privés ».

Ceci entraîne une altération de la distinction droit public – droit privé. Traditionnellement, le droit public est le droit de l’Etat dans sa relation avec les administrés. Ce qui caractérise la norme publique, c’est l’acte unilatéral symbole de l’autorité, du commandement. A l’opposé, la société civile repose sur le contrat librement négocié. Cependant, force est de constater qu’il existe des sources privées et mixtes du droit qui concurrencent les sources publiques du droit.

Par exemple, les accords d’entreprise constituent une source privée du droit. Dans de nombreuses concentrations, les banques trouvent des solutions par voie d’accords sociaux sur l’emploi. Ces derniers mettent en évidence une décentralisation du droit. Ils font de l’entreprise le lieu privilégié de production du droit. Ils permettent une adaptation, une création de règles correspondant à la spécificité des besoins de la banque lors de sa concentration. D’ailleurs, les pratiques et les règles instaurées dans les entreprises et formalisées dans les accords aboutissent soit à être prises en compte et entérinées par la loi, soit à rendre « ineffectives » certaines normes.

Les sources mixtes du droit remettent également en cause la distinction classique entre droit public et droit privé. Nous faisons ici référence aux autorités administratives indépendantes. Elles se trouvent à l’intersection des pouvoirs publics et des pouvoirs privés. Leur création permet de dépasser une contradiction entre la nécessité d’une intervention économique de l’Etat liée à la concentration et le principe de séparation du pouvoir politique et du pouvoir économique. La création des autorités administratives indépendantes permet de mener une politique publique qui ne dépend pas d’un département ministériel. Elles résultent de l’action de l’Etat et des forces du marché. Elles permettent donc de concilier politiques publiques et politiques du marché. Elles sont particulièrement présentes dans le secteur bancaire avec l’existence de la Commission bancaire et du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.

60. – Il conviendra ensuite d’appliquer une interdisciplinarité externe. La tâche est alors délicate car le juriste doit intégrer dans son raisonnement des données extra-juridiques. Il est question de faire appel à des notions d’économie, de finance, de gestion et de politique.

61. – En définitive, il s’agira de rechercher s’il existe une nécessité pour le droit de prendre en considération la spécificité économique des activités bancaires. En d’autres termes, les concentrations bancaires doivent-elles faire l’objet d’un traitement juridique spécifique ? Plus précisément, dans quelle hypothèse le droit de la concentration est-il contraint de prendre en compte la spécificité bancaire ?

62. – Il est donc primordial de rechercher le principe qui justifie l’intervention de dispositions spécifiques au système bancaire. Celles-ci constituent une source de vigueur en inspirant confiance à la clientèle. Cependant, une régulation excessive ou inadaptée est néfaste car elle constitue un obstacle aux restructurations. Ainsi, il est important de trouver un compromis entre les règles prudentielles qui favorisent le secteur en protégeant la stabilité de sa structure et les dispositions excessives qui lui sont néfastes.

63. – Notre hypothèse est de démontrer que l’existence de spécificités bancaires n’est cohérente que lorsqu’il s’agit de protéger le système bancaire et financier. Logiquement, lorsque la protection de ce dernier n’est plus concernée, le droit « commun » des concentrations devrait s’appliquer pleinement. Une consécration juridique de la spécificité bancaire sera donc démontrée dans le cadre de la protection du système bancaire et financier (1ière partie). Dans la logique de ce raisonnement, un recul progressif de la spécificité bancaire pourra être constaté en l’absence de toute nécessité de protéger le système (2ième partie).


Première partie : La consécration juridique de la spécificité bancaire et financière

64. – Les concentrations bancaires présentent des similitudes avec les concentrations réalisées dans les autres secteurs de l’économie mais les obstacles à l’accomplissement de telles opérations sont beaucoup plus nombreux et complexes. En effet, elles soulèvent des problèmes spécifiques liés à leurs conditions institutionnelles, à leurs interactions avec les enjeux de politique monétaire et aux exigences prudentielles liées notamment à l’existence d’un risque systémique. Ainsi, la grande originalité des concentrations bancaires réside dans l’existence d’autorités chargées de contrôler les établissements de crédit ce qui signifie que le principe dans le secteur bancaire n’est pas une liberté totale de restructuration mais une liberté encadrée. L’objectif primordial est de contrôler la nouvelle composition de l’actionnariat, le respect par la nouvelle structure des ratios de fonds propres et des ratios concernant les risques afin de protéger le système bancaire et financier.

65. – Subséquemment, certaines dispositions de la loi bancaire du 24/01/1984 conduisent à une concentration dérogatoire au droit des sociétés. En effet, dans l’hypothèse où un établissement de crédit mettrait en danger la sécurité des déposants, la Commission bancaire a la possibilité de « saisir le Tribunal de grande instance afin que (…) soit ordonnée la cession des actions détenues par un ou plusieurs actionnaires de droit ou de fait ». Le tribunal peut également ordonner la cession de la totalité des actions de l’établissement. La cession forcée est donc ici un instrument de concentration ayant pour objectif la protection du système bancaire tout entier. Certes, la possibilité d’une cession forcée des actions peut faire penser à celle de l’article L. 621-59 du Code de commerce, selon laquelle le Tribunal de commerce peut ordonner une telle expropriation lorsque la survie de l’entreprise le requiert. Mais aux termes de la loi bancaire, la cession dont il s’agit peut être prescrite en dehors même du cadre d’une procédure collective. Par souci de symétrie, les organes centraux des réseaux mutualistes et coopératifs ont également la faculté, lorsque la situation financière des établissements en cause le justifie, de décider la fusion de deux ou plusieurs de ces établissements affiliés ainsi que la cession totale ou partielle de leur fonds de commerce. C’est faire litière du droit des sociétés, en écartant toute décision de l’assemblée des associés.

66. – La spécificité bancaire et financière est donc prise en compte dans les mécanismes de concentration (titre 1) et corrélativement les contrôles apparaissent eux-mêmes spécifiques dans un objectif de protection du système bancaire et financier (titre 2).



Titre 1 : La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les mécanismes de concentration

67. – « Nous devrions avoir dans le droit une science des mécanismes juridiques (…) On y ferait la description et le classement des mécanismes qui servent aux créations et transmissions de propriété, de droits et d’obligations (…). Cette mécanologie juridique ne serait pas sans intérêt ». Ainsi, le doyen Ripert soulignait-il l’importance des mécanismes juridiques. Cependant, dans son esprit, ce terme visait des techniques aussi disparates que les lettres de change, les opérations de bourse ou les sociétés par actions. L’acception retenue dans cette étude est nécessairement plus restrictive. En effet, seules les techniques juridiques permettant la réalisation de la concentration sont considérées.

68. – Les autorités bancaires demeurent neutres à l’égard du mécanisme juridique permettant la réalisation de la concentration. Néanmoins, il convient de préciser que celles-ci effectuent des contrôles rigoureux afin de garantir une saine gestion des établissements de crédit. Par exemple, à la différence d’autres secteurs de l’économie, les initiateurs d’une prise de contrôle doivent présenter des garanties suffisantes ; à défaut, les autorités bancaires ont le pouvoir d’interdire l’opération. En outre, ces dernières peuvent s’opposer à une fusion bancaire, notamment si l’absorption fait courir un risque excessif à l’entité absorbante du fait d’une importante concentration de risques.

69. – Enfin, l’attitude protectionniste de certains pays est particulièrement aiguë dans le cadre des concentrations bancaires, comme le soulignent des exemples récents. Certains Etats interdisent ou limitent les implantations d’établissements de crédit étrangers sur leur territoire en prévoyant des contraintes juridiques très lourdes. Bien évidemment, ceci complique et freine les concentrations bancaires. Ainsi, les autorités norvégiennes ont longuement refusé l’offre de Mérita-Nordbanken sur Christiania avant de donner leur aval. Les autorités portugaises se sont opposées à la prise de contrôle du groupe BPSM-MC par BSCH et l’intervention de la Commission européenne a été nécessaire pour permettre un déblocage partiel.

70. – Nous démontrerons donc que la prise en compte de la spécificité bancaire et financière s’effectue dans les mécanismes de concentration en droit interne (chapitre 1) comme en droit communautaire (chapitre 2).



Chapitre 1 : Les mécanismes de concentration en droit interne

71. – Il convient de constater que les financiers et les économistes logent trop souvent sous l’appellation de « fusions », des opérations qui, sur le plan juridique, ne se traduisent que par des acquisitions d’actions de sociétés sans fusion entre les entités concernées qui restent juridiquement distinctes. La rigueur du juriste ne s’en satisfait pas. C’est la raison pour laquelle il convient d’opérer une distinction primordiale.
La fusion et la prise de contrôle se distinguent ainsi par la nature de l’objet des obligations des parties. En ce qui concerne la fusion, l’obligation de la banque absorbée ou combinée est d’effectuer les apports tandis que pour l’entreprise bénéficiaire, il s’agit de régler l’actif net apporté au moyen de droits sociaux. En ce qui concerne la prise de contrôle, l’obligation de la banque bénéficiaire sera simplement de payer le prix d’acquisition des actions de la cible. Il existe donc bien une distinction fondamentale dans le mode de règlement de la concentration. En effet, dans le cadre de la fusion, un règlement au moyen de droits sociaux répartis entre les associés de la ou des sociétés absorbées ou combinées doit avoir lieu. Cette exigence met en évidence que les détenteurs du capital des entreprises absorbées ou combinées restent « parties prenantes » dans la nouvelle unité qui résulte de la fusion. Ce critère permet donc de distinguer la fusion (section 2) d’autres opérations de concentration telle que l’acquisition de contrôle (section 1).

Section 1 : Les acquisitions de contrôle

72. – Comme le souligne P. Coupaye : « la constitution des groupes bancaires qui occupent une position dominante sur la place s’est effectuée (…) par le biais de nombreuses prises de participation. Cette concentration s’est généralement opérée par le biais de prises de contrôle de sociétés existantes. On a parfois assisté lors de cette période à des manœuvres boursières de grande envergure pour s’assurer le contrôle du ou des établissements convoités ». L’auteur fait allusion à la célèbre bataille entre les groupes Suez et Paribas, relativement au CIC : compte tenu de la législation de 1966, les banques d’affaires manifestèrent le désir d’élargir leur marge de manœuvre, en s’intéressant aux banques de dépôt privées disposant d’un réseau de guichets suffisamment étendu. Dans cette optique, les banques Paribas et Suez se livrèrent en 1968 à un affrontement financier sévère pour prendre le contrôle du CIC. Après de nombreuses péripéties en bourse, le groupe Suez prit le contrôle du CIC, mais céda à Paribas en 1971, 80 % du capital de la banque de l’Union Parisienne. Le groupe bancaire du Crédit Commercial de France s’est constitué essentiellement à partir de prises de contrôle d’unités existantes. Dans une première phase, il a renforcé son implantation géographique par des prises de participations dans les banques locales ou régionales ainsi que dans des établissements spécialisés. En 1965, le CCF prend des participations dans la Banque régionale de l’Artois, dans Finindus, dans la banque Pierre Brun et fils, en 1966 dans la banque Kolb et dans la Banque Borgeaud, en 1967 dans deux maisons de réescompte Morrhange et Cie, ainsi que l’Union d’Escompte, en 1968 dans la banque Rivaud, en 1971 dans la banque de Savoie, en 1972 dans la banque Derobert. Ces opérations de concentration sont intéressantes car elles montrent que les prémices du mouvement de concentration remontent à plusieurs décennies. Cependant, il convient de constater que ces opérations de concentrations sont de faible envergure comparativement aux prises de contrôles récentes. Depuis 1996, le mouvement de concentration s’est véritablement dessiné. La plupart des grands groupes bancaires français ont connu de nombreuses opérations qui se sont traduites par des prises de contrôle d’établissements très significatifs. Il peut être cité, en 1996, la prise de contrôle d’Indosuez par le Crédit Agricole, en 1997, celle du Crédit du Nord par la Société Générale, en 1998, celle de Natexis par le groupe des Banques Populaires et celle du CIC par le Crédit Mutuel. En 1999, le Crédit Foncier de France a fait l’objet d’une acquisition par les Caisses d’Epargne, tandis que la BNP a pris le contrôle de Paribas. Enfin, en 2003, le Crédit Agricole a réussi son offre publique sur le Crédit Lyonnais et, en 2004, le Crédit Foncier de France a acquis Entenial.

73. – Ces concentrations aboutissent à la création de groupes complexes. En effet, les liaisons financières, peuvent se nouer de diverses façons :
- une société prend le contrôle exclusif d’une banque qui devient sa filiale ;
- plusieurs sociétés peuvent créer ensemble une banque qui sera leur filiale commune ;
- plusieurs sociétés peuvent prendre conjointement le contrôle d’une autre banque.
Nous étudierons donc l’acquisition de contrôle exclusive (§ 1) mais aussi la prise de contrôle conjointe (§ 2) en démontrant la prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans ces modes de concentration.

§ 1 : La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle exclusive

74. – En France, la réception légale de la notion de contrôle date du milieu des années 1980. Cette période correspond à une amplification du phénomène des concentrations et inaugure une véritable reconnaissance juridique du pouvoir de contrôle. Cette consécration législative est imparfaite. De nombreuses difficultés sont liées à la qualification du contrôle (A). L’objet bancaire des opérations accroît la complexité. Il en résulte un certain nombre de problèmes qui sont liés à la configuration de la prise de contrôle (B).

A/ Les difficultés liées à la qualification du contrôle

75. – Ces difficultés découlent de l’élaboration de définitions divergentes entre les différentes branches de droit (1). Incontestablement, le problème fondamental réside dans la détermination du seuil de la prise de contrôle (2).

1/ Les définitions divergentes

76. – La notion de contrôle se présente comme une notion fonctionnelle dont l’utilité a précisément consisté à permettre au législateur et à la jurisprudence de tirer les conséquences du phénomène de concentration. Celle-ci est donc définie ponctuellement au gré de son utilisation. Ainsi, une difficulté réside en ce qu’il n’y a pas une mais plusieurs acceptions du contrôle dont le sens varie avec l’utilisation. Il s’en dégage incontestablement un sentiment d’hétérogénéité.

77. – En droit des sociétés, cette notion est considérée comme complexe, voire fuyante, du fait de son dynamisme et de sa relativité. Il n’existe pas une mais plusieurs notions légales du contrôle. Si le contrôle exclusif est normalement acquis de droit lorsqu’une entreprise acquiert une majorité des droits de vote d’une société, il peut également être acquis avec une « minorité qualifiée », ce qui peut être établi par tout élément de fait ou de droit. La difficulté résulte de ce que le contrôle ne saurait, en général, résulter de la seule existence d’un lien de capital entre les structures en cause. Le législateur a donc tenté, lors de l’élaboration des définitions du contrôle, d’appréhender la diversité des situations de contrôle.

Deux types de contrôle sont envisagés par l’article L. 233-3 du Code de commerce. Le contrôle de droit existe dès qu’une société « détient directement ou indirectement, une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales ». Le contrôle de fait est caractérisé par le pouvoir qu’a la société, grâce aux droits de vote détenus, de déterminer les décisions dans les assemblées générales. Ce pouvoir est présumé lorsque celle-ci « dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne ».

78. – Concernant les comptes consolidés, l’article L. 233-16 du Code de commerce reprend une définition du contrôle de droit et du contrôle de fait pour l’essentiel similaire à celle de l’article L. 233-3 du Code de commerce. En effet, cet article définit le contrôle de droit par la détention de la majorité des droits de vote et le contrôle de fait par « la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance » avec une présomption identique liée au seuil de détention de 40 % des droits de vote. Certes, il ne vise pas expressément, à l’instar de l’article L. 233-3 du Code de commerce, le pouvoir de déterminer les décisions des assemblées générales. Mais il est indéniable qu’une société ayant la faculté de désigner la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre société, est titulaire d’un tel pouvoir. En définitive, la seule différence entre ces dispositions provient du fait que l’article L. 233-16-II 3° du Code de commerce, prévoit de surcroît, que le contrôle naît « du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires ». Ce critère du contrôle se retrouve en droit de la concurrence.

79. – Pour le droit de la concurrence, la prise de contrôle, caractéristique au demeurant nécessaire de toute opération de concentration, confère la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise. Il s’agit d’une conception retenue notamment par le droit français mais aussi communautaire des concentrations. Les articles L. 430-1 du Code de commerce et 3 § 2 du Règlement CE n° 139/2004 du 20/01/2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, disposent que « le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise ».

80. – Les dispositions du droit de la représentation collective relatives à la constitution du comité de groupe, font référence aux entreprises contrôlées dans les conditions définies aux articles L. 233-1, L. 233-3 et L. 233-16 du Code de commerce, mais également par le biais de l’influence dominante. Cette dernière existe toujours lorsque l’entreprise dominante détient une participation d’au moins 10 % du capital de l’entreprise dominée et que « la permanence et l’importance des relations de ces entreprises établissent l’appartenance de l’une et de l’autre à un même ensemble économique ».

81. – Enfin, le droit bancaire et notamment le droit comptable bancaire retiennent des définitions différentes de la notion de contrôle. Selon le Règlement n° 85-12 du Comité de la réglementation bancaire « une entreprise est considérée comme contrôlée de manière exclusive lorsque l’entreprise mère y détient, directement ou indirectement, une participation en capital et soit la majorité des droits de vote, soit le pouvoir de nommer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance. Dans les deux cas suivants, est également présumée l’existence d’un contrôle de manière exclusive :
- lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital ; - lorsque, notamment, en vertu d’un contrat de gestion ou de clauses statutaires, une entreprise du groupe y exerce une influence dominante ».

82. – Il semble peu judicieux d’adopter des définitions différentes du contrôle dans les différentes branches de droit qui ont vocation à saisir le phénomène de concentration. Un auteur souligne que si « le pluralisme doctrinal peut être source de progrès par les réflexions et les propositions qu’il implique, en revanche, la diversité légale engendre confusions et doutes quant à la réalité d’une notion ; il sera difficile d’instituer une réglementation cohérente (…) si l’on ne parvient pas, au préalable, à unifier le concept de contrôle sur lequel repose tout l’édifice ». Par conséquent, certains souhaitent que le législateur intervienne pour donner une définition unitaire du contrôle. Néanmoins, une partie de la doctrine stigmatise les obstacles qui s’opposent à une définition unitaire. La difficulté à déterminer un seuil de la prise de contrôle fait évidemment partie de ces obstacles.


2/ Les obstacles à la fixation d’un seuil unitaire
83. – En opérant un retour aux catégories juridiques, il peut être affirmé que le contrôle est le droit de disposer de l’entreprise comme un propriétaire. La substance du droit de propriété classique est le « jus abutendi », c’est à dire le droit de disposer. En pratique, il s’agit de la possibilité de choisir le mode d’exploitation du bien. Ainsi, dans la propriété classique, le lien d’appartenance implique la capacité de maîtrise du bien. Les aspects d’appartenance et de maîtrise ne peuvent être dissociés.

84. – Or, précisément, c’est cette relation qui est aujourd’hui souvent brisée. Certains actionnaires ne sont que des « bailleurs de fonds », tandis que d’autres ont la maîtrise de biens ne leur appartennant pas.

85. – Le problème majeur est de connaître le seuil qui va permettre de qualifier le contrôle et en conséquence l’existence d’un droit de propriété substantiel. Selon l’article L. 233-3-I du Code de commerce, lorsqu’une société détient plus de 50 % du capital social d’une autre société, nous sommes en présence d’une société mère et de sa filiale au sens légal du terme.

86. – Cependant, comme nous l’avons déjà mis en évidence, point n’est besoin de détenir plus de 50 % du capital d’une société pour exercer le contrôle. En réalité, le contrôle d’un établissement de crédit est très souvent accaparé par des minoritaires. En effet, le principe majoritaire combiné avec la grande dispersion des titres dans le public permet à certains minoritaires en capital d’exercer le pouvoir.
Paradoxalement, les actionnaires contrôlaires sont fréquemment minoritaires alors que les majoritaires en nombre n’ont aucun pouvoir sur la gestion sociale. Il convient ainsi de dissocier l’appartenance et la maîtrise. Incontestablement, nous pouvons affirmer que la titularité d’un certain nombre d’actions va permettre à des actionnaires d’étendre leur maîtrise bien au-delà de ce que devrait leur donner leur appartenance dans la mesure où ils vont pouvoir contrôler la totalité de l’activité économique de l’entreprise.

87. – Il est donc certain que le niveau d’une participation dans le capital d’une firme ne signifie pas par lui-même que la banque est contrôlaire. « De gros paquets d’actions détenus par une banque peuvent avoir une signification neutre de ce point de vue. D’ailleurs, l’intensité d’un contrôle n’est pas automatiquement proportionnelle au poids de la participation dans le capital d’une société. Avec 10 %, un contrôle total est possible (…) ». Par conséquent, une partie de la doctrine propose de procéder à une analyse au cas par cas. Il faudrait connaître la répartition du capital, comparer le taux de participations des différents actionnaires, le poids respectif de leurs représentants au sein du conseil d’administration, tenir compte du degré d’absentéisme.

88. – Cette affirmation n’est pas remise en cause par la prise en compte de la spécificité bancaire. Néanmoins, cette dernière engendre une complexité accrue. Il existe une autonomie des textes bancaires dans la détermination du seuil de la prise de contrôle (a). L’interprétation de l’autorité de régulation bancaire semble également spécifique (b).

a/ L’autonomie des textes bancaires dans la détermination du seuil de la prise de contrôle

89. – Le droit des sociétés, lorsqu’il définit la notion de contrôle, fournit un certain nombre de seuils.


90. – Le droit bancaire, dans l’article 2 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996, fait référence à l’acquisition du pouvoir effectif de contrôle sans définir cette notion. Ce critère est étranger aux qualifications juridiques traditionnellement retenues par le droit des sociétés. Ainsi, la notion de contrôle effectif, utilisée à plusieurs reprises par la réglementation bancaire, n’est pas définie par rapport à l’article L. 233-3 du Code de commerce. Ceci est dû au souci d’apprécier au cas par cas la réalité du contrôle exercé, y compris d’ailleurs dans des établissements dont la forme sociale n’est pas celle d’une société commerciale. Etant donné que ce texte ne précise pas le seuil de la détention d’un pouvoir effectif de contrôle, il faut tenter de rechercher d’autres dispositions du droit bancaire qui pourraient apporter quelques indications.

91. – Le droit comptable bancaire a tenté de donner une définition très réaliste de la notion de contrôle exclusif. Celle-ci est beaucoup plus précise que celle donnée par le droit des sociétés. En effet, il est apporté des indications relativement précises quant à la détermination de la prise de contrôle. Une entreprise est présumée contrôlée de manière exclusive lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital de la société.

92. – A notre avis, cette définition est très intéressante car elle donne un certain nombre d’indications pour fixer le seuil d’une prise de contrôle. Cependant, elle ne fait pas l’objet d’une reconnaissance généralisée. L’autorité de régulation bancaire ne retient pas non plus cette définition pour fixer le seuil de la prise de contrôle.

b/ La spécificité de l’interprétation de l’autorité de régulation bancaire dans la détermination du seuil de la prise de contrôle

93. – Une difficulté majeure est donc de savoir à partir de quel seuil une banque obtient le contrôle de sa cible. Ce problème a été mis en exergue dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. Dans une décision du 28/08/1999, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement a décidé que la BNP n’avait pas obtenu un « pouvoir effectif de contrôle » sur la Société Générale avec 31,8 % des droits de vote.

94. – Ainsi, s’il apparaît évident qu’il ne suffit pas de se référer aux taux de la majorité simple de 50 % du capital, il est louable de rechercher quel est le seuil de l’acquisition du contrôle d’un établissement de crédit pour le CECEI. Ceci est primordial dans le système bancaire car, si le CECEI constate qu’une société initiatrice n’a pas réussi à prendre le contrôle de sa cible, il peut lui interdire de conserver sa participation. Ce fut le cas dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. Le CECEI a constaté que la BNP ne détenait pas de façon manifeste le pouvoir effectif de contrôle de la Société Générale. Le Comité a considéré que, dans un cadre non concerté et compte tenu de la structure de l’actionnariat de cet établissement, la détention par la BNP d’une telle participation était de nature à perturber la gestion de la Société Générale. Or, en raison de la place de celle-ci au sein du système bancaire français, le risque de perturbation de sa gestion était de nature à contrarier le fonctionnement d’ensemble du système bancaire. Ainsi, le Comité a décidé de ne pas autoriser la BNP à détenir sa participation dans la Société Générale. Il peut donc être constaté que le CECEI a la volonté de ne pas laisser des établissements de crédit dans des situations ambiguës concernant leur contrôle. Cependant, il n’a pas réussi à mettre en évidence des seuils précis du contrôle.

95. – Tout d’abord, il semble que l’on puisse affirmer que celui-ci ne s’est pas référé au seuil de la prise de contrôle fixé par les articles L. 233-3-II et L. 233-16-II du Code de commerce. En effet, il se dégage une impression d’autonomie de la notion de détention manifeste du pouvoir effectif de contrôle vis à vis de celle de contrôle présumé. Il convient néanmoins de préciser que le niveau de participation obtenue par la BNP dans la Société Générale interdit de tirer sur ce point une conclusion certaine.

96. – Ensuite, le silence du CECEI sur les critères qu’il utilise interdit également d’avoir une certitude quant au recours aux notions de « contrôle de fait » ou d’« influence déterminante » utilisées par les autorités internes et communautaires de la concurrence. D’une part, le contrôle de fait nécessite une vision rétrospective de la répartition des pouvoirs dans la société. Il s’effectue, par définition, au vu du déroulement des assemblées générales, donc, dans la durée. Dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le CECEI n’a pas effectué un tel contrôle en raison du contexte et de l’urgence d’un apaisement. Il apparaît que la protection du système bancaire et financier nécessite de ne pas laisser les établissements de crédit dans des situations d’incertitude concernant leur contrôle. C’est d’ailleurs pour cette raison que l’autorisation du CECEI intervient a priori avant toute assemblée. Un tel examen dans la durée est donc délicat à mettre en œuvre. D’autre part, concernant l’utilisation de la notion d’influence déterminante, là encore, on peut estimer que c’est l’autonomie qui a prévalu au regard des 31,8 % des droits de vote acquis par la BNP. En effet, cette dernière était susceptible d’exercer une influence déterminante en raison de la dispersion du reste du capital et des droits de vote.

97. – Enfin, il est certain que le seuil de la prise de contrôle fixé par les textes de droit comptable bancaire n’a pas été retenu. En effet, comme nous l’avons déjà précisé, le contrôle y est présumé lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital. La BNP respectait ce cas de figure. Par conséquent, il est certain que le CECEI a ici adopté une interprétation spécifique de la notion de contrôle.

98. – Nous venons de mettre en exergue la complexité à définir le seuil de la prise de contrôle. La difficulté est encore accrue dans certaines hypothèses à cause de la configuration de l’acquisition de contrôle.


B/ Les difficultés liées à la configuration de l’acquisition de contrôle


99. – La prise en compte de la spécificité bancaire et financière se réalise dans l’acquisition de contrôle d’entités privées (1), publiques (2) et mutualistes (3).


1/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle d’une banque privée


100. – Schématiquement, il peut être distingué deux situations où la protection du système bancaire et financier semble primordiale. La prise en compte de la spécificité bancaire et financière apparaît donc lorsqu’une banque est défaillante (a) et lorsqu’elle est cotée en bourse (b).


a/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle d’une banque défaillante

101. – La procédure collective d’une entreprise est un phénomène normal, inévitable et même souhaitable lorsqu’elle est la conséquence et la sanction d’une mauvaise gestion.

102. – A notre avis, ce raisonnement n’est pas transposable au système bancaire. En effet, ce dernier est encore actuellement étroitement associé à la production et à la gestion de la monnaie. Certes, cette monnaie est de plus en plus difficile à définir et à identifier, tant elle se dématérialise, mais elle reste fondamentalement liée à l’idée de confiance. Parce que la monnaie véhicule la confiance, la défaillance d’une banque a une résonance largement supérieure à la procédure collective d’une entreprise industrielle ou commerciale de taille équivalente. Ainsi, les banques défaillantes ont été fréquemment sauvées sous l’égide de l’Etat (α). Si dans certaines affaires, celui-ci a été le véritable maître d’œuvre du sauvetage, c’est désormais l’intervention de l’autorité de régulation bancaire qui est consacrée (β).

α/ Le sauvetage de banques sous l’égide de l’Etat

103. – La crise des années 1990 a mis en difficulté un grand nombre de banques françaises. L’Etat ne voulant pas les liquider a fréquemment lancé des plans de sauvetage qui ont abouti à des adossements des banques défaillantes à des groupes plus puissants.

104.– Prenons l’exemple du Comptoir des Entrepreneurs. Il s’agit d’une société anonyme de droit privé à laquelle l’Etat a confié une mission d’intérêt général dans la construction de logements ce qui lui permet de distribuer des prêts aidés sous diverses formules. Depuis la fin des années 1980, celui-ci est privé de la distribution des prêts aidés à l’accession à la propriété désormais réservée au seul Crédit Foncier de France.

Ainsi, le 17 et 19/02/1993, le Comptoir des Entrepreneurs ne parvient plus à faire renouveler des certificats de dépôts auprès de SICAV de la Société Générale. Celui-ci est en état de cessation des paiements et, techniquement, en situation d’insolvabilité.

Avec bien des difficultés, l’Etat parvient à mettre en place un sauvetage du Comptoir des Entrepreneurs. C’est, à ses yeux, la seule solution permettant d’empêcher une panique sur le marché interbancaire et sur le marché obligataire où le Comptoir des Entrepreneurs est un gros émetteur. Le plan comporte trois volets :

- une augmentation de capital de 800 millions de francs assortie de l’émission de titres de dette subordonnée à hauteur de 200 millions de francs. Les AGF portent leur participation à près de 30 % et le Crédit Foncier fait son entrée dans le capital à hauteur de 10 % ;

- une ligne de crédit de 6 milliards de francs est consentie par les principales banques de Paris au nom de la solidarité de place, à l’initiative du gouverneur de la Banque de France, qui actionne la procédure de l’article 52 de la loi bancaire du 24/01/1984 ;

- enfin, la Caisse des dépôts consent une avance de trésorerie de 1,6 milliard de francs contre des titres apportés par le Comptoir des Entrepreneurs.

En dépit de ce plan de sauvetage, de la cession de plus de 3 milliards de francs de créances et l’émission, avec la garantie de l’Etat de 5,5 milliards de francs d’obligations, le Comptoir des Entrepreneurs s’est retrouvé, un an plus tard, au bord de l’abîme.

En 1994 est mis en place un schéma de cession de créances permettant de sortir du bilan du Comptoir des Entrepreneurs ses principaux risques immobiliers.

Le Comptoir des Entrepreneurs accumule encore des pertes à hauteur de 1024 millions de francs et il faut mettre en place, en 1995, une seconde opération de sortie de créances du bilan pour un montant de 7 milliards de francs. L’Etat intervient en garantie à hauteur de 4,5 milliards. Les AGF contribuent ensuite pour 450 millions à la souscription de titres de dette subordonnée émise par le Comptoir des Entrepreneurs. Le solde, soit 2,1 milliards est constitué d’une dette senior obtenue par conversion de prêts accordés par les AGF et la Caisse des dépôts. Enfin, une recapitalisation d’environ 1,2 milliard est prévue sur deux ans. Deux opérations qui interviennent en 1996 pour 700 et 550 millions de francs font passer le Comptoir des Entrepreneurs sous le contrôle des AGF avec une participation directe de 52,43 % et l’apport de leur filiale Société d’investissement bancaire et immobilière à hauteur de 22,46 %. Cette opération consacre l’adossement du Comptoir des Entrepreneurs aux AGF.

Le bilan du Comptoir des Entrepreneurs est réduit à la suite des deux opérations de défaisance et assaini. Toutefois, sa solvabilité n’est pas rétablie puisque son ratio de fonds propres ne dépasse pas 5 %. C’est pourquoi les AGF font porter les titres de leur participation au capital du Comptoir des Entrepreneurs par un holding de façon que la Commission bancaire, plutôt que de contrôler le ratio de solvabilité de chaque composante du groupe se contente d’une appréciation globale.

105. – Cette opération de sauvetage par l’Etat n’a pas été la seule ; nous pouvons également citer le cas du Crédit Foncier de France.

Ce dernier est une institution financière privée spécialisée. Bien qu’étant une entreprise privée, elle est en fait dépendante de l’Etat. Les deux tiers du capital sont aux mains de particuliers et d’investisseurs institutionnels. La part de la Caisse des Dépôts et des compagnies d’assurance publiques ne dépasse pas 15 %. Toutefois, c’est l’Etat qui nomme le gouverneur et les principaux dirigeants.

Depuis 1977, le Crédit Foncier de France partage, avec les sociétés anonymes de crédit immobilier et le Comptoir des Entrepreneurs, le monopole de la distribution des prêts aidés à l’accession à la propriété. A partir du 01/10/1995, ces derniers sont supprimés notamment parce que la baisse des taux d’intérêt de marché rend moins coûteux les prêts hypothécaires classiques que les prêts aidés à l’accession à la propriété.

En 1995, la crise immobilière entraînant la baisse de valeur des actifs et de la demande de prêts, le Crédit Foncier de France subit une perte de 10,7 milliards de francs et se montre incapable de respecter ses obligations prudentielles. Celui-ci est particulièrement défaillant au regard des provisions qu’il aurait dû constituer sur ses risques immobiliers.

L’Etat, ne pouvant faire appel à aucun actionnaire de référence, organise lui-même le sauvetage du Crédit Foncier de France, dans la mesure où une liquidation simple aurait pu entraîner l’effondrement du marché des prêts et des obligations hypothécaires tout entier.

Début 1996, après de longues négociations, le Crédit Foncier de France obtient une ligne de crédit lui permettant de se refinancer pour un montant de 20 milliards de francs aux conditions du marché. Incontestablement, la Caisse des Dépôts et Consignations agit comme prêteur en dernier ressort en lieu et place de la Banque de France qui ne souhaite pas créer de précédent en intervenant elle-même de façon trop voyante. Puis quelques mois plus tard, l’Etat lui-même garantit la dette obligataire du Crédit Foncier de France qui est, avec un encours de 270 milliards de francs, le deuxième émetteur après le Trésor. Dès lors, l’Etat recherche activement à adosser le Crédit Foncier de France à une institution plus solide qui reprendrait le passif net. Il faut attendre plus de trois ans pour qu’une solution soit trouvée à cette crise.

Par un communiqué du 13/03/1997, le ministre Arthuis, dont les services sont conseillés par Deutsche Morgan Grenfell, lance un appel à candidature pour recapitaliser le Crédit Foncier de France qui subsiste sans fonds propres depuis plus de deux ans. Un an plus tard, cette procédure peu transparente finit par dégager un repreneur potentiel. Un consortium formé par GMAC, l’investisseur texan Bass, les Caisses d’Epargne et le CCF, poursuit les discussions, après l’abandon de GE Capital, de la Poste et de la Caisse des Dépôts et Consignations. Malgré l’intérêt des groupes américains pour les perspectives offertes par la titrisation des créances hypothécaires, les négociations sont finalement rompues en 09/1998, devant le prix dérisoire offert et des exigences de garanties jugées exorbitantes.

Le ministre Dominique Strauss-Kahn annonce alors un tout autre plan. La première étape est celle d’une restructuration financière du Crédit Foncier de France pour restaurer sa solvabilité. La deuxième étape est celle d’une procédure d’adossement « ouverte, transparente et non discriminatoire ». Elle permet d’aboutir à un nouveau Crédit Foncier, principal acteur du marché des obligations foncières, qui redonne tout son attrait à l’établissement aux yeux des repreneurs potentiels.

Les statuts du Crédit Foncier de France sont simplifiés et mis en conformité avec le droit des sociétés, ce qui exclut la nomination des dirigeants par l’Etat. Enfin, le Crédit Foncier de France est recapitalisé avec l’aval de la Commission européenne. L’opération est conduite par la Caisse des Dépôts et Consignations, au titre d’avance d’actionnaire, pour un montant de 1,85 milliard de francs. Celle-ci permet, après réduction du capital social, de porter les fonds propres de l’établissement à un niveau conforme à la réglementation prudentielle.

Finalement, l’acquéreur de 90,6 % du capital du Crédit Foncier de France est le groupe des Caisses d’Epargne. Etant donné que peu avant le choix final, la loi du 25/06/1999 a modifié le statut des Caisses d’Epargne en faisant d’elles des sociétés coopératives et en dotant le réseau d’un organe central, c’est la Caisse nationale des Caisses d’Epargne, qui devient le véritable repreneur du Crédit Foncier de France. Il convient de préciser que la mission d’intérêt général du financement du logement social entrant dans les attributions des Caisses d’Epargne, le rattachement du Crédit Foncier de France est tout a fait justifié.

106. – Incontestablement, ces opérations de sauvetage de banques françaises se sont effectuées sous l’égide de l’Etat. Pourtant, progressivement, l’intervention politique a cédé la place à la régulation juridique. En effet, désormais, le traitement des banques défaillantes se réalise par l’intermédiaire de l’autorité de régulation bancaire.

β/ La consécration de l’intervention de l’autorité de régulation bancaire

107. – Cette consécration de l’intervention de l’autorité de régulation bancaire s’imposa progressivement. Ceci put être constaté lors de la défaillance de la Banque Majorel. Cette dernière fut déclarée en cessation des paiements au début de 1992. En effet, un administrateur provisoire avait été désigné par la Commission bancaire après l’échec d’une négociation avec un repreneur éventuel, le Crédit Agricole de l’Aveyron. Celui-ci avait constaté une insuffisance de provisions gravissime, puisque l’encours devait être provisionné à plus de 50 %. Or, les provisions comptabilisées n’atteignaient pas 10 %. Par conséquent, la déclaration de cessation des paiements fut effectuée moins d’un mois après la désignation de l’administrateur provisoire. Le Tribunal de commerce de Rodez approuva un plan de cession proposé par la Société Bordelaise de CIC. Les guichets ne fermèrent que quelques jours sans graves difficultés vis-à-vis de la clientèle. Cependant, le plan de cession comporta une aide du mécanisme de solidarité de l’AFB de 120 millions de francs supporté par l’ensemble des banques AFB.

108. – La Cour de cassation, par un arrêt du 26/04/1994, consacra le pouvoir de la Commission bancaire de décider la démission d’office du dirigeant de la banque. La Chambre commerciale confirma donc que les dirigeants étaient privés de tous les pouvoirs à l’égard de l’établissement de crédit. Le pouvoir conféré à la Commission bancaire fut donc très important.

109. – Mais une décision de principe de la Cour de cassation n’est pas la loi et c’est avec une célérité remarquable que le législateur, dès la loi n° 94-679 du 08/08/1994, tira les premières conséquences de l’arrêt Majorel. Celui-ci précisa que l’administrateur provisoire désigné par la Commission bancaire se voit transférer « tous les pouvoirs d’administration, de direction et de représentation de la personne morale ». La loi du 08/08/1994 aménagea parallèlement les pouvoirs de la Commission bancaire en ouvrant une plus grande facilité de décision mais en l’assortissant d’une obligation de contradictoire. Le législateur consacra ainsi la possibilité d’une nomination très rapide d’un administrateur provisoire.

110. – Le renforcement ultime des pouvoirs de la Commission bancaire se trouva dans la loi relative à l’épargne et la sécurité financière. Cette dernière consacra la spécificité du redressement et de la liquidation judiciaires, applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement. Cette réforme compléta les dérogations déjà adoptées en faveur des entreprises financières. Plus précisément, elle reconnut la spécificité des entreprises financières, tout en les maintenant dans le giron du droit commun. En effet, la loi du 25/01/1985 modifiée est toujours applicable à ces entreprises, mais les mesures dérogatoires se font de plus en plus nombreuses. La spécificité bancaire et financière est donc prise en compte car dès que les objectifs du droit des procédures collectives ne s’accordent plus avec ceux du droit des activités financières, des dispositions dérogatoires se greffent au droit commun encore applicable.

Ainsi, la loi du 25/06/1999 introduisit un certain nombre de dispositions visant à moderniser le secteur financier et à renforcer la sécurité du système dans son ensemble. A cet effet, elle renforça les pouvoirs de la Commission bancaire de façon notable, en lui confiant des pouvoirs spécifiques, notamment, l’interdiction de distribuer des dividendes et l’obligation de céder des actions ou des parts sociales. De même, la loi organisa la prééminence de la Commission bancaire sur le Tribunal de commerce en obligeant les dirigeants sociaux à prévenir préalablement la Commission bancaire de leur intention de déclarer la cessation des paiements de leur établissement. En outre, elle améliora la transparence des établissements de crédit appartenant à un groupe, en conditionnant leur agrément à la transparence des structures du groupe. Enfin, elle adopta une nouvelle définition de la cessation des paiements et réorganisa le mécanisme d’indemnisation des déposants, en instaurant un Fonds de garantie des dépôts.

111. – Le décret du 26/12/2000, à son tour inaugura cette nouvelle approche en organisant une meilleure répartition des compétences entre les différents organes pouvant intervenir dans la procédure : administrateur provisoire, administrateur judiciaire, liquidateur nommé par la Commission bancaire et liquidateur judiciaire. La compétence des autorités bancaires et judiciaires laisse désormais place à la prédominance de la commission bancaire, dont les pouvoirs sont renforcés. Actuellement, l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires à l’encontre d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement, est soumise à l’avis préalable de la Commission bancaire. La redéfinition, par la loi du 25/06/1999, de la notion de cessation des paiements applicable aux établissements de crédit nécessitait, en effet, une réorganisation des organes compétents pour constater cet état et ouvrir une procédure collective à l’encontre de ces établissements. La « financiarisation » de la notion de cessation des paiements, désormais perçue comme le moment où l’établissement de crédit n’est plus en mesure d’assurer ses paiements, immédiatement ou à terme rapproché, ne peut être appréciée que par une autorité financière. A ce titre, la Commission bancaire constitue, dorénavant, le préalable obligatoire à l’ouverture de toute procédure collective ou de tout règlement amiable. Cependant, il ne s’agit pas d’un avis conforme et l’absence de réponse dans le délai imparti ne peut empêcher l’ouverture des procédures.

112. – Ainsi, un certain nombre de règles spécifiques s’imposent aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement dans le traitement de leur défaillance. Celles-ci s’inscrivent dans une logique financière consistant à renforcer la prévention des difficultés pouvant les toucher.

113. – Cependant, il est certain que les nouvelles règles applicables ne sont pas infaillibles et que les défaillances bancaires demeurent possibles. Dans cette hypothèse, il s’agit d’éviter un risque systémique élevé. La reprise d’une banque défaillante par une institution financière saine constitue une des solutions privilégiées par les autorités de régulation bancaire. En effet, cette opération va engendrer un accroissement de la concentration qui est susceptible de renforcer la structure du système bancaire. La cession d’une banque défaillante doit alors respecter les règles spécifiques applicables aux procédures collectives des établissements de crédit.

114. – Ayant démontré la prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les règles ordinaires de restructuration du capital défaillant, il convient de vérifier que ce même phénomène est présent dans la prise de contrôle d’une banque cotée en bourse.

b/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle d’une banque cotée en bourse

115. – Les banques sont généralement de taille importante. Elles sont donc fréquemment cotées en bourse. Seules les petites entités et certaines filiales de grands groupes demeurent non cotées. Cependant, celles-ci sont de moins en moins nombreuses à cause de l’amplification du phénomène de concentration.

116. – Les conditions de prise de contrôle d’une banque cotée en bourse sont beaucoup plus rigoureuses comparativement à d’autres secteurs économiques. En effet, l’objet bancaire de la prise de contrôle entraîne l’application du droit bancaire. Ce dernier est plus contraignant que le droit boursier. L’application distributive de ces deux droits engendre donc des obstacles à l’acquisition progressive du contrôle d’une banque par ramassage en bourse. Il ne reste plus que deux techniques utilisables. Il s’agit de l’acquisition d’un bloc de contrôle (α) et l’offre publique (β).

α/ L’acquisition d’un bloc de contrôle

117. – La négociation d’un bloc de contrôle est l’opération par laquelle l’actionnaire d’une société qui détient un nombre suffisant de titres lui permettant d’exercer dans les organes de la société directement ou indirectement, une influence prépondérante, les cède à une personne désireuse de les acquérir.

118. – A l’origine, la loi du 02/08/1989 modifiée par la loi du 31/12/1993 était applicable. Celle-ci a été reprise, avec peu de modification, par l’article 33 de la loi du 02/07/1996 intégré à l’article L. 433-1 II du Code monétaire et financier. Ce dernier charge l’autorité de régulation financière, de prévoir dans son Règlement général, une réglementation en ce domaine : « afin d’assurer l’égalité des actionnaires et la transparence des marchés… ».

119. – Le Règlement général prévoit donc dans son livre II titre I un chapitre V concernant la procédure de garantie de cours. Il s’agit des règles relatives aux conditions dans lesquelles le projet d’acquisition d’un bloc de titres conférant la majorité du capital ou des droits de vote d’une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé oblige le ou les acquéreurs à acheter les titres qui leur sont alors présentés au cours ou au prix auquel la cession du bloc est réalisée. L’acquéreur du bloc s’engage à acquérir sur le marché, au prix du bloc, les titres présentés pendant au moins dix jours de bourse.

120. – L’Autorité des marchés financiers porte principalement son attention sur le prix proposé et autorise éventuellement une dérogation à l’égalité de prix. Le dépôt est publié par l’Autorité des marchés financiers et son accord donne lieu à publication d’un avis. L’acquéreur du bloc doit également transmettre un projet de communiqué, dont le contenu est proche d’une note d’information. Lorsque ce projet est approuvé, il est publié. Dès la publication du communiqué, l’Autorité des marchés financiers prononce l’ouverture de la procédure. Au terme de celle-ci, elle prononce sa clôture.

121. – Cette procédure a été utilisée dans le secteur bancaire, notamment, lors des opérations Banco espirito Santo/ Via Banque et Crédit Foncier de France/ Entenial.

122. – Les règles boursières doivent s’appliquer aux cotés des règles bancaires. En effet, l’acquisition d’un bloc de contrôle entraîne l’application du Règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 96-16 du 20/12/1996. Ce dernier prévoit l’autorisation de la prise de contrôle par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Il convient de préciser que c’est à la personne qui acquiert le bloc de contrôle de demander l’autorisation ainsi prévue. Cette précision est importante car précédemment c’était l’établissement dont la répartition du capital connaissait une évolution significative qui devait présenter cette demande. En cas de non respect des dispositions applicables aux actionnaires des établissements de crédit, la loi du 16/07/1992 a prévu une sanction spécifique : l’exercice des droits de vote attachés aux actions ou parts sociales, détenues irrégulièrement, peuvent être suspendues jusqu’à régularisation de la situation.

123. – Cela met en évidence la liaison fondamentale entre le droit bancaire et le droit boursier. Ces deux droits devraient donc se coordonner ce qui n’est pas évident, notamment en matière d’offres publiques.

β/ L’offre publique

124. – Les offres publiques de titres sont l’instrument par excellence des prises de contrôle, notamment dans le secteur bancaire. Les mécanismes primordiaux de concentration sont l’offre publique d’achat ou d’échange. Celles-ci consistent, de la part d’une société, à proposer publiquement aux actionnaires d’une autre société d’acquérir leurs titres à un prix déterminé, généralement supérieur au cours de bourse. Lorsque le prix est réglé en espèces, il s’agit d’une offre publique d’achat. Lorsqu’il est réglé par la remise d’actions ou d’obligations, il s’agit d’une offre publique d’échange.

125. – L’opération présente de nombreux intérêts. Elle assure à tous les vendeurs un traitement égal et représente l’une des techniques de protection des actionnaires minoritaires dans les groupes bancaires. Elle constitue un moyen efficace pour réaliser un regroupement, particulièrement utile dans la perspective de la constitution du marché financier européen.

126. – Pour les civilistes, l’offre est « la proposition qu’il suffira que le sollicité accepte pour que le contrat soit conclu ». Ainsi, elle est une proposition de contracter, qui peut être faite à personne dénommée ou à toute autre personne, c’est à dire au public, et ce, quel que soit son sens et son objet : acquérir ou céder ; biens corporels ou incorporels. Son auteur peut donc proposer d’acquérir ou de vendre des titres détenus, selon le cas, par le public ou par lui. Les destinataires de la pollicitation peuvent ou non l’accepter. Aussi, l’offre publique n’est-elle qu’une offre parmi d’autres. Elle présente d’ailleurs la caractéristique essentielle de n’importe quelle offre. Elle doit être ferme. C’est pour cette raison qu’elle constitue un engagement irrévocable.

127. – Si cet aspect conventionnel est pris en considération par le droit boursier, dans le même temps, celui-ci imprime à l’offre publique un aspect procédural. Effectivement, il définit l’offre publique comme la procédure qui permet à une personne physique ou morale de faire connaître publiquement qu’elle se propose d’acquérir ou de céder tout ou partie des titres d’une société inscrits à la cote du premier marché ou à la côte du second marché. Dans le même sens, il indique que les règles édictées fixent le processus général de conduite d’une offre publique en vue d’un déroulement ordonné des opérations aux mieux des intérêts des investisseurs et du marché. Ce processus se caractérise par le dépôt d’un projet d’offre, la décision de recevabilité de l’offre, la période pendant laquelle il peut y être répondu favorablement et la clôture de ladite offre.

128. – Ainsi, l’offre publique est soumise à des règles procédurales de droit boursier. Toutefois, ces règles n’ont pas d’exclusivité à cause de l’immixtion des règles bancaires.

- Les règles de droit boursier

129. – Plusieurs procédures coexistent : la procédure dite normale et la procédure dite simplifiée doivent être distinguées. Cette dernière présente un caractère d’exception et ne peut être mise en œuvre que dans les cas expressément spécifiés. Nous n’y consacrerons pas de développement car elle ne vise pas à permettre la prise de contrôle d’une société. Il convient ensuite de différencier la procédure normale et la procédure obligatoire. Dans le cadre de la première procédure, l’offre peut être librement lancée par toute personne. Dans le cadre de la seconde procédure, une offre publique doit être déposée lorsqu’un actionnaire dépasse le seuil du tiers du capital ou des droits de vote ainsi que dans l’hypothèse où il accroît rapidement sa participation.Le point le plus innovant concerne la régularisation temporaire des immigrés - ceux entrés en Italie avant le 31 décembre 2011 – qui dénonceront le patron ou la société les exploitant voire les maltraitant. Ceux qui déposeront une plainte et s’engageront à coopérer dans les procédures pénales intentées contre leur employeur se verront ainsi délivrer un permis de séjour humanitaire d’une durée de six mois, renouvelable pour une durée d’au moins un an.

130. – Diverses réformes sont intervenues, pour certaines d’entre elles, sans le support d’un texte légal, ce qui est contestable. L’autorité de régulation boursière est autorisée à prendre des règlements concernant le fonctionnement des marchés placés sous son contrôle « pour l’exécution de sa mission ». C’est à ce titre que le Règlement n° 89-03 a été pris. Celui-ci a été abrogé par le Règlement n° 2002-04 dont les dispositions ont été reprises par le Règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Ces dernières s’appliquent aux offres publiques d’acquisition portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé. Le texte fixe des critères stricts à « toute offre faite publiquement aux détenteurs d’instruments financiers négociés sur un marché réglementé (…) en vue d’acquérir tout ou partie desdits instruments financiers ». Un triple objectif ambitieux est posé : le respect du libre jeu des offres et de leurs surenchères, l’égalité de traitement et d’information des détenteurs de titres des sociétés concernées, la transparence, l’intégrité du marché et la loyauté dans les transactions et la compétition. Par conséquent, le Règlement accroît le degré d’information diffusée au marché et au public. Ainsi, un projet de note d’information doit être déposé par l’initiateur de l’offre publique. Ce projet, établi par l’initiateur et la société cible, seuls ou conjointement, doit faire l’objet, au plus tard lors de son dépôt, d’un communiqué. De même, toute donnée susceptible de compléter cette note d’information doit être transmise au public. Tel est le cas de toute clause d’accord conclu par les sociétés concernées ou leurs actionnaires susceptible d’avoir une incidence sur l’appréciation de l’offre publique. Cette disposition, à l’évidence, s’inspire de la concentration BNP/ Société Générale/ Paribas. En l’espèce, un accord entre Axa et Paribas avait été révélé tardivement alors qu’il prévoyait un dispositif obligeant le premier à recueillir l’accord du second avant d’apporter ses titres à l’offre. Par ailleurs, l’initiateur de l’offre doit préciser ses intentions en matière de volume et de structure des effectifs, les orientations en matière d’emploi, ainsi que ses objectifs sur le maintien des titres de la société visée sur le marché pour « les douze mois à venir ». Le document doit également exposer « les conditions de financement de l’opération et leurs incidences sur les actifs, l’activité et les résultats des sociétés concernées ». La société visée a l’obligation de déposer un projet de note d’information. Il fait état de l’avis motivé du conseil d’administration ou du conseil de surveillance se prononçant sur « l’intérêt de l’offre ou sur les conséquences de celle-ci pour la société visée, ses actionnaires et ses salariés ». Enfin, au cours de l’OPA, les sociétés concernées, les membres de leurs organes d’administration ou de direction, les établissements présentateurs et les établissements-conseils, les personnes ou entités détenant au moins 5 % du capital ou des droits de vote ont l’obligation de déclarer, chaque jour, les opérations d’achat et de vente qu’ils ont effectuées sur les titres concernés par l’offre.

131. – Le règlement ne saurait ajouter à la loi comme cela a été rappelé par la Cour de cassation. Pourtant, la mise en place d’un support légal a été tardive. Celui-ci est le bienvenu puisque la réglementation boursière comporte à l’évidence des contraintes qui ne peuvent relever que d’une habilitation législative. En effet, l’article 34 de la Constitution prévoit que : « la loi détermine les principes fondamentaux du régime de la propriété des droits réels et des obligations civiles et commerciales ».

132. – La loi du 02/08/1989 a inséré dans la loi du 22/01/1988 un article 6 bis afin de réguler les offres publiques. Cette disposition, qui est à l’origine des offres publiques obligatoires a été modifiée par la loi du 31/12/1993. Elle a été reprise, avec peu de modification, par l’article 33 de la loi du 02/07/1996, lequel charge l’autorité de régulation financière, de prévoir dans son Règlement général, une réglementation en ce domaine. Selon ce texte : « afin d’assurer l’égalité des actionnaires et la transparence des marchés, le Règlement général du Conseil des marchés financiers fixe les règles relatives aux offres publiques portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé (…) ». Il est précisé que toute personne, venant à détenir une fraction du capital ou des droits de vote d’une société, doit en informer immédiatement l’autorité de régulation financière et déposer une offre publique sur les titres concernés. Ce seuil a été fixé à un tiers du capital ou des droits de vote d’une société.

133. – Suite à la loi du 02/08/1989, le Règlement général du Conseil des bourses de valeurs, qui ne pouvait pas déroger aux obligations édictées par la loi, a traité des offres publiques.

134. – Ce dispositif a été maintenu par la loi du 02/07/1996. Celle-ci a prévu que le Règlement général du Conseil des bourses de valeur demeure applicable tout en indiquant qu’il peut être modifié ou abrogé.

135. – Il a été modifié par des arrêtés des 27/03/1997, 09/07/1997 et 11/08/1997, puis abrogé et remplacé, par le nouveau titre V du Règlement général du Conseil des marchés financiers. Celui-ci a été homologué par un arrêté du 05/11/1998. Ce titre définit les règles applicables aux offres publiques d’acquisition. Il convient de préciser que ce Règlement général du Conseil des marchés financiers a été modifié par les arrêtés du 18/12/2000 et du 15/11/2002. Ces textes ont homologué de nouvelles dispositions en matière d’offres publiques. En effet, l’ancienne version avait montré ses faiblesses, notamment, lors de la grande bataille bancaire et boursière de 1999 entre la BNP, la Société Générale et Paribas. Il a été précisé que l’initiateur d’une OPA ou d’une OPE peut préciser une condition d’obtention en deçà de laquelle cette offre ne connaîtra pas de suite positive ce qui constitue une dérogation au principe d’irrévocabilité de l’offre. Dans le cas de deux offres simultanées, il peut renoncer à la clause de conditionnalité et rouvrir son offre s’il est détenteur de plus des deux tiers du capital et des droits de vote. Le seuil requis pour cette réouverture est ramené à la majorité du capital et des droits de vote si plusieurs offres sont en présence. Enfin, il est introduit la faculté pour un initiateur de conditionner son offre publique à l’agrément des autorités de concurrence. Ces dispositions ont été reprises dans le Règlement général de l’Autorité des marchés financiers.

136. – Ces réformes sont révélatrices de la prise en considération de cas particuliers par l’autorité de régulation financière dans l’élaboration de règles générales. Il convient également de mettre en évidence ce phénomène à propos de la prise en compte de la spécificité bancaire dans la régulation des offres publiques.

- La prise en compte de la spécificité bancaire dans la régulation des offres publiques

137. – Le Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 du Comité de la Réglementation bancaire et financière prévoit une formalité supplémentaire pour les établissements de crédit. Il soumet à autorisation préalable du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement toute opération de prise, d’extension ou de cession de participation, directe ou indirecte, lorsque cette opération a pour effet de permettre à une personne ou à un groupe de personnes agissant ensemble d’acquérir le pouvoir effectif de contrôle sur la gestion de l’entreprise ou d’acquérir le tiers, le cinquième ou le dixième des droits de vote.

138. – A notre avis, cette disposition est susceptible de compliquer les offres publiques sauvages dans le système bancaire. En effet, la nécessité d’obtenir l’accord préalable du CECEI pour prendre le contrôle d’un établissement de crédit constitue un obstacle. Ce dernier est d’autant plus important que le Comité s’est déclaré opposé aux offres publiques bancaires hostiles. Cependant, il ne s’agit pas d’un moyen de défense anti-OPA absolu car la société cible ne dispose que d’un répit lié à la procédure d’autorisation préalable. Ce répit peut néanmoins être assez long pour permettre à la banque cible d’organiser sa défense car le CECEI a la possibilité de suspendre le cours des offres publiques. Ceci put être constaté dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. D’une part, le Comité bloqua la surenchère sur Paribas en ajournant sa décision en raison du fait que le projet soulevait des questions en particulier sous l’angle prudentiel. L’autorisation et donc la poursuite du cours normal des offres, n’intervinrent que dix jours plus tard. D’autre part, le Comité retarda l’annonce des résultats définitifs des offres connus dès le 14/08/1999 au 30/08/1999 sans justification publique, si ce n’est l’annonce de l’audition des présidents des deux établissements de crédit initiateurs. En l’espèce, il s’agissait de modifier le cours des offres publiques en forçant la négociation.

139. – Par ailleurs, il est primordial de constater que les titres détenus au-delà du seuil établi sont privés du droit de vote. Cette sanction est intéressante, car elle dépasse le cadre des sanctions juridiques classiques. En effet, il existe une inadéquation des sanctions classiques. Par leur rigidité, la nullité, la résolution ou l’allocation de dommages et intérêts manquent d’efficacité. Il semble, par exemple, évident que si la sanction du non respect du droit bancaire était la nullité ou la résolution de l’opération, ceci aurait une conséquence sur l’acquéreur des titres mais aussi sur l’existence de la société qui pourrait être mise en danger. La privation des droits de vote est efficiente car l’acquéreur des titres n’est pas dépossédé de son appartenance, ce qui au demeurant limite l’atteinte à son droit, mais est démuni du pouvoir dans l’établissement de crédit qui constitue l’élément substantiel de l’opération.

140. – Enfin, l’article 9 de la loi du 15/05/2001 relative aux nouvelles régulations économiques a complété l’article L. 511-10 du Code monétaire et financier. Il est précisé que toute personne envisageant de déposer un projet d’offre publique en vue d’acquérir une quantité déterminée de titres d’un établissement de crédit agréé en France, est tenue d’en informer le gouverneur de la Banque de France, président du CECEI, huit jours ouvrés avant le dépôt de ce projet d’offre ou son annonce publique si elle est antérieure. Cette disposition est destinée à éviter que ne se renouvelle ce qui était survenu lors des offres publiques BNP/ Société Générale/ Paribas en 1999, où les autorités bancaires avaient été mises devant le fait accompli. En effet, les autorités de tutelle avait appris certaines offres par les journaux du matin.

A l’évidence, cette mesure est limitée à une simple information, de nature confidentielle, du gouverneur de la Banque de France. Ainsi, ce dernier n’a pas de décision à prendre. Aucune sanction juridique n’est applicable au défaut d’information ou en cas d’information tardive. Il faut cependant mettre en exergue que le gouverneur de la Banque de France est le Président du CECEI. Or, les pouvoirs de ce Comité sont considérables puisqu’il est chargé de délivrer les agréments individuels ainsi que les autorisations de prise de contrôle. Ceci constitue une puissante incitation à respecter cette obligation d’information.

141. – Par conséquent, en organisant une meilleure information dans le cadre des offres publiques bancaires, cette loi a pour objectif de mieux protéger le système bancaire et financier. Elle permet au gouverneur de la Banque de France « de faire connaître son appréciation, voire d’exercer un rôle de bons offices avant que le dépôt ne rende l’offre irrévocable ». Elle introduit donc dans le droit boursier une forme d’interventionnisme étatique spécifique aux offres publiques bancaires. Il est ici incontestable que la spécificité bancaire est prise en considération dans le mécanisme des offres publiques.

142. – En définitive, si cette prise en compte de la spécificité bancaire s’effectue dans l’acquisition de contrôle de banques privées, le même phénomène peut être mis en exergue lors de la prise de contrôle de banques publiques.

2/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle d’une banque publique

143. – Les prises de contrôle de banques publiques ont eu lieu dans le cadre de procédures de privatisation. La privatisation est le transfert du secteur public au secteur privé des participations majoritaires détenues par l’Etat dans certaines entreprises. Si l’opération est complexe, la privatisation est à la base d’un transfert de propriété des titres formant le capital d’une entreprise de l’Etat vers des personnes de droit privé.

144. – La décision ne peut appartenir qu’au législateur. La solution est exprimée par l’article 34 de la Constitution de 1958 : « La loi fixe les règles concernant (…) les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé ». Le principe a été rappelé par le Conseil d’Etat à plusieurs reprises. Il fallait donc une loi, ou à tout le moins une norme de valeur équivalente, telle une ordonnance.

145. – Le gouvernement a choisi la voie de l’ordonnance. En conséquence, une loi du 02/07/1986 l’a habilité à procéder, par ordonnance, à la privatisation d’une série d’entreprises qu’elle énumérait. Le premier secteur concerné fut justement le secteur bancaire. L’ordonnance préparée ne fut pas signée par le président de la République, ce qui obligea le gouvernement à changer de procédure.

146. – Un projet de loi fut donc soumis au parlement. Il aboutit au vote de la loi du 06/08/1986 « relative aux modalités d’application des privatisations décidées par la loi du 02/07/1986 ». Le régime juridique des privatisations se trouve ainsi écartelé entre la loi du 02/07/1986 qui pose le principe et celle du 06/08/1986 qui décrit les modalités et qui a été modifiée par la loi du 19/07/1993.

147. – Le montage de la privatisation est effectué par la direction du Trésor. L’opération appelle également l’intervention de la Commission de la privatisation, chargée d’évaluer la banque. La Commission se prononce au regard de rapports d’évaluation élaborés par les banques conseil du Trésor. Elle détermine la valeur minimum des sociétés à privatiser, à l’aide d’expertise extérieures. Ces évaluations sont conduites en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur boursière du titre, de la valeur d’actif, des bénéfices réalisés, de l’existence des filiales et des perspectives d’avenir. Une approche « multicritères » est donc consacrée. Le prix de l’offre ou de cession est arrêté par le ministre de l’Economie, lequel ne doit pas être inférieur à l’évaluation donnée par la Commission. Enfin, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement doit autoriser l’opération.

148. – Pourtant, l’intervention des autorités bancaires est apparue incertaine (a). Néanmoins, la prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les procédures de privatisations est incontestable (b).

a/ L’intervention incertaine des autorités bancaires dans les privatisations

149. – Il convient de préciser que les compétences de la Commission et du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement peuvent s’entrechoquer lors des privatisations bancaires. En effet, ils ont tout deux pour objectif le maintien du bon fonctionnement et de la sécurité du système bancaire et financier. La Commission est ainsi compétente pour évaluer la banque, intervenir lors du changement de statut de la banque publique et choisir les acquéreurs. Le Comité est compétent pour autoriser les prises de participation. A cette occasion, son contrôle se focalise sur les actionnaires. Par conséquent, les deux autorités interviennent pour se prononcer sur le changement d’actionnaires.

Cette répartition des rôles n’a pas su pallier un certain nombre de difficultés et de lacunes liées à l’immixtion de la spécificité bancaire dans ce mécanisme de restructuration. En effet, les autorités chargées de la définition et de la supervision bancaire n’ont pas vu leur rôle précisé dans le cadre de ces opérations. Ainsi, il peut sembler, au premier abord, relativement secondaire.

Le choix des membres des groupes d’actionnaires partenaires n’entre pas dans les compétences du CECEI qui n’est chargé que de l’agrément, du suivi de l’actionnariat bancaire et de l’autorisation de franchissement de seuil fixé en droits de vote. Cependant, dans le cadre de l’autorisation de prise de contrôle ou de franchissement de seuil, ce dernier aurait pu conditionner ces autorisations à un certain nombre de mesures visant à protéger de façon efficiente le système bancaire. Tel n’a pas été le cas. Tout d’abord, il faut mettre en évidence que le directeur du Trésor est membre du CECEI. Or, il est à l’origine du montage de l’opération. En outre, le président du Comité est le gouverneur de la Banque de France. On peut supposer que les pressions de l’Etat ont été trop importantes ce qui a entraîné une paralysie de l’autorité de régulation bancaire.

150. – Par ailleurs, la Commission bancaire aurait dû intervenir dans un objectif de protection du système bancaire. En effet, dans un certain nombre de cas, les pertes des banques publiques s’accumulaient. Il existait des retards de provisionnement, une insuffisance de fonds propres et un non respect des ratios prudentiels. Or, la Commission bancaire ne s’est pas exprimée sur l’opportunité de retirer l’agrément des établissements insolvables, en particulier des filiales d’entreprises bancaires et de compagnies financières publiques de premier rang. Ceci aurait pu lui permettre de faire pression sur le choix du Trésor et du gouvernement dans la procédure de privatisation.

b/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les procédures de privatisation

151. – La prise en compte de la spécificité bancaire et financière s’est réalisée dans le cadre de procédures de privatisation sur les marchés financiers (a) ainsi que dans le cadre de procédures de privatisation hors marché (b).

α/ Les procédures de privatisation sur les marchés financiers

152. – Ces procédures sont soumises à des règles spécifiques. La régulation bancaire n’apparaît dans ces hypothèses que de manière très accessoire.

- Les règles spécifiques aux privatisations sur les marchés financiers

153. – Cette méthode consiste pour l’Etat à offrir au marché financier les actions de la société privatisée. L’opération est en quelque sorte une offre publique d’achat à l’envers, c’est à dire une offre publique de vente. Elle est directement issue de la procédure d’offre publique de vente prévue par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Un avis est publié. Il indique le nombre de titres mis en vente ainsi que le prix. Les personnes intéressées ont un délai pour répondre à cette offre, en indiquant le nombre de titres qu’elles désirent acheter.

154. – Il convient de préciser que l’article 4-1 de la loi n° 86-912 du 06/08/1986 prévoit que les cessions réalisées par l’Etat « peuvent faire l’objet d’un paiement échelonné...» Le décret d’application de ce texte a toutefois tardé puisqu’il n’est paru qu’en 1997. Son champ d’application est restreint puisqu’il ne concerne que les opérations de privatisation qui réalisent une cession de contrôle selon les procédures du marché financier.

155. – Sans entrer dans le détail du décret, il convient toutefois de s’attarder sur les conditions de mise en œuvre du droit reconnu à l’Etat en cas de défaut de paiement par un actionnaire. S’agissant des défauts de paiement, la procédure prévoit que « quelle que soit la cause de la défaillance, l’inscription en compte du porteur des actions dont l’échéance n’a pas été honorée est rayée de plein droit. La nouvelle inscription en compte est faite au nom de l’Etat par la personne morale émettrice ou l’intermédiaire financier habilité sans que le porteur ait été préalablement mis en demeure d’avoir à régler sa dette ». La solution est aussi brutale qu’efficace.

156. – Il nous semble qu’une telle réserve légale de propriété aurait pu être dangereuse pour la stabilité du système bancaire. L’Etat aurait pu à nouveau disposer d’actions d’établissements de crédit en cas d’impayé. Il aurait alors été en mesure de les céder à nouveau. Les autorités bancaires auraient certainement été conduites à intervenir dans un objectif de protection du système bancaire. Cette incursion aurait mis en évidence la prise en considération de la régulation bancaire.

- La prise en compte de la régulation bancaire

157. – La privatisation d’une banque doit en principe être soumise à l’autorisation préalable du CECEI. En effet, selon le Règlement n° 96-16 du 20/12/1996, toute opération de cession de participation dans un établissement de crédit, lorsque cette opération a pour effet de permettre à une personne ou à un groupe de personnes d’acquérir le pouvoir effectif de contrôle sur la gestion de l’entreprise ou d’acquérir le tiers, le cinquième ou le dixième des droits de vote, doit être autorisée. Ainsi, il est incontestable que la privatisation d’une banque doit être autorisée par le CECEI. La spécificité bancaire s’immisce donc dans la procédure de privatisation.

158. – Cependant, il convient de préciser qu’aux termes du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996, seules les cessions permettant à une personne ou à un groupe de personnes d’acquérir au moins 10 % des droits de vote, sont soumises à l’autorisation préalable du CECEI. Ainsi, dans certaines opérations de privatisations bancaires, les acquéreurs n’ont pas atteint le seuil d’une participation de 10 %. Le Comité n’a donc pas été saisi par le Trésor. En réalité, les opérations de privatisation qui ont donné lieu à la saisine du CECEI sont celles qui se sont réalisées partiellement sur les marchés financiers.

159. – Corrélativement, les cessions qui se sont réalisées dans le cadre de procédures de privatisation hors marché ont fait intervenir le CECEI.

β/ Les procédures de privatisation hors marché

160. – Le contrôle d’une banque publique hors marché peut être cédé. Dans certaines hypothèses, cette seule procédure a été utilisée en vue de constituer un groupe dit « d’actionnaires stables ». Une prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les règles applicables à la privatisation peut être démontrée. En outre, un particularisme des différentes privatisations bancaires hors marché peut être mis en exergue.

- La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les règles applicables à la privatisation

161. – Aux termes de l’article 4 de la loi n° 86-912 du 06/08/1986, dans sa rédaction issue de la loi n° 93-923 du 19/07/1993, les cessions ou échanges de titres, les ventes de droits préférentiels ou les renonciations à de tels droits sont réalisés suivant les procédures de marché financier. Toutefois, le ministre chargé de l’Economie peut décider de faire appel à des acquéreurs hors marché. Le choix du ou des acquéreurs et les conditions de cession sont arrêtés par le ministre chargé de l’Economie, sur avis conforme de la Commission de la privatisation, devenue la Commission des participations et des transferts. Celle-ci fournit également l’évaluation de la société. Un décret en Conseil d’Etat fixe notamment les règles de publicité auxquelles sont subordonnées ces décisions et les cas dans lesquels il est recouru à un appel d’offres. Par ailleurs, l’article l du décret n° 93-1041 du 03/09/1993, modifié par le décret n° 95-947 du 25/08/1995 précise que, pour l’application des dispositions du deuxième alinéa de l’article 4 de la loi du 06/08/1986, les prises de participation du secteur privé dans le capital des entreprises publiques sont soumises à certaines règles. La décision de vente ou d’échange de gré à gré des titres ou droits des entreprises publiques fait l’objet d’une publicité assurée par une publication au JO. Lorsqu’il est établi un cahier des charges régissant l’opération, cette insertion informe les acquéreurs éventuels afin qu’ils fassent parvenir leur offre accompagnée de leurs références financières. La rédaction du cahier des charges dans les privatisations bancaires fait l’objet de spécificités. Il est rappelé que le rôle économique de la banque à privatiser doit être préservé dans l’organisation bancaire du pays afin de ne pas porter atteinte à la stabilité et à la sécurité du système financier. Il est précisé que les candidats acquéreurs doivent expliquer comment ils entendent développer la banque en respectant les exigences du cahier des charges. Ils doivent en d’autres termes s’engager sur un projet industriel et pas seulement rechercher les plus-values en capital sur une prise de participation transitoire. Ces dispositions spécifiques ont pour objectif de protéger le système bancaire et financier. Lorsqu’il n’est pas prévu de cahier des charges, le ministre chargé de l’Economie désigne une personnalité indépendante dont le nom est rendu public. Celle-ci établit un rapport portant sur les conditions et le déroulement de l’opération. Ce rapport est remis au ministre et à la Commission de la privatisation. Les acquéreurs potentiels doivent faire parvenir leur offre accompagnée de leurs références financières.

162. – Nous avons démontré l’immixtion de la spécificité bancaire et financière dans les règles applicables à la privatisation. Corrélativement, dans la pratique, les différentes privatisations bancaires hors marché ont été spécifiques comparativement à d’autres secteurs économiques.

- La spécificité des différentes privatisations bancaires hors marché

163. – Concernant la privatisation de la Caisse Nationale de Crédit Agricole, la loi n° 88-50 du 18/01/1988 en a fixé les modalités en prenant en considération la spécificité bancaire. Il a été prévu l’achat de la Caisse Nationale de Crédit Agricole par les caisses régionales pour 90 % du capital et par les salariés du groupe pour 10 % du capital.

164. – L’article 4 de cette loi a prévu que l’évaluation de la caisse devait être réalisée selon la procédure prévue par la loi n° 86-912 du 06/08/1986. Après le vote de la loi du 18/01/1988, la Commission de la privatisation a donc rendu un avis le 19/02/1988. Il a été pris en compte la complexité des rapports existant entre les caisses régionales et la Caisse Nationale de Crédit Agricole ainsi que la nature spécifique des risques pesant sur l’ensemble. C’est pour cette raison que la Commission a fixé la valeur minimale de la Caisse Nationale à 7 milliards de francs.

165. – Cette évaluation a donné naissance à une controverse car elle aurait pu être plus élevée. En effet, la Commission s’est fondée sur l’actif net de la Caisse qu’elle a évalué à 8,1 milliards de francs au 31/12/1986. Ce montant a été obtenu en additionnant la dotation de l’Etat, les résultats consolidés et le résultat de 1986. La provision d’épargne-logement, qui aurait du être utilisée pour faire face aux prêts engagés si les clients avaient cessé d’alimenter cette épargne, ne fut pas assimilée à des fonds propres. Pourtant, cette provision est considérée par la Commission bancaire comme fonds propres pour le calcul des ratios prudentiels, notamment le ratio de couverture des risques et celui des réserves obligatoires. La provision d’épargne-logement fut aussi comptabilisée dans les fonds propres dans une note d’information mise à la disposition du public lors d’une opération financière montée par Unicrédit, une filiale de la Caisse nationale. Ce document, visé par la Commission des opérations de bourse et rédigé par la Caisse nationale, précisait que ces fonds propres s’élevaient à 14,12 milliards de francs. Par ailleurs, un point particulier portant sur la nature du fonds de garantie ne fit l’objet d’aucun commentaire dans l’estimation de la Commission de la privatisation. Ce fonds, d’un montant de 2,4 milliards fin 1986, constitué par les apports des caisses régionales, garantit les dépôts en cas de défaillance d’une caisse locale ou régionale. La loi a prévu son absorption par la Caisse nationale mais son montant ne fut pas ajouté à celui des fonds propres. A contrario, cette décision a donc contredit les dispositions spécifiques du Code rural applicables au Crédit Agricole. En effet, il est prévu qu’ « en cas de dissolution, l’excédent d’actif [du fonds commun de garantie] est affecté à la dotation du Crédit Agricole ».

166. – Sans tenir compte de cette controverse, les ministres de l’Economie et de l’Agriculture ont pris le 25/02/1988 l’arrêté prévu à l’article 5 de la loi du 18/01/1988. Celui-ci a notamment prévu le prix de cession des actions de la Caisse Nationale de Crédit Agricole aux salariés ainsi qu’aux caisses régionales. Le prix retenu est la valeur minimale proposée par la Commission de la privatisation. A notre avis, c’est la crainte d’un affaiblissement financier des caisses régionales qui a guidé cette mesure. L’objectif substantiel est la protection de la solvabilité des caisses régionales ainsi que de la structure de l’ensemble du système bancaire. Ceci apparaît de façon incontestable car il est prévu que ces dernières ne doivent pas mobiliser la totalité de leurs fonds propres. Par ailleurs, une partie du financement peut être réalisée grâce à un appel public à l’épargne par le biais de certificats d’investissement, de titres participatifs ou d’obligations. Enfin, une dernière disposition spécifique, tendant au même objectif, a été organisée. S’agissant des caisses régionales de Crédit Agricole, 50 % au moins des actions devait être réglées au comptant, le règlement du solde étant prévue pour une date ultérieure. Ainsi, l’arrêté a donc accordé des délais aux caisses qui le souhaitaient dès lors que leur ratio de couverture des risques était inférieur à 5,5 % au 30/06/1987. Celles-ci étaient autorisées à régler 33,3 % des actions à l’échéance d’un an, 33,3 % des actions à l’échéance de deux ans et 33,4 % des actions à l’échéance de trois ans, aux dates anniversaires du paiement comptant. En pratique, sur 96 caisses ayant souscrit des actions, 3 ont réglé au comptant, 82 en deux échéances et 12 en trois échéances.

167. – Cette privatisation a donc abouti à la prise de contrôle de la Caisse Nationale de Crédit Agricole par les caisses régionales. La Caisse Nationale a été transformée en société anonyme régie par la loi du 24/07/1966. Incidemment, la transformation du statut de la Caisse Nationale de Crédit Agricole a posé la question de la compatibilité de celui des caisses régionales qui en sont les nouveaux propriétaires. Ces dernières peuvent-elles rester des sociétés civiles à capital variable et exercer des activités commerciales et des prises de participation qui dégagent des bénéfices ? A notre avis, ces questions demeurent indéterminées au fond mais l’article 625 du Code rural qui dispense les caisses de Crédit Agricole d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés semble suffisant pour éviter un débat plus approfondi.
Ainsi, nous avons démontré que la privatisation du Crédit Agricole a été particulière.

168. – Cela a été également le cas de la privatisation de la BFCE. Le décret du 12/12/1995 a autorisé le transfert au secteur privé de la BFCE dans laquelle l’Etat ne détient qu’indirectement une participation majoritaire. L’opération s’est réalisée par cession de gré à gré sans cahier des charges, avec rapport d’un expert et avis de la Commission de la privatisation. Par un avis du ministre de l’Economie et des Finances publié au Journal Officiel du 13/12/1995, Madame Hagelsteen, conseiller d’Etat, a été chargée d’établir un rapport portant sur les conditions et le déroulement de cette opération de privatisation. La Commission de la privatisation a émis un avis favorable à l’offre du Crédit National.

169. – Le Comité des établissements de crédit a été saisi du dossier. Il a donné son autorisation le 21/12/1995 sous la condition toutefois que le Crédit national obtienne après l’acquisition un ratio de solvabilité de 9,2 %. Cette condition posée par l’autorité de régulation bancaire a eu pour objectif de préserver la situation financière saine du Crédit National. L’objectif primordial a bien été la protection du système bancaire.

170. – Par arrêté du 23/01/1996, sur avis conforme de la Commission de la privatisation, le ministre a autorisé le transfert au secteur privé de la BFCE permettant ainsi une prise de contrôle par le Crédit National.

171. – Le Crédit National a dû encore compléter ses fonds propres pour satisfaire aux exigences du CECEI et il a dû les porter de 8,85 % à 9,2 %. Pour combler cet écart, une émission de 500 millions de titres subordonnés à durée indéterminée, admissible au titre de quasi-fonds propres dans le ratio de solvabilité a été organisée. Les AGF y ont souscrit pour 340 millions de francs. Le solde de 140 millions de francs a été pris en charge par la CDC. In fine le ratio Cooke du Crédit National a bien été porté à 9,2 % mais son ratio de fonds propres durs a reculé de 8,7 % à 6,2 %. Cette valeur a été jugée insuffisante vu la gamme et le type des activités du groupe et compte tenu de sa dépendance à l’égard du coût de refinancement sur le marché. La note du Crédit national-BFCE a été dégradée par les agences Standard and Poor’s, IBCA et Moody’s de A2 à A3 pour la dette long terme et de C à D+ pour la solidité financière.

172. – La privatisation de la SMC n’a pas entraîné une telle dégradation des notations du repreneur car l’Etat a effectué plusieurs recapitalisations avant la cession au secteur privé.

173. – Le gouvernement a décidé par décret du 26/10/1995 de transférer au secteur privé la participation de l’Etat dans la SMC par une procédure de cession de gré à gré sans cahier des charges. Le ministre a désigné fin 1996 Monsieur Maugars, inspecteur général des finances, en qualité de personnalité indépendante pour instruire le dossier de privatisation. Plusieurs fois suspendue et reprise, l’opération de privatisation a connu de multiples difficultés, notamment lorsque le groupe coréen Daewoo propose un rachat de la SMC pour la somme symbolique de 1 franc.

174. – Un avis du gouvernement le 21/04/1998 a relancé la procédure de cession de la SMC par vente de gré à gré, sans cahier des charges mais avec l’obligation pour l’acquéreur de présenter un projet industriel de redressement de la banque. L’objectif primordial a été d’assurer l’avenir de la banque afin d’éviter de nouvelles difficultés. Plus largement, la finalité a été la protection de la structure du système bancaire. Après mise en concurrence des candidats à la reprise de la SMC au nombre de quatre, BNP, Société Générale, Caisse d’épargne Provence-Alpes-Corse et Banque Chaix, filiale du CCF, cette dernière, seule, a déposé une offre définitive d’achat. Elle a signé le 12/06/1998 un contrat de reprise des actions de la SMC.

175. – Après avis conforme de la Commission des participations et des transferts et l’autorisation préalable du CECEI, le gouvernement a décidé par arrêté du 22/10/1998, de transférer au secteur privé la propriété de la SMC. Ce transfert s’est effectué par cession de la totalité du capital à la Banque Chaix à l’issue de la dernière recapitalisation de la SMC par l’Etat à hauteur de 2,9 milliards de francs. Le montant de la transaction, symbolique au vu du triste état de la banque, a été de 10 millions de francs.

176. – Il convient d’indiquer que si ces opérations de privatisation se sont réalisées sans cahier des charges, d’autres opérations ont été organisées dans le cadre d’appels d’offre sur la base d’un cahier des charges. Ainsi, la procédure de cession et les obligations particulières devant être respectées ont été précisées. Ces obligations ont pu être variables en fonction des objectifs recherchés. Il a pu, notamment, s’agir d’une inaliénabilité temporaire des titres acquis et d’un droit de préemption. Enfin, le ministre a choisi le ou les acquéreurs en fonction des offres et des garanties apportées, sur avis conforme de la Commission.

177. – Cette procédure a été la source d’un contentieux important initié par des repreneurs potentiels non choisis par le ministre. Ainsi, c’est cette procédure qui a été à la base du recours effectué devant le Conseil d’Etat par la Société Générale, la BNP et le CCF lors de la privatisation du CIC.

178. – Rappelons tout d’abord les faits. Le CIC a été privatisé en 1998 dans le cadre d’une procédure hors marché. Par un décret n° 96-681 du 30/07/1996, le Premier ministre a décidé le transfert du secteur public au secteur privé de la participation majoritaire détenue par l’Etat, dans la compagnie financière de CIC et de l’Union européenne. Le ministre de l’Economie et des Finances a alors choisi d’opérer ce transfert par une procédure d’appel d’offres, régie par un cahier des charges. Sept candidats ont été déclarés recevables, par le ministre, à déposer une offre. Cinq de ces candidats ont effectivement déposé une offre d’achat. Par une décision rendue publique le 23/03/1998 le ministre a autorisé la Société Générale, ABN-Amro et la Banque fédérative du Crédit Mutuel, à l’exclusion de la BNP et du CCF, à poursuivre la procédure de sélection. Par une décision, rendue publique le 14/04/1998, le ministre a désigné comme acquéreur la Banque fédérative du Crédit Mutuel. Par un arrêté du 24/04/1998, il a ensuite fixé les modalités du transfert du secteur public au secteur privé.

179. – Ce sont les modalités de ce transfert qui ont fait l’objet d’un recours par certains impétrants non retenus. La Société Générale, la BNP et le CCF ont demandé conjointement, le 12/06/1998, l’annulation pour excès de pouvoir de différentes décisions administratives : la décision du ministre déclarant recevable l’offre de la Banque fédérative du Crédit Mutuel, celle du 12/03/1998 du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement autorisant une éventuelle prise de contrôle de la Compagnie financière du CIC et de l’Union européenne par la Banque fédérative du Crédit Mutuel, les décisions du ministre des 23/03 et 14/04/1998, l’arrêté du 24/04/1998 et les avis rendus par la Commission de la privatisation au cours de la procédure de privatisation. En résumé, la première contestation portait sur l’illégalité de la procédure. La deuxième objection reposait sur le fait que, selon les requérants, le repreneur étant une banque mutualiste, son statut lui interdisait de reprendre une banque AFB. Enfin, le troisième argument soutenait que la procédure de transfert au secteur privé devait être fondée, au regard du principe d’égalité, sur le seul contenu des offres. Ainsi, les requérants estimaient d’abord que les dispositions permettant une cession selon la procédure hors marché n’étaient pas entrées en vigueur. En effet, le décret d’application concernant les cas de mise en œuvre d’un appel d’offres n’avait pas été publié. Cependant, le Conseil d’Etat a estimé que « les banques requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les dispositions précitées du deuxième alinéa de l’article 4 de la loi du 06/08/1986 ne sont pas entrées en vigueur en l’absence du décret d’application prévoyant les cas dans lesquels il doit être recouru à un appel d’offres ».

Ensuite, les requérants reprochaient aussi la prise de contrôle, par un établissement mutualiste, d’une banque dite « AFB ». Pour contester ce choix, ils fondaient leur argumentation sur une spécificité du système bancaire. Ils estimaient d’une part, que les dispositions de la loi bancaire se seraient opposées à la prise de contrôle d’une banque affiliée à l’AFB par une banque mutualiste. Ils affirmaient d’autre part, que les dispositions régissant le fonctionnement du Crédit Mutuel, et plus particulièrement celles de l’article 2 de l’ordonnance n° 58-966 du 16/10/1958 aux termes desquelles « les caisses de Crédit Mutuel ont exclusivement pour objet le crédit mutuel », auraient fait obstacle à la prise de contrôle, par ces caisses, d’un établissement de crédit non affilié au réseau du Crédit Mutuel. Le Conseil d’Etat réfute l’argument. Il « ressort des pièces du dossier que la BFCM, candidat retenu par le ministre pour acquérir la participation de l’Etat dans la Compagnie financière du CIC et de l’Union européenne, est elle-même affiliée à l’AFB et non au réseau du Crédit Mutuel ». La solution apportée par le Conseil d’Etat est au demeurant très intéressante. En effet, en rejetant l’argumentation des demandeurs parce que la BFCM était elle-même affiliée à l’AFB, ce dernier laisse entrevoir que si l’entité économique avait été affiliée au réseau du Crédit Mutuel, la prise de contrôle aurait pu être contestée.

Enfin, concernant les modalités de transfert au secteur privé par voie d’appel d’offres pour une participation de l’Etat dans une entreprise publique, les requérants soutenaient que le choix entre les candidats ne peut légalement être fondé, au regard du principe d’égalité, que sur le seul contenu de leurs offres. Les banques requérantes soutenaient que le cahier des charges ne respectait pas le principe d’égalité entre les candidats. En effet, d’une part, il ne définissait pas avec une précision suffisante les notions « d’offre ferme » et « d’offre définitive ». Il en était de même des conditions et limites selon lesquelles les candidats pouvaient modifier, lors de la formulation de leur « offre définitive », le contenu de leur « offre ferme ». D’autre part, il réservait l’accès de certaines informations aux seuls candidats admis à formuler une « offre définitive ». La clef de lecture de ces expressions se trouve dans le cahier des charges. Ainsi, aux termes de l’article 5-3 de ce cahier des charges « l’offre ferme vaudra engagement irrévocable d’acquérir la participation cédée pour une période de six mois sous réserve, le cas échéant, des amendements que contiendrait l’offre définitive ». De même, aux termes de l’article 7-3 du même cahier des charges « l’offre définitive devra reprendre les éléments de l’offre ferme, ainsi que le projet de contrat de vente. Dans le cas ou des amendements seraient proposés à l’offre ferme ou au projet de contrat de vente, toutes les justifications nécessaires devront être jointes à l’offre définitive ». Le Conseil d’Etat observe qu’il résulte des dispositions qui précèdent et, notamment, de la nécessité de justifier tout amendement apporté à l’offre ferme, que chaque candidat doit, dès la formulation de son offre ferme, exposer les conditions auxquelles il s’engage de manière irrévocable à acquérir, s’il est retenu, la participation cédée. Il apporte ainsi des précisions sur le sens à donner aux expressions « offre ferme » et « offre définitive ». Selon la Haute juridiction, l’impétrant n’est autorisé à ajuster son offre définitive par rapport à son offre ferme que dans la stricte mesure des éléments nouveaux portés à sa connaissance après le dépôt de l’offre ferme dans le cadre de la procédure organisée par le cahier des charges. En conséquence, « les dispositions du cahier des charges, qui conduisaient à faire bénéficier l’ensemble des candidats participant à chacune des opérations de sélection des mêmes informations tout en limitant aux informations données après le dépôt des offres fermes la faculté d’ajuster les offres définitives, respectaient la règle de l’égalité entre les candidats ».

D’autres moyens, liés au Livret bleu, étaient encore invoqués. Il s’agissait notamment de l’exclusivité de distribution de ce Livret bleu. En outre, il était fait référence à l’existence d’une procédure ouverte par la Commission européenne qui n’aurait pas été portée à la connaissance de la Commission de la privatisation. L’un comme l’autre ont été écartés au motif qu’ils étaient sans influence sur la régularité de la procédure de privatisation.

180. – En définitive, ce recours effectué devant la Haute juridiction administrative par les établissements évincés a été l’occasion, pour la jurisprudence, de préciser certains points de la procédure de transfert au secteur privé de participations détenues par l’Etat lorsque celle-ci prend la forme d’une cession hors marché.

181. – Ces clarifications ont certainement faciliter la privatisation de la banque Hervet. Celle-ci est la dernière banque française à avoir été privatisée. La procédure a été lancée le 11/07/2000 après plusieurs précédentes tentatives avortées. Le gouvernement a d’abord décidé de céder ses participations grâce à une offre publique de vente. Finalement au mois de novembre 2000, celui-ci a préféré opter pour une procédure de vente de gré à gré à l’image de la privatisation du CIC.

182. – L’Etat actionnaire a vendu la banque au CCF pour 530 millions d’euros. Le ministère de l’Economie et des Finances n’a donc pas été arrêté par l’actionnaire majoritaire du CCF qui est pourtant britannique. L’Etat a donc fait preuve d’impartialité dans le choix des repreneurs de la banque Hervet sans faire interférer des critères nationalistes. Ceci semble marquer un gage de bonne volonté des autorités françaises dans la création d’un véritable marché bancaire unique. Celles-ci ont choisi la proposition qui répondait le mieux aux quatre critères du cahier des charges afin de protéger de manière efficiente le système bancaire. Cette prise de contrôle par le CCF a constitué une opération stratégique pour HSBC. En premier lieu, le rachat du CCF en juillet 2000, lui avait permis de se doter d’une plate-forme bancaire en France. En second lieu, la prise de contrôle de la banque Hervet l’a renforcé en France notamment grâce à la complémentarité géographique. Le CCF était en effet totalement absent des quatre départements de prédilection de la banque Hervet.

183. – Ayant démontré la prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle de banques publiques, nous allons tenté de mettre en exergue le même phénomène lors de l’acquisition de contrôle par une banque mutualiste ou coopérative.

3/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle par une banque mutualiste ou coopérative

184. – Les banques coopératives ou mutualistes ont pu être considérées comme ayant un handicap important dans l’acquisition d’une taille européenne voire mondiale. A l’origine, le problème primordial est qu’elles ne peuvent pas réaliser de participations croisées ni payer en titres leurs prises de contrôle. Ainsi, lorsque le cash constitue le seul mode de paiement possible d’opérations de croissance externe, les ratios de fonds propres des banques mutualistes acheteuses ne peuvent qu’en souffrir.

185. – Pourtant, il convient de préciser que des opérations de prises de contrôle se sont quand même réalisées. La croissance externe des banques mutualistes ou coopératives a même pris une ampleur inattendue. En effet, celles-ci ont réussi à se doter de véhicules cotés en bourse leur permettant de bénéficier de capitalisations boursières. Par exemple, le Crédit Agricole a pu lancer une offre publique sur les titres du Crédit Lyonnais grâce à la cotation en bourse de Crédit Agricole SA.

186. – Il convient donc de mettre en exergue la prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle hybride (a) ainsi que dans la croissance externe entre banques mutualistes (b).

a/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle hybride

187. – Il convient de préciser la définition de la prise de contrôle hybride. Il s’agit d’une concentration entre une banque mutualiste et une banque d’un autre statut. Cette opération implique une prise en considération de la spécificité bancaire car elle concerne deux banques appartenant à des statuts différents et étant soumises à des règles juridiques différentes. En outre, la prise de contrôle est financière car elle concerne une banque mutualiste, ayant une vocation théoriquement désintéressée, qui se lie financièrement à une société capitaliste dans l’objectif de croître et d’atteindre une taille critique. Cette spécificité engendre des conséquences.

188. – En effet, dans les sociétés par actions, il y a une catégorie d’agents spécialisée dans la fonction de propriétaire : les actionnaires. Ils ont également une fonction d’apporteur de capitaux.

189. – Les mutuelles bancaires sont des coopératives de consommateurs. Les droits de propriété y sont dévolus aux sociétaires, les membres de la mutuelle, qui sont apporteurs de capitaux propres, mais qui dans tous les cas font aussi partie de la clientèle. Cette confusion entre sociétaires et clients est susceptible de modifier l’objectif de l’entreprise. Il n’est plus nécessaire d’optimiser la situation du propriétaire de parts, donc de maximiser la rentabilité financière, puisque celui-ci est aussi le client. La coopérative est ainsi, en théorie, plus orientée vers la satisfaction des besoins de la clientèle, ce qui peut modifier la relation commerciale.

190. – Les droits de propriété des sociétaires des banques coopératives sont limités par rapport à ceux des actionnaires. Dans les mutuelles et coopératives, les propriétaires de parts ne peuvent pas les échanger. En outre, les décisions sont prises en assemblée générale démocratiquement ce qui implique qu’à « un homme corresponde une voix ». Ainsi, les droits de contrôle des sociétaires sur les dirigeants sont beaucoup plus dilués que dans les sociétés anonymes, car il est impossible à un individu ou un groupe d’individus d’accumuler suffisamment de parts pour avoir une influence significative sur les décisions. Dans les banques coopératives française, cette règle n’est cependant pas toujours appliquée au pied de la lettre, mais les droits de vote d’un sociétaire, même institutionnel, sont plafonnés. Cette limitation des droits des sociétaires se manifeste également par la limitation de la rémunération du capital. Celle-ci ne prend pas la forme de dividendes distribués ou celle d’une augmentation de la valeur de la part, mais celle d’intérêts versés. C’est l’assemblée générale qui décide annuellement du taux de rémunération des parts sociales, après proposition du conseil d’administration. Comparativement aux sociétés anonymes, la rémunération des propriétaires du capital apparaît donc plus faible.

191. – Par conséquent, il existe une différence importante entre le statut juridique de l’actionnaire et du sociétaire.

192. – Ces prises de contrôle hybrides engendrent une ouverture partielle de la structure mutualiste grâce à des liens financiers. Les actionnaires s’introduisent dans la structure mutualiste et disposent potentiellement d’un droit à rémunération plus important que les sociétaires. Logiquement, l’entrée d’actionnaires au sein de ces groupes pose le problème de la reconnaissance des sociétaires. En effet, ceux-ci n’ont jamais retiré une quelconque valeur de leurs parts sociales. En outre, de telles opérations aboutissent à l’utilisation des fonds collectés par les banques auprès de leurs sociétaires. Ainsi, lorsque le Crédit Agricole a pris le contrôle du Crédit Lyonnais, cette utilisation massive de l’argent collecté auprès des sociétaires, via les caisses régionales, a été dénoncé. Il a donc été demandé « aux dirigeants du groupe la réactivation du contrat mutualiste, la revalorisation immédiate de la valeur des parts sociales et l’association effective des sociétaires dans le développement (…) d’un nouveau produit financier indexé sur l’actif net de l’institution ».

193. – En définitive, il est possible de considérer que la banque mutualiste perd son âme en s’ouvrant au capitalisme. Effectivement, elle s’éloigne fréquemment de ses missions originelles. Corrélativement, il serait logique que les sociétaires ne soutiennent plus la politique du groupe qui délaisse les valeurs qui ont préludées à sa constitution.

194. – Certains ont considéré que ces prises de contrôle hybride constituaient le déclenchement d’un processus de démutualisation rampant. En d’autres termes, le mutualisme bancaire serait en train de s’autodétruire.

195. – Pourtant, il semble que les groupes mutualistes aient réussi à concilier structures mutualiste et capitaliste.

196. – Le Crédit Agricole a notamment pris le contrôle d’Indosuez en 1996. Cette opération a été l’occasion pour la banque verte, jusque là centrée en France sur ses activités traditionnelles de financement de l’agriculture, des PME et des particuliers, de s’installer sur des métiers et des marchés complètement nouveau pour elle. Ainsi, celle-ci est intervenue auprès de la clientèle des grandes entreprises internationales, dans les métiers de banque d’investissement à l’étranger ou encore de financement d’actifs et de projets, les terrains de chasse traditionnels des banques d’affaires. Pour réussir ses objectifs, le Crédit Agricole a exploité la présence internationale d’Indosuez. En effet, si le groupe compte aujourd’hui de nombreuses implantations directes dans le monde via des filiales ou des succursales, c’est en grande partie grâce à l’apport d’Indosuez. Par conséquent, d’un côté, se trouvait une banque généraliste de proximité, avec une culture mutualiste et une structure très décentralisée. De l’autre, se trouvait une banque d’affaires tournée vers les grandes entreprises et les grosses opérations financières. Sa culture était orientée vers le profit. Pourtant, le Crédit Agricole a réussi à allier sa structure mutualiste avec une structure capitaliste en évitant des conflits importants.

197. – En 1997, le groupe Banques Populaires a pris le contrôle de Natexis en conservant un flottant permettant la cotation en bourse de la banque. Natexis-Banques Populaires est devenue la banque de gros du groupe coopératif. Le groupe bancaire se compose donc de trois niveaux : les banques régionales, la banque fédérale des Banques Populaires et la structure capitaliste qu’est Natexis-Banques Populaires. Plus précisément, la Banque fédérale des Banques Populaires détient plus de la moitié de Natexis-Banques Populaires. Les banques régionales, Casden Banque Populaire et le Crédit Coopératif détiennent 98 % de la Banque fédérale des Banques Populaires. En outre, les banques régionales disposent d’une participation dans Natexis-Banques Populaires à hauteur de 25 %. Au total 77 % du capital de Natexis-Banques Populaires est détenu par le groupe Banques Populaires. Ce dernier a réussi à concilier structure mutualiste et capitaliste. Le président du groupe insiste d’ailleurs sur la possibilité donnée aux sociétaires de devenir également actionnaires de la structure à laquelle ils sont déjà rattachés. Les actionnaires et les sociétaires font donc désormais partie de la vie du groupe.

198. – Enfin, le Crédit Mutuel a acquis le CIC en 1998. Ce dernier est une banque AFB cotée en bourse. Pourtant, le Crédit Mutuel ne s’est pas démutualisé de l’intérieur dans la mesure où le contrôle qu’il détient lui permet de veiller à ce que la logique coopérative l’emporte sur la logique de filiale. Selon Monsieur Etienne Pfimlin, président de la Confédération nationale du Crédit Mutuel, il ne semble pas sain d’ériger des « murailles de Chine » qui interdiraient aux banques coopératives de se doter d’outils nécessaires à leur adaptation à un environnement concurrentiel. Selon lui, la prospérité des filiales n’a d’autre justification que de conforter celle des maisons mères pour leur permettre de continuer à assurer les meilleurs services aux sociétaires.

199. – Nous venons de mettre en évidence la prise en considération de la spécificité bancaire et financière dans les acquisitions de contrôle hybride. Le même phénomène peut être constaté dans la croissance externe des banques mutualistes.

b/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans la croissance externe des banques mutualistes

200. – La concentration des groupes bancaires mutualistes est spécifique. Pour les faire croître, il suffit qu’un autre groupe y adhère. C’est de cette manière que le groupe Crédit Coopératif a été intégré au groupe Banques Populaires en 2002.

201. – Ainsi, le rapprochement des deux groupes s’est fondé sur la mise en œuvre des potentialités de leur statut coopératif couplée avec les dispositions de la loi bancaire applicables aux réseaux mutualistes.

202. – Le Crédit Coopératif a donc adopté la forme juridique de Société coopérative anonyme de Banque Populaire et a été affilié en qualité de société mère. Il est de ce fait associé aux destinées du groupe grâce à une participation au capital et aux organes délibératifs de la Banque fédérale des Banques Populaires. La Banque fédérale des Banques Populaires s’est substituée à la Caisse centrale de Crédit Coopératif en qualité d’organe central du groupe Crédit coopératif pour l’ensemble de ses affiliés.

203. – Or, aux termes de l’article L. 512-11 du Code monétaire et financier, la Banque fédérale des Banques Populaires est chargée de :

1/ définir la politique et les orientations stratégiques du réseau des Banques Populaires ;
2/ négocier et conclure au nom du réseau des Banques Populaires les accords nationaux et internationaux ;
3/ agréer les dirigeants des Banques Populaires et définir les conditions de cet agrément ;
4/ approuver les statuts des Banques Populaires et leurs modifications ;
5/ assurer la centralisation des excédents de trésorerie des Banques Populaires et leur refinancement ;
6/ prendre toute mesure utile à l’organisation, au bon fonctionnement et au développement du réseau des Banques Populaires et appeler les cotisations nécessaires à l’accomplissement de ses missions d’organe central.

204. – Enfin, aux termes de l’article L. 512-12 du Code monétaire et financier, la Banque fédérale des Banques Populaires doit prendre toutes mesures nécessaires pour garantir la liquidité et la solvabilité du réseau des Banques Populaires en définissant et en mettant en œuvre les mécanismes de solidarité financière interne nécessaires. Ces dispositions concernant les Banques Populaires visent plus largement à protéger la stabilité du système bancaire.

205. – Par conséquent, cet organe central unique a une mission politique et une mission financière. Cette structure fait la synthèse entre une organisation politique, dans laquelle les dirigeants sont les représentants des sociétaires, et le management, puisque le conseil d’administration de la Banque fédérale est constitué de présidents et de directeurs généraux des Banques Populaires.

206. – Etant donné les prérogatives étendues de la Banque fédérale des Banques Populaires, celle-ci exerce sans aucun doute un contrôle qui peut être qualifiée de sui generis, sur le Crédit Coopératif. Notre argumentation est confirmée par le ministre de l’Economie. Selon ce dernier, « cette opération, en ce qu’elle emporte transfert de contrôle du groupe Crédit Coopératif au profit de la Banque fédérale des Banques Populaires, constitue une concentration au sens de l’article L. 430-1 du Code de commerce ».

207. – Force est de constater que les prises de contrôle que nous venons d’étudier sont exclusives. Certaines prises de contrôle peuvent être réalisées conjointement par deux établissements de crédit.


§ 2 : La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition de contrôle conjointe

208. – Les prises de contrôle conjointes constituent des formes privilégiées de concentrations entre banques. L’objectif est d’atteindre la « taille critique » qui permet de mieux résister à la concurrence en s’unissant. Elles correspondent à des situations où aucun des partenaires ne veut se retirer du marché, ou dans lesquelles aucun n’a les moyens d’acquérir la part de l’autre.

209. – Ces mécanismes permettent de limiter les risques d’investissement des banques, alors que leurs ressources en fonds propres sont rares et chères.

210. – La prise en compte de la spécificité bancaire et financière se vérifie au travers des notions permettant la qualification de prise de contrôle conjointe (A) ainsi que dans la réalisation de la prise de contrôle conjointe (B).


A/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les notions permettant la qualification de prise de contrôle conjointe

211. – L’action de concert constitue un élément de définition du contrôle conjoint (1) permettant de mettre en évidence la prise de contrôle (2).

1/ L’action de concert, un élément de définition du contrôle conjoint

212. – L’action de concert fait l’objet d’une définition en droit des sociétés (a). La définition du droit bancaire semble différente ce qui traduit la prise en compte de la spécificité bancaire (b).

a/ La définition du droit des sociétés

213. – Depuis l’adoption de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, l’action de concert constitue un élément de définition du contrôle conjoint.

214. – Le contrôle exercé par un concert résulte d’une double présomption. En effet, l’article L. 233-10 du Code de commerce, modifié par la loi du 11/12/2001, sert à présumer l’existence d’une action de concert. « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société ». Un tel accord est présumé exister : entre une société, le président de son conseil d’administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ; entre une société et les sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-3 ; entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ; entre les associés d’une société par actions simplifiée à l’égard des sociétés que celle-ci contrôle. Les personnes agissant de concert sont tenus solidairement aux obligations qui leur sont faites par la loi et les règlements ».

b/ L’immixtion de la spécificité bancaire

215. – La notion d’action de concert est également définie par le droit bancaire à l’article 4 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996. Ce dernier dispose que « sont considérées comme agissant ensemble les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer des droits pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de l’entreprise assujettie ».

216. – A première vue, la rédaction de cet article semble être proche de celle donnée en droit des sociétés. Pourtant, en analysant rigoureusement cette disposition, les différences apparaissent importantes et mettent en évidence une spécificité du droit bancaire.

217. – Tout d’abord, la loi du 11/12/2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier a modifié la définition de l’action de concert en droit des sociétés. Il a été ajouté une virgule fondamentale après les mots « en vue d’exercer des droits de vote ». Cette réforme a précisé la rédaction de l’article L. 233-10 du Code de commerce. Il est donc désormais certain que le droit des sociétés place l’incidente relative à la politique commune en facteur commun des deux objets de l’accord. Ainsi, est-il distingué, parmi les accords en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote, ceux qui ont pour objet de mettre en œuvre une politique commune et ceux qui n’ont pas cette vocation.

218. – Or, le droit bancaire n’a pas subi la même modification. Il existe donc une difficulté d’interprétation concernant l’objet du rattachement des mots « pour mettre en œuvre une politique commune ». Le texte vise deux types d’accords, les uns en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote, les autres en vue d’exercer des droits. En présence de cette distinction, il est possible de considérer que l’incidente « pour mettre en œuvre une politique commune » se rattache exclusivement aux accords en vue d’exercer des droits. De là, il peut découler que tous les accords en vue d’acquérir ou de céder constituent des actions de concert, sans qu’il y ait lieu de se demander s’ils ont pour but de mettre en œuvre une politique commune. Cette interprétation est susceptible de permettre au CECEI de retenir une définition beaucoup plus extensive de la notion d’action de concert.

219. – Certes, il peut sembler abusif de tirer parti d’une telle observation formelle. Elle confirme cependant une analyse qu’autorise le Règlement n° 96-16 du 20/12/1996. Celui-ci, envisageant l’action de concert, précise « en vue d’exercer des droits… ». Or, le droit des sociétés fait référence à l’exercice de droits de vote. La différence est primordiale. Encore une fois, il semble que le droit bancaire retienne une définition extensive des accords concernés. Il ne s’agit pas simplement des accords en vue d’exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune. Il pourrait s’agir de contrats passés entre des personnes permettant à celles-ci de bénéficier de certains droits au sein de la banque concernée.

220. – L’immixtion de la spécificité bancaire se manifeste donc dans la définition des notions juridiques. En outre, la définition spécifique du droit bancaire entraîne logiquement une large application de l’article 2 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996. En effet, celui-ci dispose que toute personne ou tout groupe de personne agissant ensemble doit obtenir une autorisation du CECEI dès lors qu’est acquise ou cédée une participation supérieure au dixième des droits de vote. Son autorisation est fondamentale car si le CECEI s’oppose à l’opération, le projet devra être abandonné. Cette autorisation a vocation à protéger le système bancaire. Le CECEI vérifie qu’il existe une concertation entre les parties afin d’éviter les conflits entre actionnaires et garantir la stabilité de l’entité. Ainsi, il subordonne son autorisation à la conclusion d’un accord formel garantissant la cohésion du bloc d’actionnaires. Enfin, il s’assure de l’existence d’un projet industriel clair et viable toujours dans l’objectif d’éviter la perturbation du système bancaire. Effectivement, l’action de concert peut aboutir à une prise de contrôle conjointe.

2/ La qualification du contrôle conjoint issu de l’action de concert

221. – Tout concert ne saurait être de nature à constituer le contrôle. L’article L. 233-3 alinéa 3 du Code de commerce résultant de la loi relative aux nouvelles régulations économiques et modifié par la loi du 11/12/2001 permet de présumer l’exercice d’un contrôle conjoint. Celui-ci dispose que « deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ». L’objectif du législateur a ainsi été d’introduire une disposition visant à reconnaître l’existence d’un contrôle détenu de concert. Le droit s’ajuste donc aux réalités du pouvoir au sein des sociétés.

222. – En droit bancaire, il n’existe pas de disposition définissant le contrôle conjoint. Pourtant, les personnes considérées comme agissant ensemble ne sont pas appréhendées de la même façon en droit bancaire et en droit des sociétés. Cette carence du droit bancaire constitue une source d’interrogation.

223. – Une question fondamentale se pose donc dans le cadre des filiales bancaires communes. Dans quelle mesure le contrôle conjoint peut-il être qualifié ?

224. – En général, sur cette question, il n’est pas apparu de divergence fondamentale entre le droit des sociétés, le droit bancaire, le droit boursier et le droit de la concurrence. Nous pouvons donc mettre en évidence les critères du contrôle conjoint sans avoir à distinguer ces différents droits.

225. – Il y a prise de contrôle conjointe lorsque les entreprises contrôlaires doivent s’entendre sur les grandes décisions concernant l’entreprise contrôlée.

Ainsi, il y a contrôle conjoint, lorsque deux associés possèdent chacun la moitié du capital d’une entreprise commune, contrôlent chacun la moitié des droits de vote dans les assemblées et ont donc le droit de nommer la moitié des membres des organes de direction. Dans une telle situation, les associés sont obligés de s’entendre afin d’éviter un blocage réciproque lors des votes sur les décisions concernant l’activité de l’entreprise commune. Un contrôle conjoint est cependant susceptible d’exister, même dans des situations où la répartition du capital n’est pas égalitaire, dès lors qu’un intérêt commun suffisamment important ressort de l’analyse de l’ensemble des circonstances de fait et de droit.

Un tel raisonnement, qui prend en compte l’ensemble des circonstances de droit et de fait aux fins de reconnaître à un associé minoritaire la participation à un contrôle conjoint, doit être généralisé aux entreprises communes sous l’influence de plus de deux associés. Dans sa Communication relative aux opérations de concentration et de coopération, la Commission européenne indique ainsi qu’une entreprise commune peut être contrôlée par une multiplicité d’entreprises lorsque ces dernières sont en mesure de rassembler une majorité du capital, des sièges ou des votes dans les organes décisionnels de l’entreprise commune. Cependant, un contrôle conjoint ne peut être présumé que si les circonstances de fait ou de droit, en particulier une convergence d’intérêts économiques, tendent à démontrer l’existence d’une politique commune délibérée des entreprises fondatrices à l’égard de l’entreprise commune. En pratique, celle-ci est déduite de l’existence de droits de veto obligeant chacune des entreprises à s’entendre sur la gestion de l’entreprise commune.

226. – En revanche, il convient de préciser qu’une société ne serait pas considérée comme exerçant un contrôle conjoint si elle bénéficiait de prérogatives visant seulement à protéger ses intérêts financiers. Il est clair qu’en pratique une telle distinction n’est pas sans poser de délicats problèmes d’appréciation. En effet, la question de l’existence ou non d’un contrôle conjoint, n’appelle pas toujours en pratique de réponse évidente compte tenu de la complexité de certaines situations de fait et de droit.

227. – Les développements qui précèdent démontrent que ce procédé est à mi-chemin entre les liaisons financières et les accords de coopération. En effet, les banques qui contrôlent des filiales communes ne sont pas forcément liées financièrement. Cependant, des liaisons financières existent quand même, mais uniquement entre banque mère et filiale. Nous sommes donc confrontés à un schéma en forme d’entonnoir et non au schéma classique en forme de pyramide avec une banque ayant plusieurs filiales. Cette affirmation apparaîtra très nettement dans l’étude de la réalisation de la prise de contrôle conjointe.

B/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans la réalisation de la prise de contrôle conjointe

228. – Il convient de démontrer la prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les négociations de prise de contrôle conjointe (1) ainsi que l’hétérogénéité des situations dans le système bancaire (2).

1/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les négociations de prise de contrôle conjointe

229. – Le gouverneur de la Banque de France est intervenu à plusieurs reprises pour forcer des négociations afin que le droit bancaire soit respecté.

230. – Par exemple, dans les années 1990, la Banque Pallas s’est retrouvée en grande difficulté à cause de la crise de l’immobilier. Un audit a été réalisé en 1991. Le rapport Salustro a révélé que sur les 4,9 milliards de francs d’encours dont les gages ont été expertisés, le risque potentiel de perte était de 882 millions de francs.

La banque étant dans une situation catastrophique, une réunion a été organisée en catastrophe chez le gouverneur de la Banque de France avec les principaux actionnaires de Pallas Holding, « pour parer au plus pressé et prêter de l’argent à la banque ». Le gouverneur de la Banque de France a exigé que les ratios de solvabilité, prévus par le droit bancaire, soient respectés par la banque. Il a fait pression sur cette dernière pour qu’elle trouve une solution rapidement.

Pallas a donc entrepris de se rapprocher de la Bred en créant une filiale commune. L’opération s’est réalisée rapidement sans que la chambre syndicale des Banques Populaires, l’organisme de tutelle de la Bred, ne soit informée. Cette instance joue le rôle d’organe central des Banques Populaires. A ce titre, il convient de rappeler qu’elle est garante de la sécurité du système, des dépôts effectués dans les différents établissements membres du réseau et exerce des fonctions d’inspection. Le Comité des établissements de crédit a donné son accord au rapprochement sans demander l’accord de la chambre syndicale. En effet, à cette époque, celui-ci n’a pas besoin de l’accord formel, juridique, d’un tiers pour se décider. Seuls les usages veulent que ses membres s’assurent que l’établissement concerné informe son organisme de tutelle. Le Comité a bien demandé à la Bred de parler de son projet au président de la chambre syndicale, mais celle-ci l’a fait bien tardivement. Quand le président a été mis au courant, il ne pouvait plus rien faire. Il a été mis devant le fait accompli. La souplesse du règlement a bien arrangé la Banque de France qui a agi pour que cette opération se réalise. Effectivement, elle a voulu éviter la défaillance d’une banque liée à la crise de l’immobilier.

Ainsi, le 20/01/1992, un protocole a été signé entre les deux banques. Celui-ci a prévu la création d’une filiale commune : Bred-Pallas Financement Immobilier. La Bred en a détenu 51 % via Cofibred, la banque Pallas France 49 %.

231. – Cet exemple engendre une interrogation. A quel groupe doit être rattachée l’entité dont le contrôle conjoint est négocié ? Cette question ne peut pas faire l’objet d’une réponse tranchée. Il convient de démontrer que derrière l’apparence d’unité de cette notion se cache une hétérogénéité des situations.

2/ L’hétérogénéité des situations de contrôle conjoint dans le système bancaire

232. – Les opérations permettant la mise en œuvre d’un contrôle conjoint sont hétérogènes. Les banques peuvent décider d’instaurer un contrôle égalitaire ou inégalitaire. Ainsi, Monsieur Dupuy suggère d’examiner la représentation des mères au conseil d’administration de la filiale, autrement dit d’observer les relations interpersonnelles.

233. – Cependant, pour Monsieur Dupuy les relations interpersonnelles doivent être traitées avec prudence. Effectivement, s’il ne fait aucun doute qu’elles indiquent la présence d’influence au sens large, leur aptitude à relever des relations de commande est plus douteuse. Incontestablement, tout est fonction de l’attitude adoptée par les participants au conseil d’administration et de surveillance. Or, cette attitude dépend bien entendu des objectifs poursuivis par les entreprises ou organisations représentées.

234. – Selon Monsieur Parent, on serait en présence d’une sorte de super groupe où les liens sont solides mais laissent beaucoup de liberté. En effet, les banques-mères doivent se concerter pour faire fonctionner ensemble une filiale dont elles vont déterminer en commun l’activité et la stratégie. Il pourrait donc être considéré que l’ensemble formé par les banques partenaires et leur filiale commune constitue un groupe unique.

235. – Certains auteurs ne sont pas d’accord avec cette opinion, notamment Monsieur Ruffini. Ce dernier écrit qu’il n’est pas question de confondre la filiale commune de plusieurs banques avec la notion de groupe.

236. – Pour notre part, nous pensons que les théories exposées ci-dessus sont justes. Cependant, pour avoir une vision exacte, il convient de prendre en considération l’hétérogénéité des opérations de prise de contrôle conjointe.

237. – En effet, certaines d’entre elles ont pour objectif de permettre le développement d’activités bancaires encore inexistantes voire peu étendues. Dans cette hypothèse, l’entreprise commune constitue, sans aucune hésitation, la filiale commune de plusieurs groupes. En matière bancaire, ce mode de développement très souple a connu un grand succès. Groupama et la Société Générale ont signé, en 2001, un accord créant une banque commune multicanal. Les 8 millions de sociétaires et de clients de Groupama et la clientèle de particuliers de la Société Générale ont ainsi accès aux produits proposés par les deux groupes. La création de cette banque commune a donc permis à Groupama de développer ses activités bancaires alors qu’elle venait d’échouer dans la reprise de la banque Hervet.

238. – L’entreprise commune peut également regrouper la majorité des activités de deux ou plusieurs groupes. Il semble que l’opération aboutisse alors à la création d’un super groupe. Il s’agit sans doute souvent d’un tronc commun relatif à certaines activités, alors que d’autres activités sont exercées en propre par les groupes participants. Cependant, le tronc commun a généralement une importance considérable et le chiffre d’affaire de la filiale commune dépasse souvent celui des activités de ses membres. Ce type d’entreprise commune a connu un succès au niveau national.

239. – Citons la création de l’entreprise commune dénommée Compagnie financière Eulia. Cette dernière regroupe la majorité des actifs de la Caisse des Dépôts et Consignations ainsi que de l’Ecureuil. Lors de son audition par la Commission des finances de l’Assemblée nationale, le 27/06/2001, le directeur général de la Caisse des Dépôts et Consignations a insisté sur la portée du rapprochement de son établissement avec les Caisses d’Epargne. L’objectif est « d’atteindre la taille critique au plan mondial dans les secteurs de la banque, de la finance, de l’assurance et des marchés, marqués par une rude compétition. Alors que la tendance est à la concentration, il convenait de réunir les activités, les actifs et les équipes des deux groupes dans le secteur de la banque concurrentielle, afin de poursuivre le développement européen à partir d’une base domestique très forte ». La nouvelle entité constitue donc un puissant pôle bancaire public et semi-public français.

240. – La mise en œuvre de l’opération a nécessité la mise en place de trois grands groupes de travail. Le premier groupe a planché sur la finalisation de la transaction. Il a établi les traités d’apports et préparé les dossiers pour le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, l’organe spécifique de contrôle de la structure du système bancaire. Le deuxième groupe a œuvré à la mise en place de la société commune notamment son organisation, ses services, son fonctionnement. Cette équipe a dû réfléchir au mode de gouvernance du holding vis-à-vis de ses filiales. Enfin, le troisième groupe a piloté le chantier stratégique. Il a du établir un business plan à deux ans prévoyant de nombreuses synergies sur les métiers existants.

241. – Les deux groupes ont uniquement mis en commun leurs activités concurrentielles. L’entreprise est détenue à 50,1 % par la Caisse des Dépôts et Consignations et à 49,9 % par l’Ecureuil. Cet ensemble, doté de 48000 personnes, contrôle un périmètre de 17,7 milliards d’euros de fonds propres. La société commune assure le pilotage stratégique des métiers financiers des deux anciens groupes et détient les intérêts qu’ils ont en commun sur quatre marchés : la banque de détail, la banque d’investissement et de financement, l’assurance ainsi que l’immobilier. Pour la banque de détail, les groupes ont apporté l’ensemble des participations détenues dans les filiales spécialisées et les certificats coopératifs d’investissement émis par le réseau des Caisses d’Epargne. Le pôle banque d’investissement et de financement a été alimenté par 53 % de CDC Ixis, filiale de la CDC, par des participations de la Caisse Nationale des Caisses d’Epargne dans CDC Ixis Capital Market et dans CDC Ixis Asset Management ainsi que par le pôle financier de la Caisse Nationale des Caisses d’Epargne. Les métiers de marchés de capitaux ont été regroupés dans un pôle unique CDC Ixis. La branche assurance a été agrémentée de la participation du CGE dans Ecureuil Vie et sa société de caution la SACCEF ainsi que des participations des deux groupes dans Ecureuil Iard. Enfin, l’activité dans la branche de l’immobilier a été constituée de 40 % du Crédit Foncier de France détenu par le CGE et des filiales co-détenues par les deux partenaires.

242. – Cette opération de concentration a permis à la nouvelle entité d’offrir des produits très diversifiés. Cette dernière a ainsi pu proposer une panoplie complète de services financiers : du crédit à la consommation aux prêts immobiliers en passant par les prêts personnels, l’assurance-vie, les sicav et les produits classiques d’assurance aux personnes. Le déficit d’intégration, d’optimisation et de stratégie dont souffraient incontestablement la Caisse des Dépôts et Consignation et l’Ecureuil face à des ensembles financiers intégrés tels que BNP-Paribas ou Dresdner-Allianz a donc pu être résolu. En outre, la création de cette société commune a permis d’accroître sensiblement la concentration du système bancaire français. Enfin, cette association a ouvert la porte à de nouvelles concentrations. Celles-ci ont, notamment, pu s’effectuer par des fusions.

Section 2 : Les opérations de fusion

243. – Ces opérations sont nées de la pratique, puis ont été reconnues par la jurisprudence. Une première définition de la fusion émane d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 28/01/1946. Ensuite, la loi du 24/07/1966 sur les sociétés commerciales a consacré quelques articles aux fusions et scissions mais seulement pour les SARL et les SA. Ces dispositions ont été modifiées et complétées par les lois du 04/01/1978 et du 05/01/1988 qui ont étendu à l’ensemble des sociétés la possibilité de recourir à ces opérations.

244. – L’ensemble de ces textes permet de définir un ensemble de règles cohérent permettant le traitement juridique des opérations de fusion. Ainsi, les opérations de fusion sont définies d’une manière générale par l’article 1844-4 du Code civil qui a vocation à s’appliquer à l’ensemble des sociétés.

245. – A côté de la fusion, existe la scission. Cette opération consiste en un apport de patrimoine à deux ou plusieurs sociétés, la société scindée disparaissant.

246. – A ces opérations, il convient d’ajouter, l’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions, sur option. Ce dernier permet à une société d’apporter à une autre, une partie de son patrimoine dès lors que celle-ci constitue une branche autonome d’activité. Il s’opère alors une transmission universelle des droits, biens et obligations qui sont attachés à cette branche d’activité. Mais il reste une différence essentielle par rapport à une scission : la société qui réalise cette opération ne disparaît pas. Néanmoins, cette opération peut être soumise à la procédure des scissions. Or, le régime de la scission est très proche de la fusion, les techniques de transmission de patrimoine étant similaires. Nous n’étudierons donc pas spécifiquement ces deux dernières techniques.

247. – Enfin, les opérations de dissolution par confusion de patrimoine permettent à l’associé unique de recevoir l’intégralité du patrimoine de la société dont il détient la totalité des titres sur simple déclaration effectuée au greffe du Tribunal de commerce. Cette opération permet de réaliser un transfert universel de patrimoine avec un formalisme allégé par rapport aux fusions dites simplifiées. L’absorption d’une filiale contrôlée à 100% bénéficie ainsi d’un régime simplifié prévu à l’article L. 236-11 du Code de commerce. La dissolution par confusion de patrimoine permet la disparition des filiales détenues à 100% sans qu’il soit nécessaire de réunir une assemblée générale extraordinaire de la société absorbante, sans l’intervention d’un commissaire aux apports et sans traité de fusion, à la différence d’une fusion simplifiée. Lorsqu’une société est devenue l’actionnaire unique de l’une de ses filiales, le recours à la confusion de patrimoine lui permet d’appréhender, moyennant un formalisme allégé, la totalité des biens de la société dissoute sans sa liquidation. Nous n’effectuerons pas de développement sur ce mode de restructuration car ses effets sont équivalents à ceux d’une fusion. De même, nous ne traiterons pas les « fusions à l’anglaise » qui ne constituent qu’une modalité d’apport de titres de société soumis à un régime spécial en matière de droits d’enregistrement.

248. – Ainsi, seul le cadre juridique de la fusion nous retiendra. Celui-ci comporte trois systèmes occupant en quelque sorte trois cercles concentriques. Le système « rudimentaire » est représenté par l’article 1844-4 du Code civil. Le système de droit commun est applicable à toutes les sociétés commerciales défini par les articles L. 236-1 à L. 236-6 du Code de commerce. Enfin, le système « développé » est applicable aux fusions entre sociétés anonymes prévu par les articles L. 236-8 à L. 236-22 du Code de commerce. Le cadre juridique de la fusion a pendant longtemps été différent selon qu’il s’agissait d’une fusion entre banques AFB ou d’une fusion entre banques coopératives. Les premières étaient soumises à la loi du 24/07/1966 c’est à dire au système de droit commun mais surtout, vu l’importance de ces banques, au système « développé ». Les secondes étaient soumises au système « rudimentaire » représenté par l’article 1844-4 du Code civil, notamment pour les Caisses régionales de Crédit Agricole. Cette disposition de droit pesait lourdement sur les opérations de fusion des caisses régionales. Elle a contribué à mettre en évidence, une fois encore, la prise en compte de la spécificité bancaire dans ces instruments de concentration.

249. – En effet, avant 1984, il existait plus de trente statuts différents d’établissements de crédit ouvrant souvent à leurs bénéficiaires le monopole de l’exercice de certaines activités fréquemment assortis d’avantages fiscaux et financiers. Cette spécificité bancaire a fait l’objet d’une réforme. La loi bancaire du 24/01/1984 a unifié partiellement les statuts bancaires et a reconnu la vocation universelle des établissements de crédit. Cette mesure a favorisé le processus de concentration en limitant le nombre de statuts existants. Cette banalisation relative des statuts a eu une importance primordiale pour l’organisation de la profession. En effet, dès lors qu’ils n’ont plus été soumis à un régime juridique spécial, les établissements concernés ont retrouvé leur liberté d’organisation et ont pu envisager des rapprochements qui étaient jusque là difficilement envisageables.

250. – Cependant malgré cette unification des statuts bancaires, cette loi n’a pas une vocation totalement universelle. C’est une loi de compromis qui respecte différents intérêts en présence. Ainsi, s’il est instauré une unicité du cadre juridique, cela ne signifie pas pour autant que les spécificités statutaires, des banques coopératives ou mutualistes aient disparu. Ceci a donc nécessairement une incidence sur les concentrations bancaires.

251. – Les établissements de crédit ne pouvant choisir librement leur statut, sans dépendre d’une décision parlementaire ou administrative, les fusions de banques appartenant à des statuts juridiques distincts sont problématiques. Néanmoins, de telles opérations demeurent possibles mais leurs concrétisations sont tellement complexes que celles-ci se réalisent généralement entre établissements de crédit de même nature statutaire.

252. – Logiquement, cette coexistence de statuts différents, au sein des établissements de crédit, conduit à distinguer les fusions des banques commerciales (§ 1) et les fusions des banques mutualistes ou coopératives (§ 2).

§ 1 : Les fusions de banques commerciales

253. – Le régime juridique applicable à ces fusions a été modifié par la loi du 05/01/1988. Cette évolution a été justifiée par la volonté d’harmoniser la législation française avec les dispositions contenues dans les directives européennes.

254. – Cette loi a certainement favorisé le processus de concentration du système bancaire. Nous en donnons pour preuve le nombre important de fusions bancaires postérieures à 1988 alors que ce nombre était beaucoup plus faible antérieurement.

Ainsi, la Compagnie financière de CIC a fusionné avec la Banque de l’Union européenne en 1990. La Sogebanque a été absorbée par la Société Générale en 1991. La Banque Gravereau a aussi été absorbée par la Société Générale en 1992. La BFCE et le Crédit national ont donné naissance à Natexis en 1995. La Compagnie bancaire, la Compagnie financière de Paribas et la banque Paribas ont fusionné en 1998. Enfin, la BNP et Paribas ont fusionné en 2000.

255. – Par rapport aux dispositions antérieures, la loi de 1988 a le mérite en premier lieu d’apporter une définition de la fusion. Celle-ci est désormais définie comme la transmission par une ou plusieurs sociétés de leur patrimoine à une société existante ou à une société nouvelle qu’elles constituent.

256. – La fusion entre deux ou plusieurs sociétés entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée au profit de la société absorbante ou de la société nouvelle créée à l’occasion de la fusion.

257. – En outre, la société absorbée est dissoute systématiquement, sans qu’il soit toutefois nécessaire de procéder à la liquidation de cette société. Il convient cependant de préciser qu’il existe ici un conflit entre le droit des sociétés et le droit bancaire. En effet, ce dernier prévoit que dans l’hypothèse d’une fusion, l’établissement de crédit se voit retirer son agrément et entre en liquidation. La loi du 02/07/1996 n’a pas résolu ce problème. Elle indique seulement, sur cette question, que l’établissement ne peut effectuer que des opérations de banque et d’investissement strictement nécessaires à l’apurement de sa situation. Ce dernier texte demeure donc imprécis et peut laisser entendre que cette opération entraîne la liquidation de l’établissement de crédit. Il existe donc ici un conflit de lois internes. A notre avis, il serait judicieux que le législateur intervienne pour confirmer et compléter la jurisprudence actuelle.

258. – Par conséquent, l’application distributive du droit des sociétés et du droit bancaire est délicate. Néanmoins, il est nécessaire de parvenir à prendre en considération la spécificité bancaire lors du processus de rapprochement des patrimoines, qu’il s’agisse de la période préalable à la fusion (A) ou de la décision proprement dite de fusion (B).

A/ La période préalable

259. – La période préalable à la fusion comporte deux phases distinctes. Une première phase, de durée variable, n’est autre qu’une étape de rapprochement (1). La seconde phase constitue un moyen pour les entreprises de concrétiser leur volonté de fusionner. Cette phase est l’occasion de rédiger et de signer le projet de fusion (2).

1/ Le rapprochement des sociétés

260. – La phase de rapprochement des sociétés candidates à la fusion est extrêmement variable d’une fusion à l’autre. Elle varie au demeurant tant sur le plan de sa durée que sur le plan de son contenu.

261. – Quoi de commun, en effet, entre la fusion de deux sociétés ne se connaissant pas, et la fusion de deux filiales dans le cadre de la restructuration d’un groupe imposée par la société mère. Dans le premier cas, il faut pratiquement prendre contact et faire connaissance. Dans le second cas, on peut au contraire en venir très rapidement à la signature du projet de fusion, comme ce fut le cas lors de la restructuration du groupe bancaire Lazard.

262. – Cette phase de rapprochement comporte deux aspects : d’une part, des négociations intersociétés (a) et, d’autre part, une intervention fréquente des pouvoirs publics qui constitue une spécificité bancaire (b).

a/ Les négociations intersociétés

263. – Les fusions de sociétés sont des opérations à géométrie variable. Les sociétés qui participent à une fusion peuvent être extrêmement nombreuses comme elles peuvent n’être que deux. De la même façon, les fusions peuvent s’opérer entres sociétés de taille, de structure, de rentabilité ou d’activité différentes.

264. – Juridiquement, la fusion peut s’opérer entre sociétés de forme différente. En outre, une société en liquidation peut participer à une opération de fusion à la condition toutefois que la répartition des actifs de cette société entre les associés n’ait pas fait l’objet d’un début d’exécution.

265. – Quelles que soient les différences entre les sociétés qui se rapprochent, la phase de négociation n’est soumise à aucun formalisme juridique précis. Les entreprises organisent ainsi librement les modalités de leur rapprochement.

266. – Cette phase de rapprochement est souvent secrète, du moins dans un premier temps. Le caractère secret se justifie pleinement dans le système bancaire. En effet, les banques sont généralement cotées en Bourse. Dans la plupart des rapprochements bancaires, cette phase est donc restée secrète afin de ne pas provoquer de perturbations sur les marchés financiers.

267. – Le contenu de cette phase de rapprochement est extrêmement variable d’une fusion à l’autre. Dans certains cas, cette étape donne lieu à la réalisation d’études destinées à mieux connaître les sociétés en présence : diagnostic commercial, évaluation des actifs des banques, audit social, analyse financière... Ce diagnostic doit permettre aux entreprises de déterminer si elles poursuivent ou non le rapprochement amorcé et, dans l’affirmative, de décider quel en sera le meilleur support juridique.

268. – Le juriste doit effectuer le choix le plus judicieux et pour cela, il doit réaliser une analyse interdisciplinaire. Corrélativement, il doit tenir compte de la spécificité de l’activité bancaire, tant il est évident que le choix efficient de l’instrument de concentration sera différent de celui qui aurait pu être sélectionné dans un autre secteur économique. Par exemple, dans le cadre de la reprise d’une structure à composante humaine, spécialisée dans les fusions et acquisitions, la fusion peut ne pas constituer une bonne décision. En effet, imposer une culture à ce type de structure conduirait à la détruire au profit d’une homogénéité qui n’aurait pas de sens. Les ressources humaines essentielles de la banque seraient conduites à démissionner. Or, il est primordial de constater que la conservation du patrimoine humain est fondamental dans le domaine bancaire. Ainsi, il semble plus intéressant, dans le cas présenté, d’adopter une autre stratégie afin d’éviter la mise en danger de l’entité concernée.

269. – C’est donc généralement à ce stade qu’est prise la décision de s’orienter ou non vers une fusion. Si tel est le cas, les représentants des banques poursuivent la phase de négociation en s’attachant à arrêter les conditions essentielles de l’opération. Cela suppose l’évaluation des banques en présence (α) et la détermination de la parité (β).

α/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’évaluation des entités en présence

270. – L’évaluation des entités en présence est certainement l’un des problèmes les plus délicats à résoudre en matière de fusions. En effet, il convient de déterminer le poids respectif de chaque entreprise. Il est ainsi nécessaire de procéder à l’évaluation des sociétés en présence en cherchant à se rapprocher au maximum de la valeur représentative de leur réalité économique. Pour se faire, il convient de prendre en considération la spécificité des banques par rapport à des entreprises classiques.

271. – Il existe de multiples méthodes d’évaluation des banques, notamment :
- l’évaluation à la valeur comptable ;
- l’évaluation à la valeur boursière ;
- l’évaluation à la valeur liquidative ;
- l’évaluation selon la méthode de capitalisation des résultats ;
- l’évaluation à partir des cash flows ;
- l’évaluation à partir des prévisions d’activité ou de résultats ;
- l’évaluation à partir de la valeur mathématique ;
- l’évaluation à la valeur d’utilité ;
- l’évaluation à la valeur d’assurance ;
- l’évaluation à partir de l’actif net corrigé…

272. – En matière de fusions, il n’existe pas de méthodes rigides à respecter pour procéder à l’évaluation des sociétés. Il convient de retenir plusieurs critères d’évaluation sans que leur nombre soit excessif. Les critères retenus doivent être sélectionnés de façon à ne pas faire double emploi entre eux. Les méthodes d’évaluation doivent être appliquées de manière identique aux différentes sociétés en présence. Les critères retenus doivent être significatifs. Les résultats prévisionnels ne peuvent être retenus comme méthode d’évaluation que sous certaines conditions techniques garantissant le caractère raisonnable des évaluations. De la même façon, l’emploi de décotes, abattements forfaitaires ou coefficients de pondération est rejeté.

273. – La diversité des critères permettant l’évaluation des sociétés peut être une source de litige particulièrement entre actionnaires majoritaires et minoritaires. Si cette évaluation est source de litige, c’est parce qu’il s’agit d’un exercice délicat. La complexité est d’autant plus marquée dans le système bancaire à cause de l’existence de spécificités bancaires. En effet, certains critères d’évaluation des banques diffèrent des entreprises ordinaires. Quatre d’entre eux sont particulièrement importants : le produit net bancaire, le ratio Cooke, l’évolution des dépôts et le « return on equity ». Le produit net bancaire est l’équivalent du chiffre d’affaires d’une entreprise classique. Il s’agit de la marge d’intérêt, des commissions et honoraires. Pour juger de son évolution et des orientations de la banque, il faut analyser les produits nets bancaires de chacun des quatre grands métiers : banque de détail, services financiers, banque privée et gestion d’actifs ainsi que banque d’investissement. Le second critère important est le ratio Cooke qui décrit la solvabilité de l’établissement. Il s’agit du rapport entre les fonds propres et les encours de crédit. Il doit être au minimum de 4 % pour le ratio fonds propres « durs » et encours pondérés. Il doit être de 8 % pour le ratio fonds propres totaux et encours pondérés. L’évolution des dépôts indique, quant à elle, le succès commercial d’un établissement, notamment dans sa capacité à attirer les dépôts de ses clients. Cela ne donne toutefois pas d’information sur la rentabilité. Cette dernière s’évalue avec l’étude du « return on equity » c’est à dire la rentabilité sur fonds propres.

274. – La difficulté d’évaluation est d’autant plus importante pour les banques qu’il existe une diversité importante dans l’application des règles comptables. Généralement, l’approche la plus utilisée aujourd’hui, fondée sur la théorie financière moderne, est celle de la détermination des flux nets de trésorerie futurs actualisés de chacune des entités.

En ce qui concerne les établissements de crédit, une approche plus classique par les ratios demeure encore parfois utilisée. Les données qui sont exploitées sont issues des états financiers et sont donc fondées sur les règles comptables. L’analyse comparative ne fait généralement pas abstraction des performances passées, examinées à partir des bilans et comptes de résultats. Les données comptables constituent donc une source d’informations privilégiées. Pour que les analyses et les conclusions qui en sont tirées soient pertinentes, il faut que les données comptables soient comparables. Cette comparabilité est subordonnée à l’utilisation de règles comptables identiques ou conduisant à des évaluations peu différentes, si les méthodes ne sont pas strictement similaires.

Le cadre réglementaire comptable qui s’impose aux établissements de crédit en France est fixé de manière relativement stricte. Les règles d’évaluation et de présentation des comptes sont définies par des règlements et instructions du Comité de la réglementation bancaire et financière, complétés, le cas échéant par des interprétations publiées dans le bulletin de la Commission bancaire. Depuis 1999, les règlements élaborés par la section banques du Conseil national de la comptabilité ont vocation à s’appliquer.

Dès lors, il pourrait sembler, a priori, que les établissements de crédit français appliquent des règles et méthodes identiques qui permettent de comparer leurs comptes sans retraitements et sans risques d’erreurs significatifs. L’expérience conduit, au contraire, à mettre en évidence des sources de différences nombreuses et variées.

275. – Les origines des distorsions existant dans l’évaluation des comptes des établissements de crédit peuvent être regroupées par nature.

276. – Il existe en premier lieu des écarts nés d’application différente des règles. Les principes comptables généralement admis imposent d’amortir les immobilisations et de constituer des provisions pour dépréciation d’actifs et/ou des provisions dans des conditions fixées par les textes. Or, il existe une spécificité dans le système bancaire car les politiques de provisionnement des risques immobiliers d’un établissement à l’autre ne sont pas identiques. La définition même des actifs immobiliers devant nécessiter une évaluation et, le cas échéant, une dépréciation n’est pas commune à tous.

Ce même constat peut être formulé pour les risques pays. La définition des assiettes devant être soumises à provision s’avère parfois différente d’un établissement à l’autre. Pourtant, chacun fonde son analyse sur des dispositions écrites précises transmises annuellement par la Commission bancaire. Les divergences portent sur la prise en compte ou non de tout ou partie d’opérations à court terme, sur celle de certaines garanties. Avant même l’harmonisation des taux de dépréciation, il convient donc plus fondamentalement de s’interroger sur la comparaison de la définition de l’assiette des risques.

En ce qui concerne les créances douteuses, au-delà des causes classiques de différences, on a pu noter, par exemple, en 1996 que certains établissements ont décidé d’initier un provisionnement comptable du risque de crédit dès l’octroi d’un concours. Cette prise en compte « anticipée » du risque a nécessairement des conséquences significatives sur la comparabilité des performances de l’établissement qui la pratique par rapport à ceux qui, plus traditionnellement, ne provisionnent que les risques nés.

277. – Il existe en second lieu des écarts provenant des options offertes par les textes ou les règles elles-mêmes.

Les règles comptables en vigueur laissent parfois le choix aux établissements entre plusieurs méthodes possibles ou leur offrent la possibilité de certaines pratiques comptables. Il convient de citer bien évidemment le Fonds pour risques bancaires généraux. Il s’agit d’une véritable provision à caractère de réserve, constituée ou reprise par le compte de résultat et qu’il convient, bien évidemment, de retraiter dans la perspective d’une comparaison valable entre plusieurs établissements. La nature hybride de ce poste a soulevé un certain nombre de questions quant à son traitement. La nouvelle méthodologie des comptes consolidés des banques semble résoudre ces difficultés en précisant qu’il ne s’agit pas d’un passif identifiable : « ne sont pas considérés comme des actifs et passifs identifiables de la société acquise (…) les fonds pour risques bancaires généraux tels que définis par l’article 38 de la 4ième directive bis ».

Les provisions pour retraites qui, en France, peuvent ou non être constituées, totalement ou partiellement, sont aussi une source de distorsions bien connue et valable. Les frais d’émission d’emprunt peuvent, sur option, être amortis sur la durée de vie de l’emprunt, ce qui est le cas le plus fréquent, mais nombre d’établissements constatent immédiatement en charge ces frais.

278. – En troisième lieu, il existe des écarts liés à l’absence de dispositions précises des textes.

Une analyse plus détaillée des pratiques comptables des établissements de crédit et des opérations spécifiquement bancaires met en évidence, dans certains cas, des différences de traitement, dont les incidences, sur les résultats et les capitaux propres, ne sont pas négligeables. Elles nécessitent donc des retraitements d’harmonisation si l’on veut conduire une analyse comparative pertinente et fiable. Le fait générateur de la prise en compte du résultat des opérations est un élément déterminant. De sa détermination peut résulter des décalages dans le temps dans la constatation de produits ou de charges.

Nombre de services bancaires sont rémunérés sous forme de commissions, qui peuvent être payées d’avance, in fine ou de façon échelonnée. Au plan comptable, la prise en compte du résultat des commissions devrait être liée à la nature des prestations effectuées et aux obligations en résultant. C’est ainsi que les règles prévoient que les commissions assimilables à des intérêts sont traitées de façon similaire à ces derniers. Mais il existe nombre d’autres commissions non assimilables à des intérêts.

Certains établissements n’enregistrent les commissions qu’à la date de leur encaissement ; d’autres, au contraire, attendent systématiquement la fin des prestations ; d’autres, enfin, répartissent tout ou partie des commissions dans le temps sur la durée de la prestation. Les commissions constituant une part croissante du produit net bancaire et du résultat des banques, doivent donc faire l’objet d’un examen détaillé, de manière à harmoniser les faits générateurs de leur prise en compte, suivant leur nature spécifique.

En ce qui concerne les titres, si les règles d’évaluation sont strictement définies suivant le type de portefeuille auquel ils sont rattachés, il existe ici encore des sources de distorsions. Par exemple, les modalités d’amortissements des décotes/surcotes relatives aux titres à revenu fixe peuvent varier. Elles sont parfois pratiquées sur la durée restant jusqu’à l’échéance du titre, tandis que certains établissements recourent à une méthode de calcul actuariel, en fonction de la nature du titre. Enfin, d’autres procèdent à un étalement linéaire systématique.

Par ailleurs, les modalités de détermination des résultats de cession de titres du portefeuille de placement ne sont pas toujours identiques d’un établissement à l’autre. Certains retiennent la méthode FIFO, d’autres celle du prix moyen pondéré, d’autres encore procèdent à une « sélection » des lignes cédées.

Les remboursements d’emprunts anticipés donnent généralement lieu, sur base contractuelle, à versement d’indemnités financières compensatrices de la part de la clientèle ou des établissements. Les usages retenus consistent soit à prendre en compte immédiatement ces indemnités, soit à les étaler sur la durée restant à courir de l’ancien crédit ou encore sur la durée de vie du financement en substitution lorsqu’il existe.

Dans le domaine des produits dérivés, certaines diversités de pratiques peuvent également être mises en évidence. Par exemple, il peut être pris en compte l’évaluation en valeur de marché ou à la « juste valeur » des instruments financiers pour lesquels cette méthode s’applique. Les modalités de calcul des frais de gestion futurs des swaps et autres instruments évalués à la valeur de marché tiennent compte d’une part plus ou moins importante des frais indirects. En outre, la définition des coûts directs eux-mêmes peut varier. Enfin, la notion même de couverture ne peut être considérée comme uniformément définie. Les difficultés liées à l’application de la notion de couverture conduisent d’ailleurs certains normalisateurs comptables à ne plus reconnaître la comptabilité de couverture. Certains établissements considèrent par exemple que des opérations de gestion « dynamique » du risque de taux en vue d’une optimisation relèvent de la couverture, tandis que d’autres les classent parmi les opérations d’arbitrage ou de positions isolées.

279. – Il est évident que les différences de modalités comptables aboutissent à des évaluations non homogènes et influent sur les résultats. Cette diversité des méthodes dans le cadre d’un rapprochement d’établissement engendrent des conséquences. Seul un travail d’analyse ou d’audit détaillé peut permettre, d’une part, d’identifier les différences entre deux ou plusieurs établissements, d’autre part, de mesurer l’incidence éventuelle de ces divergences. Par ailleurs, lorsque les performances sont analysées sur certains exercices antérieurs, il est nécessaire de mesurer cette incidence pour chacune des périodes examinées.

β/ La détermination de la parité

280. – La détermination de la parité implique donc la concrétisation du rapport de force qui existe entre les banques. La parité est le rapport d’échange des actions arrêté le plus souvent, mais pas exclusivement, à partir des évaluations des banques. La détermination de la parité appelle quelques remarques.

281. – Premièrement, la référence faite à l’évaluation des sociétés, si elle est fréquente en pratique, n’a pas pour effet de figer la détermination du rapport d’échange. En effet, les parties en présence peuvent introduire d’autres paramètres destinés à aboutir au rapport de force qui soit le plus équitable.

282. – Deuxièmement, la parité va fixer les modalités selon lesquelles les associés de la société absorbée deviendront associés de la société absorbante ou nouvelle. Or, il est possible que, compte tenu de la parité retenue, les actionnaires ou associés n’aient pas vocation à recevoir un nombre entier d’actions de la société absorbante ou nouvelle. Par voie de conséquence, en pratique, les sociétés devront recourir à la procédure dite de négociation des rompus.

283. – Cependant, afin de ne pas alourdir l’opération de fusion par de telles négociations qui peuvent s’avérer longues en cas de dilution du capital, les sociétés peuvent utiliser des palliatifs parmi lesquels figure la possibilité de versement d’une soulte en espèces. Cette technique, qui a reçu une consécration légale avec la loi du 05/01/1988, n’a plus pour effet de faire perdre à l’opération son caractère de fusion, à la condition toutefois que cette soulte ne représente pas plus de 10 % de la valeur nominale des actions ou parts sociales qui rémunèrent les apports.

284. – Les sociétés ont aussi la possibilité de procéder à une distribution exceptionnelle de dividendes. Elle permet de rééquilibrer les parités et de rendre moins coûteuse l’absorption d’une société. En effet, en versant un tel dividende, la future absorbée réduit à due concurrence son actif net, permettant alors à l’absorbante de limiter le nombre de titres à émettre pour rémunérer son acquisition. Par conséquent, les distributions exceptionnelles de dividendes sont régulièrement utilisées.

285. – Les négociations entre les sociétés candidates à la fusion constituent donc un élément primordial. Cependant, dans le système bancaire, l’intervention des pouvoirs publics est également très importante.

b/ La prise en compte de la spécificité bancaire dans les négociations : l’intervention des pouvoirs publics

286. – La prise en compte de la spécificité bancaire se matérialise à la fois par une intervention du pouvoir politique (α) et des autorités bancaires (β).

α/ L’intervention du pouvoir politique

287. – Il existe une spécificité des négociations de rapprochements dans le système bancaire. En effet, celles-ci s’opèrent entre les acteurs économiques, mais les pouvoirs publics interviennent également fréquemment dans la négociation.

288. – Prenons l’exemple de la fusion entre la Banque Nationale du Commerce et de l’Industrie et le Comptoir National d’Escompte de Paris. Les pouvoirs publics sont intervenus pour diriger les négociations de fusion. Michel Debré le précise très clairement « (…) la compétition économique mondiale et le rayonnement économique, mais aussi la politique de la France exigeaient qu’elle eut des instruments d’action et de dimension internationale. J’ai créé la BNP pour servir le rayonnement économique et national de notre pays ». Pour abrupte et dirigée qu’elle soit, la décision de l’Etat d’associer en 1966 la BNCI et le CNEP vise à stimuler le secteur bancaire et à mettre sur pied une authentique « force de frappe financière, la BNP ». En effet, il est apparu aux pouvoirs publics qu’au moment où l’économie française s’ouvrait aux échanges internationaux, il était très utile de renforcer la structure des grandes banques pour développer leur action dans le domaine du crédit.

Lors de la négociation de cette fusion, les pouvoirs publics ont vraiment été très présents. Ils ont mobilisé toute leur énergie pour pousser la BNCI a accepter le principe d’une fusion. Ils ont ainsi fait valoir la complémentarité des fonds de commerce du CNEP, actif auprès des grandes entreprises, et de la BNCI, très présente auprès des petites et moyennes entreprises. Ils ont également mis en valeur, de façon indirecte, l’intérêt de créer une nouvelle grande banque, aux côtés du Crédit Lyonnais et de la Société Générale.

Aussitôt le choix arrêté, le gouvernement à décidé rapidement les principes devant s’imposer pour réaliser l’opération, afin de lui assurer le maximum d’efficacité et d’éviter toutes les rumeurs ou pressions éventuelles.

Le 04/05/1966, a été annoncée publiquement la fusion entre la BNCI et le CNEP : « Le Conseil des ministres a approuvé aujourd’hui la fusion de la Banque Nationale pour le Commerce et l’Industrie et du Comptoir National d’Escompte de Paris en un établissement qui prendra le nom de Banque Nationale de Paris ».

289. – Postérieurement à cette opération, l’Etat a participé à de nombreuses autres concentrations qui n’ont d’ailleurs pas forcément constitué des fusions stricto-sensu. Par exemple, en 1999, lors de l’offre publique d’échange de la BNP sur Paribas et la Société Générale, qui a abouti postérieurement à la fusion de la BNP et de Paribas, les pouvoirs publics sont intervenus à plusieurs reprises. Cette immixtion s’est réalisée de manière confidentielle et publique. Il convient de vérifier que ce même phénomène caractérise l’intervention des autorités bancaires.

β/ L’intervention des autorités bancaires

290. – L’intervention des autorités bancaires s’est effectuée afin de favoriser la fusion de banques en difficulté dans un objectif de protection du système bancaire. Effectivement, la défaillance d’une banque peut engendrer un risque systémique. La fusion d’une banque défaillante avec un établissement de crédit sain constitue une des solutions privilégiées par les autorités de régulation bancaire.

291. – Dans le cas de la banque Pallas, le gouverneur de la Banque de France est intervenu. Etant donné que la Société des Banques Suisses demandait l’autorisation de créer une nouvelle filiale en France, celui-ci a encouragé vivement les dirigeants de la SBS à effectuer des pourparlers avec les dirigeants de Pallas. « Les encouragements du gouverneur sont reçus cinq sur cinq. Les Suisses se laissent tordre le bras et s’exécutent ». Les négociations entre les sociétés sont donc influencées par la Banque de France. L’accord prévoyant la fusion de Comipar et de Pallas Holding, ainsi que celle de la banque Pallas avec la banque Stern est signé fin mars 1992.

292. – Par conséquent, dans une fusion classique, la phase préparatoire est essentiellement une affaire de négociations entre les représentants des sociétés en présence. Or, dans le système bancaire, cette phase fait fréquemment intervenir les pouvoirs publics. Force est de constater qu’une fois la décision prise de recourir à la fusion, les dirigeants doivent adopter les mesures rendues nécessaires par l’élaboration du projet de fusion. Pour cela, les sociétés doivent essentiellement procéder à la convocation et à la réunion des organes chargés de rédiger le projet. Régulièrement convoqués, les dirigeants pourront procéder à l’élaboration du projet de fusion.

2/ Le projet de fusion

293. – Il n’est pas douteux que cet acte se situe au-delà des pourparlers. Ceux-ci sont terminés lorsque le projet de fusion est achevé. Par ailleurs, dans l’hypothèse, fréquente en pratique, où les assemblées d’associés se prononceront favorablement, ce projet deviendra la convention elle-même. C’est pourquoi il est possible d’affirmer que cet acte constitue d’ores et déjà la convention en précisant toutefois que son efficacité est suspendue à une condition : l’approbation des assemblées d’associés. Cette analyse a sans doute le mérite de la clarté. Elle présente cependant un inconvénient majeur. Jusqu’à l’approbation de la convention, celle-ci ne produit aucun effet de droit. C’est dire qu’en cas de refus, il faudrait considérer qu’il n’y a eu aucun accord. Cette conclusion se heurte à la réalité. Le projet de convention concrétise non seulement un accord de principe des parties mais constate même cet accord sur les détails de l’opération. C’est pourquoi, une autre analyse du projet de fusion est préférable. Celui-ci peut être regardé comme un accord qui n’engage ni les associés ni les sociétés mais seulement les dirigeants de ces sociétés es qualité. Ceux-ci sont désormais tenus de tout mettre en œuvre pour que les associés de leur société acceptent la fusion dans les conditions que le projet a déterminé. Il va de soi que cette obligation n’est qu’une obligation de moyens.

294. – Ainsi, le projet de fusion est bien le point de départ « officiel » des opérations qui doivent aboutir à la fusion de deux ou plusieurs sociétés. Pièce maîtresse dans la fusion, il convient d’étudier l’adoption du projet de fusion (a) et la répercussion du projet de fusion (b).

a/ L'adoption du projet de fusion

295. – Le projet de fusion est un document rendu obligatoire par la loi du 05/01/1988 et dont le contenu a été explicité par le décret du 22/04/1988.

296. – Lorsque les dirigeants des sociétés en présence ont arrêté les termes définitifs du projet de fusion, ils doivent le cas échéant accorder une délégation au représentant légal de la société, ou à toute personne habilitée à cet effet pour procéder à la signature du projet.

297. – Le projet est établi en un nombre d’exemplaires qui varie d’une fusion à l’autre. Sont en principe destinataires du projet chacune des sociétés qui participent à l’opération, les commissaires à la fusion, le greffe du Tribunal de commerce, l’Autorité des marchés financiers et le CECEI. La communication du projet de fusion à ce dernier constitue une spécificité bancaire. En effet, la fusion concernant des établissements de crédit engendre l’intervention de l’autorité de régulation bancaire. Il est donc indispensable que celle-ci soit informée des opérations qu’elle doit contrôler.

298. – En outre, le projet de fusion doit faire l’objet d’une diffusion à l’intérieur de la banque. Le projet doit, en particulier, être mis à la disposition des actionnaires en vue de la tenue des assemblées extraordinaires devant se prononcer sur l’opération de fusion. Il doit également être mis à la disposition du comité d’entreprise. Les employeurs doivent apporter des réponses motivées aux questions posées par les membres du comité d’entreprise, notamment, en ce qui concerne les répercussions du projet de fusion.

b/ Les répercussions du projet de fusion

299. – Une fois le projet de fusion signé par les représentants des différentes sociétés, l’opération de fusion doit être approuvée par les assemblées des associés de chacune des sociétés. Cependant, pour que les associés, ou actionnaires, puissent se prononcer en parfaite connaissance de cause, il est nécessaire de soumettre préalablement les conditions de l’opération au contrôle d’experts extérieurs et indépendants. Cette nécessité commande l’intervention des commissaires à la fusion.

300. – Le commissaire à la fusion, apparu avec la loi du 05/01/1988, est désigné par ordonnance du président du Tribunal de commerce. Cette ordonnance est prise sur requête des dirigeants des différentes banques qui fusionnent sans limitation de délai.

301. – L’intervention du commissaire à la fusion n’est requise que dans les sociétés par actions et dans les sociétés à responsabilité limitée. L’application stricte des textes, et particulièrement des articles L. 236-1 et L. 236-2 du Code de commerce, aboutit à la conclusion que seules les opérations entre société anonyme et/ou SARL sont concernées par la désignation d’un commissaire à la fusion. Cette désignation n’est pas requise dans le cadre d’une opération où interviendrait une société d’une autre forme juridique.

302. – Il convient de préciser que la fusion de banques constituées sous forme de SARL est impossible. Bien que la loi bancaire ne précise pas que les SARL font l’objet d’une exclusion de la profession bancaire, c’est le cas en pratique. En effet, au terme de l’article L. 511-10 alinéa 2 du Code monétaire et financier, le CECEI « vérifie l’adéquation de la forme juridique de l’entreprise à l’activité de l’établissement de crédit ». Ainsi, le CECEI a toujours refusé d’agréer une banque constituée sous cette forme sociale. Il convient cependant d’opérer une distinction entre les banques et les sociétés financières. En effet, le CECEI accepte d’agréer les sociétés financières constituées sous forme de SARL. Les fusions entre ces dernières sont donc possibles.

303. – Par ailleurs, la mission du commissaire à la fusion est définie par l’article L. 236-10 du Code de commerce. Celui-ci est investi d’une double mission. Il doit émettre un avis sur la détermination des valeurs attribuées aux actions ou parts des sociétés participant à l’opération et sur l’équité du rapport d’échange. Il doit aussi formuler un avis sur la valeur des apports en nature et les avantages particuliers.

304. – A l’issue de cette mission, le commissaire à la fusion a l’obligation de rédiger un rapport.

305. – Enfin, pour mener à bien l’opération de fusion, les entreprises en présence doivent passer au stade de la réalisation définitive de l’opération.

B/ La décision de fusion

306. – Cette dernière étape concerne l’approbation de l’opération. L’approbation de la fusion par les assemblées obéit à des règles différentes selon qu’il s’agit d’une opération de fusion-absorption (1) ou d’une fusion par création de société nouvelle (2).

1/ L'approbation dans le cas d’une fusion-absorption

307. – L’approbation de la fusion par les actionnaires des sociétés suppose la convocation de l’assemblée.

308. – La décision approuvant la fusion doit être prise dans les conditions prévues pour la modification des statuts. Il en résulte que dans la SA, la décision est de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire. Les règles de convocation de cette assemblée doivent être respectées. Sans entrer dans le détail de ces règles, il faut rappeler que la convocation est généralement précédée d’un avis de réunion, publié au Bulletin des annonces légales obligatoires en ce qui concerne les fusions bancaires. En effet, les banques commerciales faisant généralement appel public à l’épargne, ceci constitue une obligation à leur égard.

309. – La convocation est effectuée en appliquant les dispositions contenues dans les statuts. Nonobstant ces dispositions, la société doit respecter l’obligation d’insérer l’avis de convocation avec mention de l’ordre du jour dans un journal d’annonces légales. En outre, la convocation doit être adressée aux commissaires aux comptes de la société.

310. – Afin de pouvoir statuer en connaissance de cause, les actionnaires doivent disposer d’informations spécifiques. Ainsi, durant les 30 jours qui précèdent l’assemblée générale appelée à statuer sur l’opération de fusion, les actionnaires doivent pouvoir consulter au siège social ou obtenir sur simple demande un certain nombre de documents.

311. – Enfin, les associés de la société absorbée statuent sur le projet de fusion aux conditions prévues pour la modification des statuts, soit à la majorité des 2/3 dans la SA. Toutefois, si la fusion a pour effet d’augmenter les engagements des actionnaires, la décision d’approbation de l’opération doit être prise à l’unanimité. Selon les perspectives de l’opération, la majorité en assemblée est plus ou moins large. Par exemple, lors de la fusion entre BNP et Paribas le 23/05/2000, les actionnaires ont approuvé à 99,72 % la fusion.

312. – Au-delà de ces règles générales de fonctionnement de l’assemblée en cas de fusion, la décision de l’assemblée appelle une remarque. Les associés ne sont pas tenus de procéder à l’approbation ou au rejet pur et simple du projet de fusion qui leur est soumis. Ils ont la possibilité de modifier les termes de ce projet. Cependant, si tel est le cas, la modification doit être étendue à l’ensemble des sociétés participant à la fusion, dans la mesure où les assemblées qui statuent sur l’opération doivent adopter le même texte.

313. – Par ailleurs, il convient d’appliquer le droit bancaire. L’établissement de crédit absorbant doit faire des modifications sur son agrément du fait, par exemple, de l’extension de ses activités. Simultanément, l’établissement absorbé doit demander son retrait d’agrément au CECEI. Le retrait d’agrément prend effet à la date de réalisation de l’absorption. Enfin, dans le cas d’une fusion par création d’une nouvelle société, une demande d’agrément doit être déposée au CECEI.

2/ L’approbation dans le cas d’une fusion avec création de société nouvelle

314. – Cette approbation est encadrée par les règles bancaires (a) ainsi que par les règles du droit des sociétés (b).

a/ L’encadrement par les règles bancaires

315. – Ce type de fusion entraîne la création d’une personne morale nouvelle. Ainsi, les établissements concernés doivent demander, à l’autorité de régulation bancaire, simultanément le retrait de leur agrément ainsi qu’un agrément pour la nouvelle entité.

316. – Les associés doivent approuver les éléments constitutifs de la nouvelle banque. L’immixtion des règles bancaires entraîne une atteinte au libre choix de la forme sociale par les associés. En effet, comme nous l’avons déjà précisé, la constitution d’une banque sous forme de SARL est impossible car cette forme sociétaire n’est pas en adéquation avec les besoins du système bancaire. Les banques devant avoir des capitaux propres importants, l’utilisation de la SARL est exclue.

317. – En outre, les règles bancaires dérogent aux dispositions du droit des sociétés concernant le capital minimum des sociétés par actions. En effet, selon le droit des sociétés, il « doit être de 225 000 euros au moins si la société fait publiquement appel à l’épargne et de 37 000 euros au moins dans le cas contraire ». Or, le droit bancaire prévoit que le capital minimum dont doivent disposer les établissements de crédit est spécifique. Ainsi,

- les banques, les banques mutualistes ou coopératives, les caisses de crédit municipal à statut large et les institutions financières spécialisées doivent avoir un capital au moins égal à 5 millions d’euros ;

- les sociétés financières, sauf quelques exceptions, doivent avoir un capital au moins égal à 2,2 millions d’euros ;

- les caisses de crédit municipal qui limitent leur activité aux prêts sur gages corporels et les sociétés financières dont l’agrément est limité à la pratique des opérations de caution doivent avoir un capital au moins égal à 1,1 millions d’euros.

318. – Enfin, l’absence d’assemblée constitutive a pour effet de reporter sur les assemblées générales des banques qui fusionnent l’obligation de choisir les premiers administrateurs et commissaires aux comptes. Concernant la désignation des commissaires aux comptes, le Code monétaire et financier a pris en considération la spécificité du système bancaire. Ainsi, il a imposé la nomination de deux commissaires. Celle-ci s’effectue « après avis de la Commission bancaire » qui peut également « procéder à la désignation d’un commissaire aux comptes supplémentaire lorsque la situation le justifie ». L’établissement de crédit doit faire connaître à la Commission bancaire le nom des commissaires aux comptes qu’il se propose de désigner. Celle-ci dispose d’un délai de deux mois pour faire connaître son avis sur la proposition de désignation du commissaire aux comptes. Si elle l’estime nécessaire, elle peut demander des informations complémentaires. Lorsque son avis est défavorable ou assorti de réserves, il doit être motivé. Il ne peut être pris qu’après que le commissaire aux comptes proposé a été invité à faire connaître ses observations.

319. – Par ailleurs, cette désignation ne pourra être effectuée que dans le cadre des statuts de la société nouvelle, statuts qui doivent être approuvés par les assemblées générales extraordinaires des sociétés qui participent à l’opération. Cette dernière règle démontre la liaison fondamentale qu’il convient d’opérer entre les règles de droit bancaire et de droit des sociétés.

b/ Les règles de droit des sociétés

320. – En théorie, la fusion emportant création d’une banque nouvelle, il conviendrait de respecter l’ensemble des règles et formalités liées à la constitution de société, quelle que soit la forme de la société nouvelle ainsi créée.

321. – Cependant, afin de faciliter la réalisation des opérations de fusion, le législateur a instauré diverses mesures de simplification. Ces dispositions s’appliquent pour l’essentiel lorsque la société nouvelle est constituée sans autres apports que ceux des sociétés qui fusionnent.

322. – Si la société nouvelle est une SA, l’article L. 236-12 du Code de commerce prévoit que cette société peut être constituée sans autres apports que ceux effectués par les sociétés qui fusionnent. Dans ce cas, les statuts de la future société sont approuvés par chacune des assemblées générales des sociétés qui disparaissent à l’occasion de la fusion. De même, il n’est pas nécessaire de procéder à la réunion de l’assemblée constitutive de la société nouvelle. La suppression de cette assemblée aboutit essentiellement à concentrer la réalisation des opérations de fusion dans le cadre des assemblées générales extraordinaires des sociétés qui fusionnent. La plupart des autres formalités de constitution sont cependant maintenues, mais leur accomplissement est transféré en grande partie au niveau des sociétés qui disparaissent. C’est ainsi que ces assemblées doivent, outre l’approbation de la fusion et l’approbation des statuts de la société nouvelle, statuer sur l’évaluation des apports en nature d’après le rapport des commissaires aux apports.

323. – L’approbation de la fusion étant réalisée, il est nécessaire d’effectuer une publicité de la décision de fusion. Telles sont les règles applicables aux fusions des banques commerciales. Celles-ci diffèrent à de nombreux égards des règles en vigueur dans les fusions impliquant des banques coopératives.

§ 2 : Les fusions impliquant des banques coopératives ou mutualistes

324. – Il existe deux types différents de fusions qui font intervenir des banques coopératives ou mutualistes. D’une part, il peut s’agir de fusions internes au groupe coopératif ou mutualiste (A). D’autre part, certaines fusions interviennent avec des banques extérieures au groupe coopératif ou mutualiste (B).

A/ La fusion interne au groupe coopératif ou mutualiste

325. – Les fusions internes aux groupes mutualistes ont été nombreuses. Nous distinguerons la fusion des caisses régionales de Crédit Agricole (1) et la fusion des caisses d’épargne et de prévoyance (2).

1/ La prise en compte de la spécificité bancaire dans la fusion des caisses régionales de Crédit Agricole

326. – Les caisses régionales de Crédit Agricole n’ont pas échappé aux évolutions du système bancaire qui revêtent pour elles une dimension particulière du fait des caractéristiques structurelles de l’institution du Crédit Agricole et des spécificités de leur activité. Il convient de préciser d’emblée que l’activité bancaire de réseau est réalisée par l’intermédiaire de caisses régionales. Celles-ci sont des personnes morales indépendantes présentant autant de structures organisées pour réaliser leur objet social de collecte de fonds et d’octroi de crédit. Cet éclatement départemental de l’exercice de leur activité s’est révélé inadapté aux contraintes de l’économie financière européenne. C’est pour y faire face que la caisse nationale a lancé un grand mouvement de rapprochement des caisses régionales. Ces fusions n’ont laissé subsister qu’un nombre limité de caisses satisfaisant à des critères rigoureux et précisément définis. La mise en œuvre de ces opérations a soulevé des problèmes particuliers, tant sur les plans pratiques que théoriques, qui sont à la mesure de la spécificité de cette institution.

327. – L’organisation structurelle ancienne du Crédit Agricole ne saurait cependant faire oublier l’évolution que l’institution a connu depuis 1920. A l’origine, exclusivement tourné vers le financement de l’agriculture, le Crédit Agricole a vu progressivement s’accroître ses champs de compétence. De nombreux éléments sont révélateurs du phénomène de banalisation qu’a connu l’institution :
- l’autonomie financière, qui a été octroyée à la caisse nationale par l’Etat en 1966 ; - l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés de la caisse nationale et des caisses régionales à partir de 1979 ;
- le rôle accru de transformation bancaire que joue la caisse nationale, en plaçant sur le marché monétaire les trésoreries disponibles des caisses régionales ; - l’intégration du Crédit Agricole dans le cadre commun de l’activité bancaire, par la loi bancaire du 24/01/1984 ;
- la « mutualisation » de la caisse nationale, dont le capital est désormais détenu par les caisses régionales.

328. – Ainsi, le Crédit Agricole a dû s’adapter. Les caisses régionales se sont caractérisées par leur monopole de distribution des prêts bonifiés. Or, elles ont dû faire face à la suppression de ces mêmes bonifications. Ensuite, ces banques sont fortement collectrices. Par conséquent, elles doivent supporter le coût important de leurs réseaux en termes de personnel, d’implantations géographiques et de gestion administrative. En outre, celles-ci étant tournées vers l’exploitation d’un marché traditionnel, elles doivent supporter le coût de la mise en place d’outils de gestion et de techniques commerciales susceptibles de leur permettre de s’imposer sur les marchés des techniques bancaires nouvelles. Enfin, en tant que banques spécialisées dans le domaine agricole, elles doivent affronter la probable nouvelle mutation de l’agriculture française, qui voit sans doute ses besoins d’investissements croître à une époque où ses revenus diminuent face à l’instabilité croissante des marchés.

329. – Ces phénomènes de banalisation et d’exposition de l’activité des caisses régionales les ont amenées à rechercher des solutions aux impératifs de compétitivité et de renforcement de leurs fonds propres, sans la satisfaction desquels leur pérennité ne sauraient être assurées. Pour faire face à ces défis, de nombreuses caisses régionales de Crédit Agricole ont fusionné. La fusion est donc apparue pour les caisses régionales comme l’élément privilégié de la constitution d’établissements bancaires d’une taille suffisamment importante pour relever les défis de l’économie financière européenne.

330. – La mise en œuvre de ces opérations de fusion est spécifique en ce qu’elles concernent des établissements qui ont une activité bancaire (a) et qui sont soumis aux règles de la coopération (b).

a/ La spécificité de la fusion liée à l’activité bancaire

331. – La réalisation de la fusion nécessite l’harmonisation préalable des modes de traitement de l’information comptable. En effet, une des premières conséquences pratiques de la réalisation définitive d’une fusion réside dans l’obligation pour la caisse issue de l’opération d’être en mesure de produire des états financiers et comptables qui prennent en compte la totalité des opérations de la nouvelle société, tout en satisfaisant aux impératifs de rapidité et de fiabilité indispensables dans le système bancaire.

332. – L’objectif consistant à obtenir une seule comptabilité générale, avec un seul système informatique de traitement, basée sur un plan de comptes unique, générée par des fichiers uniques et selon des procédures identiques, est fondamental. Il suppose donc que soit mis en place un plan de travail avec un échéancier prévoyant la fusion des fichiers informatiques et la définition d’un plan de comptes homogène. L’expérience montre que cet objectif ne peut être atteint que d’une manière progressive et en privilégiant avant tout le pragmatisme. La démarche suivante peut être retenue comme susceptible d’être utilisée dans le cadre d’opérations de fusion de caisses régionales. Dans une première étape, il s’agit d’émettre la comptabilité de la caisse issue de la fusion par addition des comptabilités des caisses parties prenantes à l’opération. Cette solution permet de tirer les conséquences des clauses de rétroactivité généralement imprimées aux opérations de fusion, et de fournir immédiatement aux autorités bancaires les états de synthèse et les éléments statistiques exigés. Elle suppose que les plans de comptes aient été préalablement harmonisés et qu’une relation univoque entre les comptes des caisses régionales ait été établie afin de permettre la production informatique d’une « troisième » comptabilité. A l’issue de cette période transitoire, doit se réaliser la fusion des fichiers, qui doit en tout état de cause prendre fin à la clôture de l’exercice en cours au moment de la réalisation définitive de la fusion. Enfin, doivent être mises en place des procédures comptables qui permettent une harmonisation des pratiques respectives des caisses, de manière à faciliter les adaptations nécessaires.

333. – Par ailleurs, il convient de préciser que le système bancaire français a mis au point un ensemble de règles et de principes permettant l’informatisation des données interbancaires. Il est prévu l’attribution à chaque établissement d’une codification spécifique lui permettant d’être reconnu dans les réseaux de communication informatique. C’est ainsi que les ordres de transfert et de paiement entre banques différentes peuvent être « adressés » et traités informatiquement. Chaque établissement a la responsabilité de mettre en place un système de reconnaissance informatique et de codification compatible avec les règles interbancaires. Il est clair que la gestion de ce problème présente une importance extrême étant donné l’amplitude des flux traités quotidiennement et la nature des problèmes potentiels générés en cas de dysfonctionnement. Les services informatiques ont là une tâche délicate à assurer, de manière à mettre en place un nouveau système de numérotation des comptes de la clientèle et doivent donc élaborer des tables de paramétrage permettant le basculement des informations requises.

334. – C’est donc l’ensemble des spécificités propres à l’activité bancaire des caisses régionales qui doit être prise en compte dans le cadre de leur fusion. Il convient également de prendre en considération leur statut coopératif.

b/ La spécificité de la fusion liée à l’applicabilité des règles de la coopération

335. – Les caisses régionales de Crédit Agricole sont des sociétés coopératives et sont donc placées sous l’empire de la législation applicable à la coopération. Cette disposition de droit spécifique pesait lourdement sur les opérations de fusion des caisses régionales (α). C’est pour cette raison que la loi relative à la modernisation des entreprises coopératives a apporté des modifications fondamentales en vue de faciliter ces opérations de fusions (β).

α/ La lourdeur du régime juridique antérieur à la loi du 13/07/1992

336. – Les fusions de Caisses régionales de Crédit Agricole étaient soumises par principe aux règles de l’article 1844-4 du Code civil. Ainsi, elles ne pouvaient qu’exceptionnellement, dans l’hypothèse d’un accord conventionnel, être soumises à la loi du 24/07/1966.
- L’application de principe des règles du Code civil

337. – La mise en œuvre des opérations de fusion des caisses régionales a nécessité la prise en considération de leur caractère d’établissement bancaire particulier. La réforme introduite en France par la loi bancaire du 24/01/1984 a tenu compte de ce particularisme. Ainsi, cette loi n’a pas été jusqu’au bout de sa logique d’universalité. Effectivement, elle a laissé subsister les spécificités des différents réseaux particuliers et « organes centraux » chargés de les animer. C’est donc par la Caisse nationale de Crédit Agricole que transitent les demandes d’agrément des fusions. Les caisses doivent cependant respecter les règles posées par les autorités bancaires en matière de modifications dans leur mode d’exercice et solliciter les agréments nécessaires auprès du CECEI.

338. – D’abord, une constatation marque avec netteté la distinction majeure entre une société mutualiste et une société commerciale. Obéissant à la règle selon laquelle « un homme égale une voix », les délibérations des assemblées générales des caisses régionales sont régies par cette règle. Celle-ci veut que chaque membre de la coopérative soit alors égal à tout autre. Il est vrai que, dans la pratique, des facteurs objectifs tels que la technicité de l’activité bancaire et la lourdeur des organisations que sont devenues les caisses régionales tempèrent la rigueur de ce principe. Il n’en reste pas moins que les sensibilités des sociétaires doivent nécessairement être prises en considération dans le cadre des fusions dans le but d’assurer la bonne fin des opérations.

339. – Ensuite, les sociétaires sont dans l’impossibilité de pouvoir prétendre à recevoir des caisses dont ils sont porteurs de parts autre chose que le versement d’un intérêt ou le remboursement de leurs apports en cas de retrait de la caisse à laquelle ils ont adhéré. Ceci modifie complètement l’économie de l’opération par rapport à une fusion de sociétés commerciales.

340. – En effet, en matière de sociétés commerciales, la valorisation de chacune des sociétés participantes constitue l’étape obligée de la détermination du rapport d’échange. Une fois ce rapport fixé, le calcul du montant de l’augmentation de capital à réaliser pour rémunérer les actionnaires de la société absorbée permet de déterminer l’éventuelle prime de fusion. Le montant de cette dernière représente la différence entre la valeur qui est donnée dans le traité d’apport à l’actif net apporté et le montant de l’augmentation de capital de la société bénéficiaire des apports.

341. – Cette logique n’a pas pu être retenue en matière de fusion de caisses régionales. Tout d’abord, il a été posé en principe que chaque sociétaire de la caisse absorbée ne pouvait percevoir de parts sociales de la caisse absorbante que pour la valeur nominale des parts dont il était détenteur avant l’opération de fusion. En conséquence, dans l’hypothèse où chacune des caisses régionales avait un capital social composé de parts d’un même montant de nominal, la parité d’échange s’établissait nécessairement à une part de la caisse absorbante pour une part de la caisse absorbée. Le montant de l’augmentation de capital de la caisse régionale absorbante est donc, dans cette hypothèse, égal au montant du capital de la caisse apporteuse. La logique de la détermination de ce qui correspond à la prime de fusion est en revanche inchangée et il faut simplement s’interroger sur l’appellation qu’il convient de lui donner.

342. – Cette logique trouve nécessairement sa limite dans l’existence de certificats coopératifs d’investissement émis par la caisse absorbée. Créés par la loi du 17/06/1987, les certificats coopératifs d’investissement sont en effet des valeurs mobilières sans droit de vote représentatifs de droits pécuniaires attachés à une part de capital social. Ils ne sauraient être analysés comme résultant du démembrement de la part sociale. Néanmoins, les titulaires de ces certificats disposent d’un droit sur l’actif net de la caisse régionale en proportion du capital qu’ils représentent. Il est clair que cette disposition est une dérogation importante par rapport aux principes posés par la loi sur la coopération. Elle soulève pour les caisses participant à des opérations de fusion, après avoir procédé à des émissions de certificats, le problème de l’échange des titres de certificats coopératifs d’investissement dans les mêmes termes qu’en matière de sociétés commerciales. En outre, il est remarquable que, dans la mesure où les certificats coopératifs d’investissement sont émis par la voie de l’appel public à l’épargne, toute opération de fusion suppose alors un contrôle de l’Autorité des marchés financiers sur celle-ci.

343. – La conséquence directe de la double contrainte constituée par l’impossibilité de prendre en considération les poids respectifs en termes d’actif net des caisses régionales participant à l’opération de fusion et par l’application de la règle « un homme égale une voix » pose le problème des politiques de chacune des caisses en matière de sociétariat. En effet, une opération de fusion peut mettre en présence une caisse régionale disposant de peu de réserves mais ayant de nombreux sociétaires. Or, une caisse, ayant un poids économique significatif mais une politique conduisant à avoir peu de sociétaires, voit nécessairement la première disposer du pouvoir en assemblée générale.

344. – Subséquemment, il apparaît que la gestion du nombre de sociétaires fait partie des problèmes qui doivent être examinés avant que ne soient lancées les opérations de fusion. Une solution consiste en la réunion des sociétaires de chacune des caisses participantes à l’opération dans des structures intermédiaires, de manière à équilibrer ou moduler les pouvoirs.

345. – Enfin, le problème de l’étendue de la mission des commissaires aux comptes dans les caisses régionales de Crédit Agricole est un problème ancien. La loi bancaire a mis à la charge des caisses régionales l’obligation d’avoir un commissaire aux comptes.

346. – Il n’en va pas de même en matière de commissaire aux apports et de commissaire à la fusion, puisque aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit leur intervention dans le cadre de fusion de caisses régionales. Interrogée sur ce problème, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes a pris position en 1986. En l’absence de renvoi express dans la loi du 24/01/1984 et dans le Code rural aux dispositions de la loi du 24/07/1966 en matière de commissaire aux apports, une caisse régionale n’étant pas une société commerciale, ces fusions n’ont pas à être soumises à l’approbation d’un commissaire aux apports. Pour les mêmes raisons, le commissaire aux comptes de la caisse régionale concernée n’aurait pas à émettre de rapport sur la rémunération des apports. Bien que s’inscrivant dans un cadre législatif réformé, cette réponse garde selon nous toute sa valeur. En effet, aucun texte législatif ou réglementaire n’est venu mettre à la charge des caisses régionales l’obligation d’avoir recours à un commissaire aux apports. Ceci amène à conclure pour les mêmes raisons à l’absence d’intervention d’un commissaire à la fusion. Il est clair que l’importance des enjeux et le caractère d’établissement bancaire des caisses régionales rendent souhaitable, en cette matière, une modification des textes applicables, de manière à conférer à ces fusions toute la sécurité nécessaire.

347. – Par conséquent, le statut original des caisses régionales de Crédit Agricole leur a, d’abord, interdit d’emprunter aux sociétés commerciales les schémas de fusion qui ont été consacrés par des textes légaux et réglementaires en accord avec les directives communautaires prises en la matière. Ensuite, celles-ci ont pu appliquer volontairement la loi du 24/07/1966.

- L’application volontaire de la loi du 24/07/1966 reconnue jurisprudentiellement

348. – En tant que sociétés civiles, les caisses régionales de Crédit Agricole n’étaient pas, à l’origine, assujetties aux dispositions s’appliquant aux sociétés commerciales. Le seul texte applicable, en matière de fusion, aux sociétés non commerciales, était l’article 1844-4 du Code civil modifié par la loi du 04/01/1978. A cette occasion, le législateur a généralisé le principe des opérations de fusion dans un cadre légal intéressant tous les types de sociétés en s’inspirant largement des termes posés par la loi du 24/07/1966. On en restait néanmoins avec ce texte au niveau des principes, sans que ne soient abordés les mécanismes de ce type d’opération. Il fallait ensuite constater que ni le Code rural, ni la loi du 10/09/1947, ne contenait quelque disposition que ce soit sur les opérations et mécanismes de fusion. Les caisses régionales devaient donc, en cette matière, satisfaire au contenu de l’article 1844-4 du Code civil et s’inspirer des mécanismes mis en place pour les sociétés commerciales.

349. – C’est ainsi que certains arrêts ont dans un premier temps admis que l’on puisse faire jouer les règles de la loi de 1966 relatives aux fusions pour des caisses de Crédit Agricole, qui n’étaient pas placées par leur statut sous l’empire de cette loi.

350. – Dans l’arrêt cité, le droit d’opposition prévu par l’article L. 236-14 du Code de commerce a été exercé à l’encontre d’une caisse régionale de Crédit Agricole, lorsque cette dernière a fusionné avec la caisse d’un département voisin. Or, l’article L. 236-14 du Code de commerce est placé dans une section intitulée « dispositions relatives aux sociétés anonymes ». De plus, les caisses régionales de Crédit Agricole sont des sociétés coopératives à capital et à personnel variables, soumises au Code rural. Selon l’article 618 de ce code, leur capital ne peut être formé par des souscriptions d’actions. Il doit l’être par les sociétaires au moyen de parts nominatives, que seules peuvent s’approprier certaines catégories de porteurs, définies à l’article 617 en raison de leur insertion dans le monde agricole. Ainsi, aucun dividende ni boni de liquidation n’est versé à raison de ces parts comme nous l’avons précisé antérieurement.

351. – Ces organismes accusent donc des différences profondes avec les sociétés anonymes. Cependant, leur activité financière tend à les rattacher au monde commercial ou, au moins, au monde économique. De plus, la loi du 18/01/1988 a fait de la Caisse nationale une société anonyme, tandis que la loi sur les nouvelles régulations économiques de 2001 a autorisé le Crédit Agricole à se doter d’un véhicule coté en bourse. Enfin, les fusions de caisses régionales ont dévoilé une montée en puissance du niveau régional, qui a éloigné ces caisses de leurs bases mutualistes.

352. – Il est bien clair que l’arrêt du 15/07/1992 ne justifiait pas l’application de la loi du 24/07/1966 par le caractère commercial des caisses régionales. En effet, il approuvait dans sa réponse à la première branche du premier moyen, la cour d’appel qui admettait que l’article 381 de la loi du 24/07/1966 était normalement inapplicable à une fusion entre caisses régionales. Mais il considérait que « dans le silence de la loi fixant le statut des caisses de Crédit Agricole, il n’était pas interdit » à ces caisses de « permettre aux créanciers de faire valoir leurs droits en mettant en œuvre l’opposition prévue par l’article 381 ».

353. – Cet arrêt reconnaissait l’application conventionnelle de la loi de 1966. L’affirmation était à la fois utile et opportune. Utile, parce qu’il n’était pas évident d’étendre le domaine d’une loi conçue pour des sociétés commerciales. Opportune, car l’absence de dispositions législatives spécifiques et l’insuffisance de l’article 1844-4 du Code civil, rendaient souhaitable d’assurer aux partenaires des entités fusionnantes une protection comparable à celle existant dans les sociétés anonymes. Ceci s’imposait d’autant plus lorsque la société non commerciale menait une activité financière.

354. – Il convient toutefois de reconnaître que cet arrêt n’avait pas cherché à déterminer précisément les conditions d’une application conventionnelle de la loi de 1966. L’interprète était conduit aux suppositions et aux déductions lorsqu’il lui fallait dire quelles entités pouvaient se soumettre à des règles conçues pour les sociétés commerciales. De plus, l’embarras n’était pas moins grand devant la nécessité de trier, parmi les dispositions de la loi de 1966, celles qui pouvaient être retenues et celles qui ne convenaient qu’aux sociétés commerciales.

355. – C’est notamment en raison des problèmes juridiques posés par l’absence d’application obligatoire de la loi du 24/07/1966 aux banques mutualistes que la loi du 13/07/1992 a été adoptée.

β/ Les modifications issues de la loi du 13/07/1992

356. – La disposition de la loi concernant les fusions ne s’applique qu’aux banques coopératives. Elle a été demandée par le Crédit Agricole pour faciliter de telles opérations. Elle a vocation à accroître la sécurité juridique de ces dernières.

357. – Elle dispose que ces sociétés sont désormais soumises au dispositif de la loi du 24/07/1966 sur les sociétés commerciales en ce qui concerne les opérations de fusions, scissions et apports partiels d’actifs.

358. – A ce titre, est applicable aux banques coopératives le régime des fusions scissions et apports des sociétés anonymes prévues par le livre II du Code de commerce, à l’exception de l’article L. 236-10 du Code de commerce dans l’hypothèse où la coopérative n’a pas émis de titres donnant des droits sur l’actif net.

359. – Ainsi, les bases légales des opérations de fusion des caisses régionales sont plus clairement définies. En pratique néanmoins, l’application de la loi n’a pas entraîné de modifications fondamentales pour les opérations de fusion de caisses du Crédit Agricole. En effet, comme nous l’avons déjà expliqué, à défaut de textes applicables, les règles édictées par la loi de 1966 étaient généralement retenues volontairement.

360. – Il convient de signaler que les caisses régionales émettant des titres donnant un droit sur l’actif net ont été conduites, dans le cadre d’une opération de fusion, à faire désigner un commissaire aux apports et un commissaire à la fusion. Cette pratique, déjà utilisée par les caisses ayant émis des certificats coopératifs d’investissement et qui ont fusionné, afin d’assurer la protection des intérêts de leurs porteurs de titres, a donc été confirmée par la loi.

361. – Cette loi constitue une modification fondamentale du statut général de la coopération. Elle a permis l’émission de nouveaux titres représentatifs de capital, la modification de la rémunération versée aux apporteurs de capitaux et la transformation profonde des structures sociales des sociétés coopératives.

362. – Les développements qui précèdent ont mis en évidence la spécificité des fusions de banques coopératives à travers l’étude de la situation des caisses régionales de Crédit Agricole. La spécificité bancaire est également prise en compte dans les fusions des caisses d’épargne et de prévoyance.

2/ La prise en compte de la spécificité bancaire dans la fusion des caisses d’épargne et de prévoyance

363. – Une loi du 10/07/1991 a organisé les fusions entre les caisses d’épargne et de prévoyance. Cette loi s’applique spécifiquement aux caisses d’épargne et de prévoyance. Elle met donc bien en évidence l’existence d’une spécificité de ces opérations de fusion.

364. – En outre, l’article L. 512-1 du Code monétaire et financier dispose que « les banques mutualistes ou coopératives sont soumises au régime des fusions scissions et apports des sociétés anonymes prévues par le livre II du Code de commerce (…) ». Les caisses d’épargne et de prévoyance étant devenues depuis la loi du 25/06/1999 des banques coopératives, ces dispositions leur sont sans aucun doute applicables. Toutefois, le législateur a pris en considération la spécificité de ces banques en prévoyant que l’article L. 236-10 du Code commerce n’est pas applicable à ceux des établissements qui n’ont pas émis de titres donnant un droit sur l’actif net.

365. – Enfin, la loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier du 11/12/2001 a également prévu des dispositions tendant à faciliter la fusion des caisses d’épargne et de prévoyance.

366. – Le législateur a ainsi décidé d’exempter les sociétés locales d’épargne des obligations de mise en réserve des sommes disponibles prévues à l’article 16 de la loi du 10/09/1947 portant statut de la coopération.

367. – Par ailleurs, l’article L. 512-90 du Code monétaire et financier a également été modifié. Celui-ci prévoit que « les caisses d’épargne et de prévoyance sont dirigées par un directoire sous le contrôle d’un conseil de surveillance. Ce dernier prend le nom spécifique de conseil d’orientation et de surveillance. Le conseil d’orientation et de surveillance est composé de dix-sept membres. Il comprend, dans des conditions prévues par les statuts :

1° Des membres élus directement par les salariés sociétaires de la caisse d’épargne et de prévoyance ;
2° Des membres élus directement par les collectivités territoriales, sociétaires des sociétés locales d’épargne affiliées à la caisse d’épargne et de prévoyance ; 3° Des membres élus par l’assemblée générale des sociétaires de la caisse d’épargne et de prévoyance. Ne sont pas éligibles à ce titre les collectivité territoriales ni les salariés de la caisse d’épargne et de prévoyance ».

368. – En cas de fusion des caisses d’épargne et de prévoyance, le nombre de membres du conseil d’orientation et de surveillance de la caisse issue de la fusion peut être supérieur à dix-sept, pendant un délai maximum de trois ans à compter de la date de la fusion. Dans ce cas, le conseil d’administration et de surveillance ne peut être composé de plus de trente-quatre membres. Le nombre des membres élus par les salariés et celui des membres élus par les collectivités territoriales ne peuvent être supérieurs à six.

369. – A défaut d’accord entre les caisses concernées, le nombre total des membres du conseil d’orientation et de surveillance, ainsi que la répartition de ces derniers par caisse et par catégorie, peuvent être fixés par la Caisse nationale des caisses d’épargne et de prévoyance.

370. – Ainsi, une dérogation est possible quant au nombre maximal de membres du conseil d’orientation et de surveillance né d’une fusion. Le nombre peut ainsi atteindre 34 personnes, soit quasiment le double du maximum légal. Une réserve est néanmoins prévue. Il convient de respecter la répartition entre les différentes catégories de membres, c’est-à-dire les représentants des salariés sociétaires, les représentants des collectivités territoriales et les représentants des sociétaires. Ceci facilite donc les accords dans le cadre des fusions entre caisses d’épargne et de prévoyance. En effet, ces dispositions devraient éviter les conflits entre les deux entités qui fusionnent au moment où il convient de déterminer la composition du directoire.

371. – Il est ici évident que la spécificité bancaire s’immisce dans le mécanisme de la fusion. L’objectif est de faciliter la fusion des caisses d’épargne et de prévoyance mais surtout d’éviter les blocages lors de ces opérations de concentration.

372. – Les opérations que nous venons d’étudier concernent le cadre juridique des fusions internes au groupe coopératif ou mutualiste. Il convient également d’examiner les fusions avec une banque extérieure au groupe coopératif ou mutualiste.

B/ La fusion avec une banque extérieure au groupe coopératif ou mutualiste

373. – Ces fusions sont spécifiques car elles interviennent entre des banques de statuts différents. La spécificité bancaire doit donc être prise en considération car les règles juridiques applicables aux entités ayant des statuts distincts ne sont pas harmonisées. Une application cumulative des dispositions législatives et réglementaires en vigueur est donc nécessaire. Logiquement, cette application cumulative des règles de droit accroit la complexité de ces fusions.

374. – Nous allons d’abord faire référence à des opérations qui ne constituent pas des fusions stricto sensu. En effet, la concentration s’est réalisée en premier lieu par le biais d’une prise de contrôle. Pourtant, il convient d’y faire référence car certaines entités des groupes concernés ont fusionné.

375. – Ainsi, le Crédit Agricole a notamment pris le contrôle d’Indosuez en 1996. L’intégration a été menée progressivement. La fusion entre le Crédit Agricole et Indosuez a été réalisée au plan juridique en 1997. Crédit Agricole-Indosuez est devenu une filiale de la Caisse nationale du Crédit Agricole regroupant son pôle de banque d’affaires et de grande clientèle à l’international. Des évolutions intéressantes se sont produites. Indosuez avait un réseau de douze succursales en province. Elles manquaient de capacités de financement et certaines opérations lui échappaient. Après la fusion, grâce à l’apport des capacités financières du Crédit Agricole, Crédit Agricole-Indosuez a pu participer à un nombre accru d’opérations de financement. Réciproquement grâce à l’expertise de Crédit Agricole-Indosuez, les Caisses régionales ont désormais été en mesure de faire des offres de financement plus sophistiquées.

376. – Concernant la concentration entre les Banques Populaires et Natexis, celle-ci s’est réalisée en plusieurs étapes. D’abord, le groupe des Banques Populaires a pris le contrôle de Natexis. Ensuite, les filiales des deux groupes exerçant les mêmes métiers ont été fusionnées. Par exemple, dans le domaine de l’épargne salariale, Natexis a fait apport de sa filiale Vitalia Epargne à la filiale Interépargne du groupe Banques Populaires. Dans l’activité de crédit bail mobilier, les deux réseaux ont regroupé leurs filiales spécialisées au sein de Bail Banques Populaires. Enfin, la fusion s’est réalisée par une intégration opérationnelle. En 1999, la caisse centrale des Banques Populaires a apporté ses activités opérationnelles à Natexis S.A et a donné naissance à une nouvelle entité Natexis Banques Populaires. Le 28/06/2000, les actionnaires de Natexis-Banques Populaires, réunis en assemblée générale, ont approuvé la fusion-absorption de Natexis Banque par Natexis Banques Populaires, qui a pris effet au 30/06/2000.

Cette concentration a permis au groupe des Banques Populaires d’être plus actif à l’international. En effet, le groupe était peu présent sur la scène internationale. Ainsi, la fusion avec Natexis a permis d’appuyer une volonté de sortir des frontières. Elle a apporté une meilleure image sur l’international et une présence sur de nouveaux métiers : financements structurés, financement de négoce ou de projets au travers d’implantations, par exemple en Asie, aux Etats-Unis ou en Europe. Surtout Natexis-Banques Populaires dispose sur l’étranger de lignes de financement très larges, notamment en matière de financement d’exportations ou de confirmations de crédits documentaires.

377. – Enfin, la compagnie financière Eulia, contrôlée conjointement par la Caisse des Dépôts et Consignations et le groupe Caisse d’Epargne, dans une première étape, a fusionné, dans une seconde étape. En effet, Eulia a d’abord fusionné avec la Caisse Nationale des Caisses d’Epargne. Ensuite, cette dernière a absorbé CDC Ixis. Ainsi, le groupe Caisse d’Epargne est désormais le troisième réseau bancaire en France. Cette opération de croissance externe permet à l’Ecureuil de constituer un groupe mutualiste complet ayant aussi une activité de banque d’investissement.

378. – La cession d’Eulia constitue le dernier transfert d’une banque publique au privé. La concentration domestique des grands réseaux français est donc quasiment achevée. Corrélativement, les rapprochements d’établissements de crédit doivent désormais se réaliser au niveau européen.


Chapitre 2 : Les concentrations européennes

379. – Manifestations tangibles de la réalité du marché unique et de la mondialisation de l’économie, les restructurations transfrontalières se multiplient. A la recherche de la taille critique afin de rester compétitives, les entreprises se concentrent.

380. – La fusion constitue l’une des modalités de tels rapprochements. La nécessité de permettre la réalisation de fusions entre sociétés ayant leur siège dans des Etats membres différents, a été affirmée par le traité de Rome instituant la Communauté économique européenne dans son article 220. Celui-ci prévoit que les « Etats membres engageront entre eux, en tant que de besoin, des négociations en vue d’assurer en faveur de leurs ressortissants la possibilité de fusions de sociétés relevant de législations nationales différentes ».

381. – Ainsi, en théorie, rien ne s’oppose à ce que de telles fusions soient réalisées. Cependant, la directive sur les aspects juridiques des fusions intracommunautaires est toujours en discussion. En outre, en pratique, l’existence de décalages importants entre les législations nationales élève de sérieux obstacles à la réalisation de ces fusions internationales. En effet, tous les Etats de l’Union Européenne ne reconnaissent pas le mécanisme de la fusion, or une condition essentielle à la réalisation d’une fusion internationale est la reconnaissance de la dévolution universelle du patrimoine. Certains auteurs n’hésitent donc pas à conclure que les fusions entre sociétés de nationalités différentes sont impossibles lorsqu’il y a incompatibilité des législations applicables. Enfin, même lorsqu’il n’y a pas incompatibilité des législations, l’absence d’harmonisation des notions de fusion, de prise de contrôle et d’offre publique d’achat constitue aussi une source de problèmes juridiques. Par exemple, la notion de fusion n’a pas la même acception en droit anglais qu’en droit français. Le concept est beaucoup plus large en Angleterre. Il englobe aussi bien la constitution de sociétés communes concentratives que les opérations de location-gérance. Par conséquent, des incertitudes quant à la qualification de l’opération de fusion ou d’offre publique d’achat peuvent apparaître. Ceci est susceptible d’entraîner l’échec de rapprochements. En effet, dans le premier cas, l’initiateur peut procéder comme il le souhaite notamment par échange de titres. Or, si la dernière hypothèse est retenue, certaines législations imposent au repreneur d’offrir la possibilité d’un paiement en cash.

382. – La réalisation de fusions entre sociétés de nationalités différentes soulève donc des difficultés importantes. Pourtant, les banques européennes ont tout intérêt à fusionner. En effet, les établissements de crédit ont intérêt à opérer à l’étranger par voie de succursales plutôt que par voie de filiales en raison de l’importance des garanties qu’ils sont tenus de fournir. Il convient de préciser que quand ils agissent par succursales, ces garanties sont appréciées au seul niveau du siège social, alors que chaque filiale serait tenue de présenter ses propres garanties. Ainsi, il est nécessaire de prendre en considération la spécificité bancaire pour comprendre que la simple prise de contrôle est moins avantageuse que la fusion internationale.

383. – Néanmoins, les obstacles aux fusions internationales étant très importants, les entreprises essayent de rechercher d’autres moyens juridiques. La pratique retient essentiellement deux techniques de rapprochements. Cependant, ces instruments de concentrations sont complexes et l’absence d’harmonisation européenne des législations constitue également un obstacle.

384. – Il est possible de se contenter de prendre une participation majoritaire dans le capital de la cible. La solution qui conduit souvent à détenir la quasi totalité du capital de la société visée comporte néanmoins elle aussi des inconvénients. Tout d’abord, ces prises de participations, même largement majoritaires, ne produisent pas des effets comparables aux fusions. Si elles permettent d’assurer le contrôle de la société cible, elles n’aboutissent pas à la confusion de patrimoine qui caractérise la fusion. Ensuite, certaines législations soumettent à des contrôles très stricts les prises de participations réalisées par des partenaires étrangers.

385. – Concernant le jumelage, il s’agit d’une technique où les sociétés conservent leur autonomie juridique et leur nationalité mais les décisions de groupe sont prises par une commission rassemblant les dirigeants des différentes sociétés. Il s’agit d’une sorte de comité de direction supranational qui fonctionne de manière conventionnelle. Un exemple peut être cité dans le secteur bancaire. Le Crédit Local de France et le Crédit Communal de Belgique ont opté pour cette solution en 1996. Ceci leur a permis d’éviter de changer de nationalité. Le montage juridique adopté a conduit à créer deux sociétés holdings détenant à parts égales les deux sociétés opérationnelles. Pour cela, les deux établissements ont, à la fin de 1996, commencé par filialiser leurs activités opérationnelles. Les deux sociétés de tête nées de cette opération, baptisées Dexia-France et Dexia-Belgium, ont ensuite procédé à un échange d’actions de leur filiale de sorte à en détenir chacune 50 %. La valorisation du Crédit Local de France était toutefois supérieure de 626 millions de francs à celle du Crédit Communal de Belgique. Pour que les actionnaires de la première banque ne soient pas lésés, il a été décidé de conserver 626 millions de francs de cash dans Dexia-France lors de sa filialisation et de les distribuer ensuite sous la forme d’un dividende. Il convient de constater que ce type de rapprochement est complexe et a pu être contesté. C’est la raison pour laquelle lors de l’été 1999, Dexia-France et Dexia Belgique ont finalement fusionné. Ceci prouve que malgré les difficultés de réalisation, les fusions transfrontières sont possibles.

386. – Par conséquent, incontestablement, des obstacles juridiques aux concentrations européennes existent (section 1). Cependant, un certain nombre d’évolutions sont susceptibles de favoriser ces concentrations (section 2).

Section 1 : Les obstacles juridiques aux concentrations européennes

387. – Par rapport aux concentrations nationales, les concentrations bancaires transfrontières restent pour l’instant exceptionnelles. Il semble que ceci soit lié aux différences de cultures, à l’éloignement géographique, à la langue, qui rendent plus difficile le regroupement des moyens et notamment des back-offices. Les synergies se dégagent moins facilement au plan commercial, notamment en raison de la difficulté supplémentaire à homogénéiser des marques géographiquement dissociées. Mais à notre avis, les difficultés fondamentales résident dans les protections dont bénéficient les activités des banques et dans l’application de législations différentes.

388. – Ainsi, les sociétés ressortissantes d’Etats membres différents qui souhaitent se regrouper sont confrontées à un obstacle résultant notamment de l’insuffisance des règles de source européenne (§1). Aussi, la contrainte économique conduit-elle ces sociétés à rechercher les moyens d’atteindre cet objectif en ayant recours aux règles de conflits de lois (§2).


§ 1 : L’insuffisance des règles de source européenne en matière de concentrations bancaires transfrontalières

389. – Cette insuffisance se matérialise par l’absence de coordination des règles européennes encadrant les concentrations avec le droit bancaire (A), par l’insuffisante coordination des dispositions applicables aux banques en Europe (B) ainsi que par l’absence de régime juridique des fusions transfrontières (C).


A/ L’absence de coordination des règles européennes encadrant les concentrations avec le droit bancaire

390. – Actuellement, les droits bancaires nationaux sont souvent très stricts et parfois divergents. Les droits bancaires nordiques prévoient qu’une offre publique bancaire pour être valable doit obtenir au moins 90 % des titres de la société cible. D’autres droits prévoient des règles très complexes qui ont pour but d’éviter les prises de contrôles de banques nationales par des banques étrangères. C’est le cas de l’Italie mais également du Portugal. La prise en compte de la spécificité bancaire est évidente.

391. – Ainsi, dans certains cas, les mécanismes généraux encadrant les concentrations ne peuvent pas s’appliquer correctement aux banques. Il convient donc de résoudre ce problème délicat afin que les règles européennes encadrant les concentrations puissent s’appliquer efficacement aux établissements de crédit dans tous les Etats membres de l’Union Européenne.

392. – Par ailleurs, actuellement, la supervision bancaire relève de l’Etat d’origine de la banque qui réalise l’opération. Cependant, il convient de constater que cette règle ne s’applique pas correctement. En effet, dans certaines hypothèses, les autorités nationales de régulation bancaire se sont renvoyées respectivement la responsabilité du contrôle. Ceci a conduit à une situation d’inefficacité. En outre, l’autorité d’origine a de plus en plus de difficultés à opérer un contrôle efficient lorsque l’entité concernée acquiert une dimension multinationale et exerce ses activités dans de nombreux Etats.

393. – Enfin, actuellement, lorsqu’un établissement de crédit prend le contrôle d’une autre entité dans l’Union européenne, celui-ci doit se soumettre au droit applicable à la société dont il prend le contrôle. Par exemple, lors de la prise de contrôle de Consors par Cortal, le droit allemand a eu vocation à s’appliquer. Or, étant donné qu’il existe des différences sensibles entre les droits des sociétés, les droits boursiers et bancaires des différents Etats membres, les concentrations européennes demeurent très complexes.

394. – Il convient donc de rechercher des solutions, prenant en compte la spécificité bancaire, afin de résoudre ce problème. Un règlement ou une directive européenne, ayant vocation à modifier tous les droits nationaux, pourrait être adopté. Il s’agirait de définir de nouvelles règles plus efficaces concernant la supervision bancaire et la régulation boursière. Nous suggérons que les Etats membres opérent un transfert de ces pouvoirs à des autorités européennes de contrôle.

B/ L’insuffisante coordination des dispositions applicables aux banques en Europe

395. – Les règles bancaires doivent être réformées dans un souci d’efficacité. Les différents droits bancaires nationaux (1) ainsi que le droit bancaire européen et le droit bancaire français (2) doivent faire l’objet d’une coordination renforcée.

1/ Un nécessaire renforcement de la coordination des différents droits bancaires nationaux

396. – Le secteur bancaire souffre de façon évidente d’un manque de cohérence globale au sein de l’Union européenne. Les différentes dispositions bancaires apparaissent comme autant de figures kaléidoscopiques, compte tenu des situations divergentes ou dissemblables d’un pays à l’autre. Indéniablement, des efforts ont été consentis, au cours de ces dernières années, en vue d’un rapprochement. Néanmoins, de multiples divergences demeurent entre les nations de l’Union européenne.

397. – Ce manque durable d’homogénéité tient à la nature et à la valeur juridique de la directive elle-même ainsi qu’à ses modalités d’adaptation dans le droit interne de chaque pays. Le droit communautaire établit ainsi une distinction fondamentale entre règlements et directives, seuls les règlements ayant un effet direct dans tous les Etats membres et étant obligatoires en tous leurs éléments. En revanche, les directives fixent des objectifs et n’obligent les Etats que sur les seuls résultats à atteindre et non point sur les moyens. Partant, les directives ne constituent pas des sources de droit directement applicables en droit interne, mais elles doivent être, chaque fois, précisées par les lois ou règlements pris par les pouvoirs publics de chaque pays. Les avancées de la coordination bancaire en Europe s’étant effectuées par la voie des directives, chaque pays a pu conserver une part de singularité, puisque chacun est resté libre d’atteindre l’objectif défini au niveau européen comme il l’entendait.

398. – Par conséquent, les législateurs des Etats membres ont pu adopter des positions distinctes. Il existe donc une multitude de droits bancaires différents dans l’Union européenne même si chacun s’accorde à mener à bon terme des objectifs communs. Par exemple, le Royaume-Uni a cherché invariablement à ne modifier son droit que dans le strict minimum nécessaire à la transposition des directives.

399. – Concernant la définition juridique des établissements de crédit, il a donc été impossible de mettre à jour une conception commune. La notion même de banque ne recouvre pas forcément ni la même signification ni la même entité dans tous les pays. Selon la loi bancaire française, les établissements de crédit sont « des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque ». Il est précisé que « les opérations de banque comprennent la réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ». Les critères établis par cette définition sont alternatifs et non cumulatifs comme en droit communautaire. Ainsi, l’octroi de crédits est considéré, à lui seul, comme une opération de banque, alors que les législations des autres Etats membres ne soumettent cette activité à un agrément que si elle s’accompagne de la collecte de dépôts. En outre si certains Etats, tels la France, l’Allemagne et le Portugal, réservent l’activité de prêt à des établissements agréés et surveillés, d’autres pays européens laissent cette activité totalement libre. C’est notamment le cas du Royaume-Uni, des Pays-Bas et de la Belgique.

400. – C’est surtout au regard du crédit-bail et de l’affacturage que la législation bancaire française se distingue de celles des autres Etats membres. En France, pour effectuer des opérations de crédit-bail, il faut être un établissement de crédit. Or, dans les autres pays de l’Union européenne, un tel agrément n’est pas requis. De même, une société d’affacturage française devra être agréée en tant qu’établissement de crédit pour exercer son activité, ce qui n’est pas le cas des factors relevant du droit d’autres Etats membres. En Belgique, au Luxembourg et en Espagne, notamment, le crédit-bail et l’affacturage sont certes assimilés à des opérations de crédit mais pas à des opérations de banque. Dans ces pays, ces activités peuvent être exercées par des établissements financiers qui ne bénéficient pas d’un agrément d’établissement de crédit. Or, ces établissements financiers sont soumis à des règles moins strictes que les établissements de crédit. Précisons que dans d’autres Etats, comme l’Italie ou l’Allemagne, l’activité de crédit-bail peut également être exercée par des établissement financiers et l’affacturage peut même être effectué par toute entreprise, quel que soit son statut.

401. – En outre, la loi bancaire française cite parmi les opérations de banque la mise à la disposition ou la gestion de moyens de paiement. Or, en droit espagnol, l’activité d’émettre et de gérer des moyens de paiements n’est pas un monopole des établissements de crédit et cette activité fait partie de celle que peuvent exercer les établissements financiers. Ainsi, un simple établissement financier peut émettre et gérer des moyens de paiement en Espagne, alors qu’une entreprise française ne pourra exercer cette activité que si elle a auparavant été agréée en tant qu’établissement de crédit.

402. – Par conséquent, dans l’hypothèse d’une concentration bancaire, l’application du droit français désavantage l’opérateur économique tandis que l’application de la loi espagnole constitue une source de souplesse. De telles disparités au sein de l’Europe accroissent la complexité des fusions et acquisitions européennes.

403. – Enfin, les droits étatiques étant divergents concernant la définition de l’établissement de crédit, il en résulte une incertitude juridique concernant la désignation de l’autorité compétente pour contrôler l’opération de concentration. 404. – Il serait donc primordial d’unifier les règles applicables dans les différents Etats européens. La solution réside certainement dans un approfondissement de la coordination. Ceci permettrait d’évacuer toute incertitude concernant la désignation de l’autorité compétente.

405. – Par ailleurs, certains droits nationaux accordent des aides aux établissements de crédit pour favoriser leur concentration. C’est le cas de l’Italie. Ce régime d’aide résulte de l’application de la loi n° 461 du 02/12/1998 ainsi que du decreto legislativo n° 153 du 17/05/1999, qui prévoient certaines mesures d’incitation fiscale applicables aux opérations de concentration bancaire. De telles dispositions ont pour objectif de favoriser la concentration nationale des établissements de crédit. Logiquement, ces mesures constituent une source de distorsion de concurrence.

406. – Ainsi, il convient de proposer que de telles mesures soient supprimées de tous les droits nationaux. Ceci permettrait de rétablir une situation égalitaire dans tous les pays. Ceci favoriserait indéniablement les concentrations européennes.

407. – Pour réaliser cet objectif, il est nécessaire d’attaquer systématiquement ces régimes d’aides sur le fondement de l’article 87 du traité communautaire qui prohibe les aides d’Etat incompatibles avec le marché commun.

408. – Dans l’hypothèse où la Commission européenne considère que l’aide est illégale, celle-ci peut ordonner la récupération de l’aide. La décision étant rétroactive, l’Etat est contraint de récupérer les sommes versées indûment.

409. – Les banques en cause ne voulant pas restituer les aides, un contentieux s’est développé. L’Associazione Bancaria Italiana a donc effectué un recours devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes le 21/02/2002. La requérante a demandé l’annulation de la décision de la Commission du 11/12/2001 « pour violation des formes substantielles et/ou pour absence de caractère contradictoire et/ou défaut de motivation, au sens de l’article 253 CE, lu en combinaison avec les articles 87 et 77 CE et le Règlement 659/1999/CE du Conseil… ».

410. – A notre avis, la décision de la Commission européenne considérant le régime d’aide d’Etat comme incompatible avec le marché commun est tout à fait justifiée. Les condamnations des aides mises en place par les Etats membres dissuaderont ces derniers de mettre en place de tels dispositifs. Ceci favorisera la concurrence au sein de l’Union européenne et les concentrations bancaires transfrontières. Pour réaliser cet objectif, un renforcement de la coordination du droit bancaire européen et du droit bancaire français est nécessaire.

2/ Un nécessaire renforcement de la coordination du droit bancaire européen et du droit bancaire français

411. – Tout d’abord, il existe une absence de coordination dans la définition de l’établissement de crédit entre le droit communautaire et le droit français. L’établissement de crédit est, selon la première directive de coordination bancaire du 12/12/1977, une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte. C’est à cette définition que renvoie expressément la deuxième directive de coordination bancaire du 15/12/1989. Or, l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier, définit la notion d’établissement de crédit de manière différente. Ainsi, « les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque. Les opérations de banque comprennent la réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ».

412. – Ainsi, en droit communautaire, contrairement aux règles françaises, un établissement qui n’a vocation à réaliser qu’une des deux activités n’a pas à être qualifié d’établissement de crédit. Par conséquent, une entreprise peut être qualifiée d’établissement de crédit en droit français, et pas en droit communautaire.

413. – En l’absence de coordination des définitions d’établissements de crédit et d’établissements financiers, il s’agit de savoir quelle définition retenir dans le cadre d’une concentration transfrontière. S’agit-il de la définition telle qu’elle résulte des directives bancaires codifiées dans la directive de 2000 ? A défaut de coordination entre le droit communautaire et le droit français sur ce point, la définition à retenir peut être celle du droit interne. Mais textuellement aucune ne s’impose. Les textes communautaires ne donnent pas d’indication et permettent toute interprétation. A notre avis, il conviendrait, dans l’hypothèse d’une concentration européenne, d’appliquer la définition figurant dans les directives bancaires codifiées dans la directive de 2000.

414. – La cohérence et la rigueur nécessaires au bon fonctionnement du marché bancaire unique commandent d’adopter les mêmes définitions de la notion d’établissement de crédit et d’établissements financiers en droit communautaire et en droit interne. Ainsi, une suppression de cette imprécision est souhaitable. Il serait donc primordial de trouver un compromis pour définir de manière unique la notion d’établissement de crédit. En effet, un conflit entre le droit communautaire et le droit français pourrait se produire.

415. – En outre, les règles applicables aux établissements financiers sont moins rigoureuses que celles gouvernant les établissements de crédit. Etant donné qu’une entreprise française peut être qualifiée en droit interne d’établissement de crédit mais être un établissement financier dans un autre système juridique respectant le droit communautaire, des conflits peuvent se produire entre ces deux droits concernant les règles prudentielles applicables. La question fondamentale est donc de savoir quelles règles prudentielles il convient d’appliquer lors de prises de participations au sein des entreprises financières. Les règles nationales applicables aux concentrations bancaires sont susceptibles d’être invoquées pour empêcher ces opérations. Le problème est que le droit communautaire n’a réalisé, en la matière, qu’une harmonisation a minima. Les droits nationaux peuvent donc être plus rigoureux. La question de l’application des règles prudentielles est donc un terrain propice à des conflits de droit, notamment en cas de fusion.

C/ L’absence d’harmonisation du régime juridique des fusions transfrontières

416. – Une première tentative visant à doter les fusions transfrontalières d’un régime juridique harmonisé en Europe avait pris la forme d’une convention internationale conclue entre les six Etats membres de l’époque. Celle-ci devait organiser le régime juridique des fusions internationales, mais ce projet, publié en 1973, ne fut pas ratifié.

417. – Il fallut attendre la décennie suivante pour que soit proposée une directive inspirée, en grande partie, de la convention avortée de 1973. Cette initiative se cantonna à la méthode et aux principes classiques du droit international privé. Elle appliqua des solutions distributives ou cumulatives selon les cas.

418. – La proposition de directive sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, élaborée en 2003, utilise une méthode similaire. Dans son exposé des motifs, celle-ci part du constat selon lequel il apparaît indispensable de prévoir une réglementation pour les fusions auxquelles participent des sociétés relevant de législations d’Etats membres différents.

419. – Cette proposition de directive sur les fusions transfrontalières a vocation à s’appliquer pour la France aux seules sociétés de capitaux et à leurs homologues dans les autres Etats membres.

420. – Sur le fond, dans les très nombreux cas où les modalités de la réalisation de la fusion interne et celle de la fusion transfrontalière concordent, le texte se borne à renvoyer aux dispositions nationales. Dès lors, cette proposition de directive se limite aux éléments qui, dans la fusion transfrontalière, diffèrent de la fusion interne ou qui viennent nécessairement s’y ajouter. Effectivement, le texte n’en dispose pas autrement.

421. – Les Etats membres prévoient que chaque organe de direction ou d’administration de chacune des sociétés qui fusionnent établit un projet commun de fusion transfrontalière. La proposition de directive énumère les éléments qui doivent être inclus dans ce projet.

422. – Il est possible de prévoir un unique rapport d’expert pour l’ensemble des associés. Dans la plupart des cas, cet expert est un notaire.

423. – Après avoir pris connaissance du rapport d’experts, l’assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent approuve le projet commun de fusion transfrontalière.

424. – Un contrôle préventif de légalité est applicable. Chaque Etat membre désigne les autorités compétentes pour contrôler la légalité de la fusion pour la partie de la procédure relative à chacune des sociétés qui fusionnent et qui relèvent de sa législation nationale. Dans chaque Etat membre concerné, les autorités compétentes délivrent à chacune des sociétés qui fusionnent et qui relèvent de sa législation nationale, un certificat attestant d’une manière concluante l’accomplissement correct des actes et des formalités préalables à la fusion.

425. – La législation de l’Etat membre dont relève la société issue de la fusion détermine la date à laquelle la fusion transfrontalière prend effet.

426. – La publicité et les formalités requises, pour l’opposabilité aux tiers, du transfert de certains biens, droits et obligations, sont effectuées conformément à la législation de chaque Etat membre.

427. – La proposition de directive vise ainsi à assurer la protection des intérêts des créanciers.

428. – Néanmoins, la nullité d’une fusion transfrontalière ayant pris effet ne peut être prononcée. Il s’agit d’éviter une remise en cause de la fusion transfrontalière dans un objerctif de sécurité juridique.

429. – Il est regrettable que la proposition de directive, qui constitue le complément indissociable de la directive sur les fusions internes, ne soit toujours pas entrée dans le droit positif des différentes législations des Etats membres. Il existerait alors en Europe un véritable droit commun des fusions, tant internes que transfrontalières, transposé dans les droits internes de tous les Etats membres. Les obstacles liés notamment au transfert du siège social et au changement de nationalité de la société absorbée seraient levés et la sécurité juridique de telles opérations assurée.

430. – Il convient de préciser que le Règlement européen sur la société européenne ne permet pas de résoudre le problème des aspects juridiques des fusions transfrontières. En effet, celui-ci permet à la personne morale qui résulte de ce rapprochement de se loger dans cet instrument communautaire qu’est la société européenne. Cependant, le processus juridique de la concentration transfrontière reste dans le flou. Aussi, est-il nécessaire de recourir aux règles complexes du droit international privé.

§ 2 : Le recours nécessaire aux règles du droit international privé

431. – En l’absence de conventions internationales et de règles nationales ou européennes régissant les fusions transfrontalières, la seule solution pour réaliser ces opérations est d’appliquer les règles de conflits de lois du droit international privé. En effet, une fusion transfrontalière implique nécessairement des sociétés soumises à des droits nationaux différents. Toutefois, avant de rechercher la règle de conflit (B), il convient de s’assurer que la législation de chacun des Etats membres auxquelles sont rattachées les sociétés parties à la fusion remplit certaines conditions préalables (A).

A/ La prise en compte de la spécificité bancaire dans les conditions préalables relatives à la législation des Etats membres concernés

432. – Chacun des systèmes de droit applicables aux sociétés participant à la fusion doit reconnaître l’existence des établissements de crédit étrangers participants (1). En outre, la législation de chacun des Etats membres concernés ne doit contenir aucune disposition s’opposant à la fusion (2).

1/ La reconnaissance réciproque des établissements de crédit participant à l’opération

433. – Le droit interne de chacun des Etats où est situé le siège des sociétés participant à la fusion, doit reconnaître l’existence des établissements de crédit soumis à la législation d’un autre Etat. Une convention internationale signée le 29/02/1968 devait entraîner la reconnaissance de plein droit, par les Etats signataires, des sociétés relevant d’un autre Etat membre de la Communauté européenne, mais ce texte n’est pas entré en vigueur.

434. – Il convient de prendre en considération la spécificité bancaire. Les droits bancaires des Etats membres n’ont fait l’objet que d’une harmonisation minimale. Ainsi, comme nous l’avons déjà précisé, il existe des divergences de définition des établissements de crédit. Un Etat peut donc ne pas reconnaître l’existence d’une société étrangère mais en plus un droit étranger peut qualifier une société de banque alors que le droit bancaire de l’Etat d’origine de la société absorbée n’aboutit pas à un tel résultat. Ces difficultés de qualification ont une importance majeure car les formalités de constitution d’un établissement de crédit diffèrent de celle d’une société classique.

435. – Par conséquent, les établissements de crédit souhaitant réaliser une fusion européenne doivent vérifier que les systèmes de droit applicables aux sociétés participant à la fusion reconnaissent l’existence des établissements étrangers. Si cette première condition préalable est remplie, les sociétés doivent ensuite s’assurer de l’absence de dispositions hostiles aux fusions transfrontalières.


2/ L’absence de dispositions hostiles aux fusions transfrontatières

436. – Les systèmes juridiques des sociétés qui participent à l’opération ne doivent contenir aucune disposition ayant pour objet ou pour effet de s’opposer aux fusions internationales. En l’espèce, tout risque de rejet d’une loi d’un Etat membre par l’ordre public international d’un autre Etat membre semble écarté depuis la transposition des différentes directives européennes et, plus particulièrement, de la troisième. D’ailleurs, des pays, comme l’Italie ou l’Espagne, reconnaissent expressément dans leur droit la possibilité de réaliser de telles opérations. D’autres, sans avoir adopté de dispositions particulières, comme la France, ne s’y opposent pas. Certains cependant apparaissent encore réticents. Il en est ainsi de l’Allemagne qui craint, sans doute, de voir ses entreprises recourir aux opérations transfrontalières afin d’échapper à certaines contraintes résultant du régime de cogestion.

437. – Ainsi, ces deux conditions préalables sont nécessaires. Néanmoins, elles ne sont pas suffisantes, car il convient, en outre, de déterminer le régime juridique applicable à l’opération en prenant en considération les systèmes de droit auxquels sont soumises les sociétés parties à la fusion.


B/ La clef de répartition entre le distributif et le cumulatif

438. – Il convient tout d’abord de rechercher la règle de conflit de loi applicable dans les deux systèmes de droit. Celle-ci sera déterminée en prenant en considération le fait que tous les systèmes de droit dans les Etats membres retiennent la lex societatis qui peut être définie comme étant la loi nationale applicable à la société. Celle-ci régit, notamment, la constitution, les formalités de publicité, l’émission des titres et leur régime, l’organisation interne, le fonctionnement, l’aptitude à contracter, les pouvoirs des organes, la dissolution et la liquidation de la société. L’application de la loi du siège réel ou de la loi de l’incorporation selon le cas, conduit indifféremment à cette conclusion.

439. – Il faut ensuite rechercher la loi applicable à l’opération. En la matière, cette identification est délicate en raison de la difficulté liée à la participation de sociétés de nationalité différente, cet obstacle n’étant pas résolu par l’identification de la lex societatis.

440 – En effet, plusieurs lois ont vocation à s’appliquer au principe, aux effets et au déroulement de la fusion. Si nous raisonnons dans le cadre d’une fusion transfrontalière intéressant deux sociétés, les lois nationales respectives se trouvent nécessairement en concours. Cette affirmation est valable à chaque étape de l’opération : la lex societatis de la nouvelle société ou de la société absorbante, d’une part, et, d’autre part, celle de toute société absorbée. Mais ces lois ne seront pas, en principe, appliquées d’une manière cumulative ; autrement dit, il ne sera pas nécessaire, pour chaque société, de remplir toutes les conditions requises par les différentes lois. Il suffira pour la société absorbante d’observer les règles de son propre statut personnel pour intégrer l’autre société. La société absorbante n’aura donc pas besoin de respecter les prescriptions de sa loi nationale en ce qui concerne la disparition de la société absorbée, cet aspect de la fusion étant soumis à la loi nationale de l’absorbée.

441. – Il conviendra alors de procéder à une application distributive des lois pour les procédures internes (1). Ceci reste le cas le plus couramment rencontré, lors des différentes étapes conduisant chacune des sociétés à approuver l’opération et à permettre sa réalisation. En revanche, on devra faire une application cumulative des deux droits en présence, lorsqu’il s’agit des éléments de la fusion intéressant les deux sociétés de manière bilatérale c’est-à-dire lorsque les relations entre les parties sont directement en cause (2). Il en est ainsi essentiellement du contenu et de la forme du contrat de fusion.


1/ L’application distributive des lois des sociétés concernées aux procédures internes

442. – L’application distributive consiste à appliquer aux opérations réalisées au sein de chacune des sociétés participant à la fusion leur seule loi nationale respective. Ainsi, il convient de distinguer la situation de la société absorbante (a) et la situation de la société absorbée (b).


a/ La situation de la société absorbante

443. – La lex societatis de la société absorbante régit les opérations à accomplir en vue de permettre à celle-ci de recevoir le patrimoine de l’absorbée. Cette loi seule va s’appliquer aux différentes décisions que doit prendre la société absorbante, ainsi qu’aux formalités qu’elle doit accomplir durant le processus de la fusion. Ainsi, pour une société de droit français, sont concernées la nomination par le tribunal compétent d’un commissaire aux apports, la convocation et la réunion du conseil d’administration décidant le principe de la fusion et convoquant l’assemblée. Il s’agit également de l’établissement des rapports du conseil d’administration, du commissaire aux apports et des commissaires aux comptes, des modalités de convocation, des règles de quorum et de majorité relatives à l’assemblée générale extraordinaire ainsi que de l’ensemble des formalités devant être accomplies par la société absorbante. Les dispositions du Code de commerce et du décret du 23/03/1967 sont alors applicables.

444. – Bien que, conformément à la troisième directive, la transmission universelle du patrimoine soit reconnue par les différents Etats membres, certains d’entre eux ne l’appliquent qu’en matière de fusions internes. Il en est ainsi du droit anglais, qui admet cette notion lorsqu’il s’agit d’une fusion réalisée entre deux sociétés constituées au Royaume-Uni, mais ne la reconnaît pas dans le cas d’une fusion transfrontalière. Ainsi, par exemple, lorsque la société absorbante est une société de droit anglais et la société absorbée une société de droit français, le droit anglais admet que cette dernière, une fois absorbée, cessera d’exister. Or, dans la mesure où la loi française s’appliquera à la transmission des éléments d’actifs, le droit anglais reconnaîtra que ceux-ci doivent être considérés comme ayant été transférés aux termes du contrat de fusion. Il n’en sera pas de même des éléments du passif de la société absorbée. Aussi, la solution pour obtenir un effet équivalent à celui résultant de la transmission universelle du patrimoine, en ce qui concerne le passif, consiste alors à faire souscrire par la société anglaise absorbante, partie au contrat de fusion, un engagement unilatéral et irrévocable. Aux termes de ce dernier, dénommé « deed poll », cette société va s’obliger à prendre en charge tout le passif de la société absorbée.

445. – C’est cette solution qui a été mise en œuvre lors de la fusion par absorption de Barclays SA par Barclays PLC. Cette affaire concerne la réalisation d’une fusion internationale de sociétés résultant de l’absorption par une société mère anglaise, Barclays Bank PLC, de sa filiale française, Barclays Bank SA, constituée sous forme de société anonyme.

L’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la Société Barclays Bank SA du 25/06/1993 a pris connaissance du projet de fusion du 18/05/1993 et de son avenant du 22/06/1993. Barclays Bank SA a transmis, à titre de fusion, à Barclays Bank PLC la totalité de son patrimoine pour un montant net de 1.549.087.424,99 francs. Il a été pris acte que Barclays Bank PLC détenant la totalité des actions de Barclays Bank SA, il n’y avait lieu ni à augmentation de capital de Barclays Bank PLC, ni à échange d’actions Barclays Bank SA contre des actions Barclays Bank PLC. Ainsi, le projet de fusion a été purement et simplement approuvé. Le conseil d’administration de Barclays Bank PLC a pris acte de l’approbation par l’assemblée générale extraordinaire de Barclays Bank SA de la fusion absorption.

Cette fusion a donc été approuvée et réalisée définitivement le 30/06/1993 avec effet rétroactif au 01/01/1993. Elle a entraîné la dissolution de plein droit de Barclays Bank SA sans opération de liquidation de celle-ci, la totalité de son patrimoine ayant été transmis à Barclays Bank PLC.

Dans le cas d’espèce, la fusion a été réalisée conformément aux dispositions de l’article 1844-4, alinéa 1, du Code civil et des articles 371 et suivants de la loi du 24/07/1966 sur les sociétés commerciales.

446. – Une deuxième fusion transfrontière plus récente peut être évoquée. Il s’agit de la fusion de Sema Group plc et de Financière Sema aux termes de laquelle la première, société cotée à la Bourse de Londres, a absorbé la seconde, société anonyme de droit français qui détenait elle-même 41 % de la première.

Comme l’opération précitée, cette fusion a été soumise à l’article 1844-4, alinéa 1, du Code civil et aux articles 371 et suivants de la loi du 24/07/1966.

En l’espèce, le sens de la fusion envisagée était tel que, par l’effet de la transmission universelle du patrimoine de Financière Sema à Sema Group plc, cette dernière aurait dû recevoir en apport ses propres actions. Or, le droit des sociétés anglais ne permet pas à une société d’acquérir ses propres actions et de les détenir le temps de les annuler. En conséquence, il a été nécessaire de procéder simultanément à la transmission universelle du patrimoine de Financière Sema et à l’annulation par Sema Group plc de ses propres actions jusqu’alors détenues par Financière Sema. Cette annulation a été effectuée conformément au droit anglais en application d’un « scheme of arrangement », conclu entre Financière Sema, ses actionnaires ainsi que Sema Group plc, et régi par la Section 425 du Companies act applicable à cette dernière société. Cet accord a ensuite été entériné par un tribunal anglais et par les actionnaires de Sema Group plc autres que Financière Sema.

L’annulation s’est traduite dans les comptes de Sema Group plc par la réduction du poste capital social émis avec, en contrepartie, la création d’un poste de réserve. La société de droit anglais a procédé simultanément à l’émission d’actions nouvelles en faveur des actionnaires de Financière Sema par prélèvement de la totalité du montant figurant sur ce poste de réserve.

La fusion qui était liée à la réalisation de conditions et, notamment, à l’annulation effective des actions de Sema Group plc détenues par Financière Sema, s’est trouvée réalisée de plein droit à la date de prise d’effet du « scheme of arrangement ».

447. – Un troisième exemple de fusion dans le secteur bancaire entre deux sociétés soumises à des droits différents peut être relevé dans la presse spécialisée dans les annonces légales. Il s’agit de l’absorption d’une société de droit portugais, PSA Credito Sociedade Financeira Para Aquisicoes a Credito SA (PSA Credito) par sa société mère de droit français, Banque PSA Finance Holding (BPSAFH).

En raison du statut d’établissement bancaire accordé à BPSAFH, et en application de la deuxième directive européenne 89/646 du 15/12/1989 de coordination bancaire, cette fusion avait un objectif. Il s’agissait de renforcer la coordination des activités de crédit des filiales de cette société par la substitution à celles-ci de succursales.

Le projet de fusion fut approuvé par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de BPSAFH réunie le 16/06/1997. En outre, elle constata que la fusion se réaliserait sans augmentation de capital de BPSAFH, conformément à l’article 372-1, alinéa 2-1° de la loi du 24/07/1966, BPSAFH étant propriétaire de 100 % du capital de PSA Credito.

Soumettant l’opération aux dispositions de l’article 372-1 de la loi du 24/07/1966, le contrat de fusion prévoyait que PSA Credito transmettait à BPSAFH tous les éléments composant son patrimoine, dans l’état où celui-ci se trouverait à la date de réalisation définitive de la fusion. Celle-ci résulta de l’enregistrement, le 01/07/1997, au greffe du Tribunal de commerce de Lisbonne, de l’acte reçu par le notaire portugais constatant la réalisation de la condition suspensive énoncée dans le contrat de fusion. Cette opération se réalisa sans rétroactivité. La prise d’effet ayant été fixée au 01/07/1997, c’est à cette date que la fusion-absorption fut réalisée et que la société PSA Credito se trouva dissoute de plein droit.

448. – Enfin, un quatrième exemple de fusion internationale peut être cité. Il s’agit de la fusion-absorption, lors de l’été 1999, de Dexia-France par Dexia-Belgium.

449. – Toutes ces fusions internationales ont concerné le secteur de la banque et de la finance. Comme nous l’avons déjà précisé, ces établissements ont en effet intérêt à s’implanter à l’étranger par voie de succursales en raison de l’importance des garanties exigées à leur égard. Lorsqu’ils agissent par succursales, ces garanties sont appréciées au niveau du siège social, alors que chaque filiale serait tenue de présenter ses propres garanties. Ainsi, il est nécessaire de prendre en considération la spécificité bancaire pour comprendre la multiplication de ces fusions européennes dans le système bancaire.

450. – La réalisation de ces opérations a conforté praticiens et universitaires, dans l’opinion que les fusions internationales ne sont pas toujours pratiquement irréalisables. En l’état actuel du droit positif, la réalisation de telles opérations démontre que malgré les obstacles auxquels elles se heurtent, en l’absence d’une réglementation européenne spécifique, celles-ci apparaissent néanmoins possibles. Le droit applicable à la société étrangère partie à la fusion doit alors reconnaître la validité d’une telle opération. De plus, doivent être respectées distributivement les exigences posées par les deux lois applicables à la société absorbante et à la société absorbée.


b/ La situation de la société absorbée

451. – Les résolutions portant sur l’approbation de la fusion et la décision de dissolution qui seront adoptées par l’assemblée générale de la société absorbée qui disparaîtra par l’effet de la fusion sont soumises à sa propre lex societatis. Seule la loi interne de l’absorbée a alors vocation à s’appliquer.

452. – Un écueil peut néanmoins se présenter pour cette société lorsque son capital n’est pas détenu en totalité par l’absorbante. Selon une conception classique, l’absorption d’une société française par une société étrangère entraîne un transfert du siège social et donc un changement de nationalité car la société absorbée se prolonge dans la société absorbante. Cette opération doit, dès lors, en application de l’article L. 225-97 du Code de commerce, être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbée statuant, non pas à la majorité des deux tiers, mais à l’unanimité.

453. – Une telle analyse peut être contestée. En effet, la société absorbée est dissoute et disparaît par l’effet même de la fusion. On ne voit donc pas comment sa personnalité morale pourrait être maintenue. Seul subsiste son patrimoine qui lui-même a fait l’objet d’un transfert universel au profit de la société absorbante. L’article L. 225-97 du Code de commerce ne saurait donc s’appliquer à une fusion transfrontalière car il ne peut y avoir de transfert de siège social puisque la société absorbée a été dissoute lors de cette opération. La décision de l'assemblée générale de l’absorbée devrait donc être prise à la majorité requise pour une décision de dissolution.

454. – On pourrait également faire valoir, en se fondant sur les principes du droit communautaire, qu’il serait discriminant d’exiger un quorum et une majorité plus élevés pour une fusion concernant deux sociétés de l’Union européenne que pour une fusion interne. Mais cet argument ne pourrait être favorablement accueilli, en raison de la position adoptée par la Cour de justice européenne dans l’arrêt Daily Mail. Aux termes de cette décision, « les article 52 et 58 du traité... ne confèrent aucun droit, en l’état actuel du droit communautaire, à une société constituée en conformité de la législation d’un Etat membre et y ayant son siège statutaire, de transférer son siège de direction dans un autre Etat membre ». Ainsi, en l’état actuel de la jurisprudence européenne, une société ne peut invoquer la liberté d’établissement des articles 52 et 58 du traité de Rome pour opérer le transfert de son siège social dans un autre Etat membre.

455. – Néanmoins, incontestablement, la loi interne de la société absorbée a vocation à s’appliquer. Par ailleurs, doivent être pris en compte cumulativement les deux systèmes de droit s’agissant des éléments liés à la substance de l’opération, tel que le contrat de fusion.


2/ L’application cumulative des lois des sociétés concernées au contrat de fusion

456. – La méthode cumulative consiste à appliquer les systèmes de droit en cause en les combinant. Il en sera ainsi lorsque les sociétés parties à l’opération passeront la ou les conventions fixant les différentes modalités de la fusion proprement dite. Ainsi, l’exigence d’un traité de fusion et, le cas échéant, d’un contrat postérieur, leur forme, sous seing privé ou notariée, leur contenu, la date de prise d’effet de la fusion, ou les nullités pouvant affecter ces contrats, seront régis par les dispositions cumulées des deux systèmes de droit concernés. En cas de différences entre les dispositions de ces législations, il sera fait application des règles les plus contraignantes.

457. – S’agissant de la forme du contrat de fusion et, le cas échéant, du contrat postérieur, certains systèmes juridiques, exigent un acte authentique, à la différence du droit français. Il convient alors d’appliquer cumulativement les deux systèmes de droit. Logiquement, si une société d’un Etat membre prescrivant la forme authentique fusionne avec une société soumise à la législation d’un autre Etat qui n’impose pas un tel formalisme, le contrat de fusion devra revêtir la forme authentique. Cela implique la participation du notaire du pays dont la législation exige une telle intervention.

458. – Il apparaît donc que les fusions transfrontalières se heurtent à de nombreux obstacles qui les rendent, le plus souvent, difficiles à réaliser. En effet, de nombreuses entraves à la concrétisation de telles opérations subsistent dont la principale résulte de la nécessité d’obtenir l’accord unanime des actionnaires de la société absorbée. L’ensemble des difficultés auxquelles se heurtent les fusions transfrontalières dans l’Union européenne ne pourront être véritablement éliminées qu’avec l’adoption de la dixième directive ou d’un texte équivalent. Enfin, ces obstacles à la concentration transfrontière franchis, se posera encore un ultime problème : l’internationalisation des opérations bancaires et financières. Les institutions financières devront apprendre à savoir maîtriser les risques liés à des situations juridiques, économiques et financières différentes de celles de leur pays d’origine et souvent à caractère multinational. Les spécialistes du droit devront alors proposer les nécessaires évolutions pour faire face à ce nouveau défi.


Section 2 : Les évolutions susceptibles de favoriser les concentrations bancaires européennes

459. – L’adoption de nouveaux groupements d’affaires européen (§ 1) et la directive sur les offres publiques (§ 2) constituent des évolutions favorables aux concentrations bancaires européennes.

§ 1 : L’adoption de nouveaux groupements d’affaires européens prenant en compte la spécificité bancaire

460. – Deux nouveaux groupements d’affaires vont certainement favoriser les concentrations bancaires européennes. Il s’agit d’une part de la société européenne (A) et d’autre part de la société coopérative européenne (B).

A/ La société européenne

461. – Diverses propositions de règlements ou de directives sur la société européenne furent présentées par la Commission européenne au Conseil. Celles-ci furent longuement discutées, puis bloquées et rejetées en raison de désaccords entre Etats membres sur la question de la participation des travailleurs aux organes d’administration.

462. – En effet, l’Espagne ne voulait pas se voir imposer un mode de participation des salariés qui ne correspondait pas à sa « culture d’entreprise ». Or, le projet de directive prévoyait qu’en cas de fusion entre deux entreprises européennes le modèle de participation des salariés pourrait l’emporter, dès lors que 25 % des salariés concernés par la fusion bénéficiaient déjà d’un régime de participation à la gestion de l’entreprise. L’Espagne refusait cette « prime » à la participation et voulait que le choix du statut des salariés se fasse à la majorité.

463. – Finalement, après trente ans de débats infructueux causé par le volet social, opposant d’un coté un modèle allemand, inspiré par la cogestion, et un modèle latin plus libéral, le Règlement sur la Société européenne, en tant que nouvel instrument sociétaire communautaire, fît l’objet d’un accord politique surprise lors du sommet européen de Nice le 08/12/2000. Cet accord a donné lieu à l’adoption d’un Règlement communautaire n° 2157/2001 du 08/10/2001. Celui-ci s’accompagne d’une directive 2001/86 du 08/10/2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs. Un compromis a donc été réalisé. Il prévoit que les pays qui le souhaitent, en l’occurrence l’Espagne, peuvent ne pas transposer dans leur législation nationale le dispositif de la directive relatif à la règle des 25 %. En contrepartie, aucune société européenne préparant une fusion n’a le droit d’installer son siège en Espagne. L’Allemagne craignait en effet que les entreprises allemandes s’inscrivent en Espagne afin de fuir un système contraignant.

464. – Le statut de société européenne constitue donc un apport fondamental pour la réalisation des concentrations bancaires européennes (1). En outre, il convient de mettre en exergue que la spécificité bancaire est prise en considération dans ce mécanisme de concentration (2).


1/ Un apport fondamental pour la réalisation des concentrations bancaires européennes

465. – Cet apport est lié aux spécificités de la société européenne qui constitue un mécanisme de concentration (a) permettant une européanisation (b).

a/ Un mécanisme de concentration spécifique

466. – L’article 2 § 1 du Règlement communautaire n° 2157/2001 du 08/10/2001 dispose que « les sociétés anonymes qui figurent à l’annexe I, constituées selon le droit d’un Etat membre et ayant leur siège statutaire et leur administration centrale dans la Communauté peuvent constituer une société européenne par voie de fusion si deux d’entre elles au moins relèvent du droit d’Etats membres différents ».

467. – La fusion conformément à l’article 17 du règlement, peut prendre la forme, soit d’une fusion-absorption, soit d’une fusion par constitution d’une nouvelle société.

468. – Le propre de la fusion envisagée par le Règlement tient en ceci que l’opération se combine nécessairement avec la création d’une société européenne. Ainsi, lorsque la fusion consiste en l’absorption d’une société par une autre, la société absorbante doit nécessairement se transformer en société européenne à l’occasion de l’opération de fusion. Lorsque la fusion entraîne la disparition des sociétés qui fusionnent pour donner naissance à une société nouvelle, cette société nouvelle est nécessairement une société européenne. De là découle une première conséquence : en toutes circonstances la date de réalisation de la fusion se confond nécessairement avec la date de l’immatriculation de la société européenne.

469. – Il convient d’observer que le règlement procède, conformément au principe de subsidiarité, à une large attribution de compétence aux droits nationaux. Ainsi, la protection de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être affectés par une fusion leur est abandonnée.

470. – Concernant ce que le règlement traite lui-même, il apporte de nombreuses simplifications. Il décrit de manière détaillée le contenu du projet de fusion.

471. – Les simplifications de fond, s’avèrent particulièrement visibles. Par exemple, l’obligation de désigner ce que le droit français appelle un commissaire à la fusion dans chaque société participante à l’opération peut être remplacée par la nomination d’un seul expert indépendant. Ceci sous la seule condition que cet expert soit nommé par un tribunal ou une autorité administrative.

472. – Par ailleurs, lorsque la fusion est achevée, c’est à dire lorsque la société européenne qui en résulte a été immatriculée, la nullité de l’opération ne peut plus être prononcée. Cette solution est rendue possible par l’existence d’une procédure emportant purge des vices de la constitution de la société européenne. Il s’agit en l’occurrence de l’instauration d’un contrôle préalable de la légalité de la fusion. Ce contrôle doit être effectué par un tribunal, un notaire ou toute autorité que voudrait investir la loi nationale. L’accomplissement de ce contrôle se matérialise par la délivrance d’un certificat de légalité. Cette pièce est exigée pour l’immatriculation de la société européenne à naître de la fusion. Seule l’absence de contrôle de légalité pourrait conduire à remettre en cause une fusion, mais sous la forme exclusive d’une dissolution de la société européenne immatriculée à l’occasion de l’opération de fusion.

473. – Si la société européenne est un mécanisme de concentration, elle constitue corrélativement un instrument d’européanisation.

b/ Un instrument d’européanisation spécifique

474. – Ce règlement sur la société européenne est primordial pour favoriser la concentration bancaire européenne. Celui-ci va en effet permettre la création d’un statut commun des sociétés anonymes, au sein de l’Union Européenne, indispensable dans le cadre d’un marché unique et d’une monnaie unique afin que les banques de différents Etats membres fusionnent. Ceci permet de supprimer un des obstacles aux fusions bancaires. De nombreuses banques vont certainement adopter ce statut de société européenne. Ceci va ainsi permettre de faire vivre l’ensemble des filiales et des salariés d’un groupe transnational selon les mêmes règles juridiques et financières où qu’ils soient localisés en Europe.

475. – L’élément nouveau fondamental, c’est l’existence d’une société qui n’a pas de rattachement à la nationalité d’un Etat particulier. La société européenne est « partout chez elle » dans le territoire communautaire. Elle a une véritable nationalité européenne. Cela est important à la fois de manière concrète et dans les principes. De manière concrète, l’entreprise qui adoptera la forme sociale de société européenne pourra agir dans les Etats sans devoir constituer des filiales nationales pour chacun des pays. Ceci correspond à des économies pécuniaires mais aussi à une sorte d’économie de moyens juridiques parce qu’elle ne devra pas gérer la multiplicité des droits nationaux. Enfin, sur le terrain des principes, il convient de souligner qu’il est créé pour la première fois des personnes juridiques de nationalité européenne. Ceci est fondamental pour les banques du fait du protectionnisme des Etats membres face aux concentrations bancaires transnationales. Ce dernier argument met en évidence la nécessité de prendre en considération la spécificité bancaire.


2/ Une nécessaire prise en compte de la spécificité bancaire

476. – Concernant la constitution de la société européenne, il est prévu un capital minimum de 120 000 euros. La spécificité bancaire implique la non application de cette disposition aux banques. En effet, il est prévu une dérogation dans les secteurs où certains Etats membres exigent un capital plus élevé. C’est bien le cas pour les banques françaises qui doivent avoir un capital minimum égal à 5 millions d’euros.

477. – En outre, l’article 9 § 3 du Règlement prévoit que si la nature des activités exercées par une société européenne est régie par des dispositions spécifiques de la législation nationale, celles-ci s’appliquent intégralement à cette société. Ainsi, le Règlement confirme le rôle incontournable des lois de police nationales. Il est donc consacré l’application des dispositions spécifiques aux activités bancaires. Ces dernières concernent l’accès à l’activité bancaire et la surveillance de ces activités.

478. – Concernant le fonctionnement de cette société européenne, le droit communautaire a parfois renoncé purement et simplement à réglementer une matière. Il a donc renvoyé directement au droit national de l’Etat membre du siège, sous réserve de l’application de telle ou telle directive. C’est le cas de l’article 62 relatif aux comptes annuels des sociétés européennes exploitant des établissements de crédit ou des établissements financiers qui consacre une spécificité bancaire. Celui-ci dispose que les sociétés européennes « qui sont des établissements de crédit ou des établissements financiers sont assujetties, en ce qui concerne l’établissement de leurs comptes annuels et, le cas échéant, de leurs comptes consolidés, y compris le rapport de gestion les accompagnant, leur contrôle et leur publicité, aux règles prévues dans le droit national de l’Etat membre du siège en application de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20/03/2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice ». Ainsi, les sociétés européennes qui verront le jour seront toutes issues des mêmes textes normatifs c’est-à-dire le Règlement communautaire n° 2157/2001 du 08/10/2001 et la directive 2001/86 du 08/10/2001. Cependant, elles ne se ressembleront guère. En effet, des règles sociétaires et bancaires différentes pourront s’appliquer en fonction du droit national applicable.

479. – Par ailleurs, il s’agit bien d’une société de capitaux avec une dénomination sociale et un siège social, situé dans l’Etat où l’entreprise a effectivement son siège administratif. La possibilité de fusionner n’est ainsi ouverte qu’aux sociétés par actions. Ceci exclut la SARL, les sociétés en nom collectif ainsi que les sociétés en commandite simple. Concernant les SARL, la difficulté peut d’emblée être écartée car en raison de la spécificité des établissements de crédit, ce type de structure n’est pas accepté pour l’exercice des activités bancaires. Concernant, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple, celles-ci devraient d’abord se transformer en société anonyme avant de pouvoir obtenir le statut de société européenne.

480. – Enfin, du point de vue interne, il est consacré la ressemblance avec le schéma de la société anonyme doté d’assemblées d’associés, d’un organe de gestion et d’un président apte à représenter la société envers les tiers. Néanmoins, le fonctionnement sociétaire doit nécessairement prendre en considération la spécificité bancaire. En effet, selon le droit bancaire français, la détermination effective de l’orientation de l’activité des établissements de crédit doit être assurée par deux personnes au moins. Ce principe justifié par la prudence impose la nomination de deux dirigeants responsables.

481. – Par conséquent, la création du statut de société européenne constitue une évolution primordiale pour le droit communautaire. Il en est de même concernant l’adoption du statut de la société coopérative européenne.


B/ La société coopérative européenne

482. – Le Règlement communautaire n° 1435/2003 du Conseil du 22/07/2003 ainsi que la directive communautaire 2003/72 CE du Conseil du 22/07/2003 permettent aux entreprises coopératives opérant sur le territoire de plusieurs Etats membres d’acquérir une personnalité juridique unique. La société coopérative européenne est définie comme une société ayant la personnalité juridique et dont le capital souscrit par ses membres est divisé en parts. Son siège, fixé par les statuts, doit être situé à l’intérieur de la Communauté et doit correspondre au lieu où se trouve son administration centrale. La société coopérative européenne dispose de la personnalité juridique à partir de son immatriculation dans l’Etat du siège.

483. – Un véritable statut juridique de la société coopérative européenne est ainsi mis en place. En effet, ces nouveaux textes permettent la création d’une coopérative par des personnes résidant dans des Etats membres différents ou par des entités juridiques implantées dans des Etats membres différents. La société coopérative européenne a donc la possibilité d’exercer ses activités dans l’ensemble du marché intérieur avec une personnalité juridique, une réglementation et une structure uniques. Elle peut en conséquence élargir ses opérations transfrontalières sans avoir à mettre en place un réseau de filiales. Ceci constitue un facteur d’économie de temps et d’argent.

Ce nouveau statut de société coopérative européenne est parallèle à celui de la société européenne, mais prend en considération les caractéristiques spécifiques des coopératives. Ainsi, à la différence de la société européenne, une société coopérative européenne peut être créée en partant de zéro mais également par fusion ou par conversion d’une société existante. Les coopératives de plusieurs pays peuvent donc dorénavant fusionner sous forme de société coopérative européenne et une coopérative nationale, ayant des activités dans un autre Etat membre que celui où elle a son siège, peut être convertie en coopérative européenne sans dissolution préalable.

484. – La société coopérative européenne a pour objet principal la satisfaction des besoins et/ou le développement des activités économiques et/ou sociales de ses membres. Une évolution du capital ne nécessite ni modification des statuts, ni publicité. Les organes de la société coopérative européenne sont l’assemblée générale et un système dual direction/surveillance. L’organe de direction est nommé et révoqué par l’organe de surveillance. Certaines opérations, comme des acquisitions, requièrent l’autorisation de l’organe de surveillance ou une délibération de l’assemblée générale. La société coopérative européenne peut offrir à la souscription de toute personne intéressée des parts qui ne confèrent pas à leurs détenteurs le droit de vote. Enfin, la société coopérative européenne est assujettie à la législation de l’état de son siège.

485. – La spécificité bancaire doit nécessairement être prise en considération. En effet, le Règlement prévoit un capital minimum de 30 000 euros pour constituer une telle société. Toutefois, il précise que la législation d’un Etat membre prévoyant un capital souscrit plus élevé pour les entités juridiques exerçant certains types d’activités s’applique aux sociétés coopératives européennes ayant leur siège statutaire dans cet Etat membre. Par conséquent, les banques coopératives françaises désirant adopter cette forme sociale doivent avoir un capital minimum égal à 5 millions d’euros.

En définitive, la création de nouveaux groupements d’affaires européen constitue une évolution primordiale pour le droit communautaire. L’adoption de la directive sur les offres publiques est également fondamentale.


§ 2 : La directive sur les offres publiques

486. – L’absence d’harmonisation entre les différentes réglementations européennes relatives aux offres publiques et les difficultés d’aboutir à une treizième directive européenne en matière d’offres publiques ont souvent été critiquées.

487. – Ces critiques sont aujourd’hui dépassées, puisque, après plus de dix ans de discussions, la directive sur les offres publiques a été adoptée.

488. – Il est évident que la transposition de cette directive reste indispensable afin, notamment, d’harmoniser les conditions de compétences entre les différentes autorités nationales en charge des procédures d’offres publiques. Elle s’insère dans un environnement juridique qui doit favoriser le bon déroulement des offres publiques. Elle doit aussi faciliter les offres publiques transfrontières dans l’objectif de consolider le marché unique européen. En effet, la tendance à la concentration transfrontière ne pourra pleinement s’épanouir que dans l’hypothèse où les opérateurs économiques disposeront d’une réglementation unique pour réaliser ces opérations.

489. – Néanmoins, il convient de constater que les ambitions des autorités communautaires ont été revues à la baisse progressivement. Plusieurs versions de la directive ont été proposées : la première en 1989 et modifiée en 1990, la seconde en 1996 et modifiée en 1997, la troisième en 2002. Si les trois versions énoncent les mêmes principes généraux pour la conduite des OPA et la protection des actionnaires minoritaires, elles se distinguent par la méthode retenue. La version 1989/1990 visait à établir des règles communes détaillées et uniformes et précisait ainsi les conditions d’application des principes énoncés alors que les dernières versions ne comportent plus de dispositions précisant ces modalités. Elles se contentent d’énoncer les principes et demandent aux Etats membres d’établir leur modalité d’application.

490. – Ainsi, les Etats membres doivent veiller, en cas d’acquisition du contrôle d’une société, à ce que les règles en vigueur, soit obligent le lancement d’une offre, soit prévoient un dispositif équivalent. Il revient aux Etats membres de fixer le mode de calcul du pourcentage de droit de vote conférant le contrôle. Il leur revient également de veiller au respect des principes suivants :

- tous les détenteurs de titres de la société visée qui appartiennent à la même catégorie doivent bénéficier d’un traitement équivalent ; en outre, si une personne acquiert le contrôle d’une société, les autres détenteurs de titres doivent être protégés ;

- les destinataires de l’offre doivent disposer de suffisamment de temps et d’informations pour être à même de prendre une décision sur l’offre en toute connaissance de cause ; lorsqu’il conseille les détenteurs de titres, l’organe d’administration ou de direction de la société visée doit présenter son avis relatif aux répercussions de la mise en œuvre de l’offre sur l’emploi, les conditions d’emploi et les sites d’activité de la société ;

- l’organe d’administration ou de direction de la société visée doit agir dans l’intérêt de la société dans son ensemble ;

- il ne doit pas se créer de marchés faussés pour les titres de la société visée, de la société offrante ou de toute autre société concernée par l’offre de sorte que la hausse ou la baisse des cours des valeurs devienne artificielle et que le fonctionnement des marchés soit perturbé ;

- un offrant ne doit annoncer une offre qu’après s’être assuré qu’il peut fournir entièrement la contrepartie en espèces, si une telle contrepartie a été offerte, et après avoir pris toutes les mesures raisonnables pour assurer la fourniture de tout autre type de contrepartie ;

- la société visée ne doit pas être gênée dans ses activités en raison d’une offre visant ses titres au-delà d’un délai raisonnable.

491. – Le droit interne est déjà en harmonie avec la treizième directive, dont il a été d’ailleurs tenu compte, dans la réforme de 1989. Comme la dernière version laisse bien plus de latitude que la version 1989-1990, son adoption n’entraînera pas de modification du droit interne. Mais tous les Etats membres ne sont pas en harmonie avec ce projet de directive.



Conclusion du Titre 1 :

492. – Nous avons tenté de démontrer que la spécificité bancaire et financière est bien prise en compte dans les mécanismes de concentration en droit interne et communautaire.

493. – En droit national, cette spécificité bancaire se matérialise d’abord par une appréhension autonome de la notion de contrôle. Ensuite, cette spécificité bancaire et financière est prise en considération dans le processus de mise en œuvre de la prise de contrôle. Effectivement, concernant la restructuration du capital défaillant, dès lors que les objectifs du droit des procédures collectives ne s’accordent plus avec ceux du droit des activités financières, des dispositions dérogatoires viennent se greffer au droit commun encore applicable. Il en est de même concernant, notamment, les offres publiques et les privatisations. Enfin, des dispositions bancaires et financières spécifiques ont vocation à s’appliquer lors du processus de mise en œuvre de la fusion. Par exemple, la spécificité bancaire et financière est prise en compte dans l’évaluation des entités et dans la constitution de la nouvelle société issue de la fusion. Ainsi, la prise en considération des règles bancaires entraîne une atteinte au libre choix de la forme sociale par les associés. Par ailleurs, les règles bancaires dérogent aux dispositions du droit des sociétés concernant le capital minimum des sociétés par actions.

494. – En droit communautaire, le protectionnisme de certains Etats membres est révélateur de la spécificité bancaire. D’ailleurs, les obstacles importants aux concentrations européennes sont, notamment, liés à l’insuffisance de règles de source européenne. Ceci se matérialise par l’absence de coordination des règles européennes encadrant les concentrations avec le droit bancaire, par l’insuffisante coordination des dispositions applicables aux banques en Europe ainsi que par l’absence de régime juridique des fusions transfrontières. Néanmoins, des évolutions, telles que l’adoption de nouveaux groupements d’affaires européens prenant en compte la spécificité bancaire sont susceptibles de favoriser ces concentrations bancaires européennes.

495. – La spécificité bancaire et financière est donc prise en considération dans les mécanismes de concentration. Corrélativement, la spécificité des contrôles applicables à ces opérations est légitimée par la protection du système bancaire et financier.


Titre 2 : La spécificité des contrôles légitimée par la protection du système bancaire et financier

496. – La loi du 24/01/1984, dite loi bancaire, a remplacé un cadre devenu inadapté par des dispositions communes à tous les établissements désormais sous l’autorité des mêmes instances de contrôle. Elle a été modifiée par la loi de modernisation des activités financières du 02/07/1996 qui consacre l’unité du marché financier tout en maintenant la spécificité de l’intermédiation financière par rapport aux métiers du crédit. Celle-ci a profondément transformé le secteur en instaurant une concurrence imparfaite, mais qui a permis le développement du mouvement de concentration.

497. – Ainsi, une libre concurrence est instituée, mais cette liberté est corrigée par une série de contrôles tendant à la maîtriser et à la réguler. La régulation permet l’organisation, le maintien et la pérennité d’un équilibre dans un ensemble. « La régulation est alors une sorte d’accompagnement de l’économie entre l’abandon et la mise sous tutelle ». Un équilibre du secteur est construit et maintenu par la régulation parce que le secteur est à la fois ouvert à la concurrence et non abandonné à la concurrence.

498. – Nous faisons référence au droit de la régulation car un nouveau rapport entre le droit et l’économie peut être constaté. Il s’agit d’un rapport d’organisation et de contrainte détaché du passage nécessaire par l’Etat et son organisation administrative. Ce droit de la régulation est un droit gouverné par l’analyse téléologique avec les dangers qu’elle représente. Au sens technique du terme, cela signifie que la fin justifie et crée les moyens. La méthode requise est donc avant tout guidée par l’efficacité, ce qui est le corollaire de l’instrumentalisation du droit. Par conséquent, l’objectif de régulation fonde les pouvoirs de ce droit. A la fois, il les fonde et il les limite. Les autorités en charge de la régulation doivent avoir tous les pouvoirs nécessaires à la régulation mais seulement ceux indispensables. De la même façon, la loi est un instrument parmi d’autres pour atteindre les objectifs recherchés. Logiquement, la préservation de l’équilibre justifie des solutions non directement déduites de la loi mais sans lesquelles la régulation est infirme.

499. – Si la doctrine est unanime pour considérer que le droit boursier constitue incontestablement un droit visant à la régulation, l’affirmation est moins nette pour le droit bancaire. En effet, le système bancaire a traditionnellement été très réglementé. Néanmoins, en nous référant aux définitions de la régulation proposées par Madame Frison-Roche, il peut être mis en exergue que le système bancaire est régulé. En effet, dans une première acception du terme, la régulation serait « une intervention de nature politique dans un secteur qui le requiert parce que les intérêts de la Nation sont en jeu ». Indubitablement, les règles applicables au secteur bancaire ont pour objet la protection du système bancaire et corrélativement la défense des intérêts de la nation. Dans un second type d’usage, la régulation interviendrait dans la mesure où « il convient d’imposer à un secteur de se déployer autour d’une règle économiquement non spontanée ». Incontestablement, le respect des règles prudentielles n’est pas spontané. C’est pour cette raison que le législateur a créé des autorités bancaires chargées de contrôler leur application effective. La troisième définition de la régulation proposée en fait un « moyen dynamique de faire passer un secteur d’un état à un autre ». Or, assurément, la loi bancaire ainsi que les textes élaborés postérieurement ont engendré un processus de déréglementation permettant le passage d’un système bancaire réglementé à un système régulé. Poursuivons notre argumentation. « La régulation peut aussi être la conséquence d’une décision politique, lorsque le Parlement a estimé opportun de laisser des comportements de compétition se développer mais a aussi posé comme nécessaire de maintenir le secteur sous des impératifs qui lui sont étrangers ». La régulation est alors le « moyen dynamique de maintenir les grands équilibres d’un secteur ». Elle constitue un ensemble de techniques qui sont définitivement attachées au secteur concerné. A notre avis, le législateur a eu pour objectif d’instaurer une compétition entre établissements de crédit. Pour autant, il a également été guidé par des impératifs extérieurs à la concurrence lorsqu’il a élaboré des contrôles visant à la stabilité du système bancaire. Par conséquent, il peut être considéré que le système bancaire est régulé par des autorités appliquant les procédures et les règles prudentielles prévues dans le Code monétaire et financier.

500. – Précisons immédiatement que ce qui nous intéresse est une partie de la régulation bancaire et boursière. S’agissant de la régulation bancaire, c’est la régulation de l’accès à la profession qui est mise en œuvre. Celle-ci s’exerce par l’agrément des établissements de crédit et le contrôle des prises de participations qui prend la forme d’une vérification du maintien de l’agrément initial. S’agissant, ensuite, du dispositif de la régulation boursière, c’est la régulation du marché lui-même qui est concernée. En réalité, seule la régulation des offres publiques est sollicitée.

501. – Les concentrations font donc l’objet d’un contrôle de droit bancaire qui veille, de manière générale, au bon fonctionnement du système bancaire et à la sécurité de la clientèle. Celui-ci prévoit les conditions d’autorisation des prises de participations dans les banques.

502. – En outre, le droit boursier intervient en faveur du bon fonctionnement des marchés financiers. Il prévoit les conditions de recevabilité des offres publiques et leur déroulement. Il veille de manière générale, à la protection de l’épargne, à la qualité de l’information des investisseurs, à l’égalité des actionnaires, à la loyauté des opérations et à la transparence des marchés financiers.

503. – Or, les deux objets particuliers que nous venons d’identifier présentent une différence de nature. La régulation des offres publiques est une régulation des moyens, alors que la régulation des prises de participations dans un établissement de crédit est une régulation des fins. En effet, les dispositions bancaires mises en œuvre s’intéressent directement aux établissements qui composent le système bancaire. Elles ont pour objectif de les protéger grâce à des contrôles prudentiels. C’est un ensemble de règles, de ratios et de seuils que les autorités nationales compétentes contrôlent pour s’assurer de la bonne santé financière des établissements de crédit. Au contraire, le droit des offres publiques se désintéresse, pour une large part, du sort des entreprises initiatrices ou cibles. Elles ne sont concernées qu’indirectement. Effectivement, le cœur du droit des offres publiques est le marché. Les entreprises ne sont, dès lors, concernées que dans la mesure où leur comportement affecte ce marché. Le but est d’écarter tous les obstacles à une décision éclairée du marché.

504. – Cette différence de nature explique les différences de vocation de chaque système et de leur logique respective. En tant que régulation des fins, la régulation bancaire tend à être animée par une logique au contenu très politique en ce sens qu’elle a vocation à définir des objectifs en opportunité et de conduire une action pour y parvenir. Au contraire, la régulation boursière, régulation des moyens, tend à être animée par une logique au contenu peu politique. L’avenir des entreprises concernées importe peu : la neutralité est sa politique. C’est cette différence essentielle qui est à la base de la dualité des logiques mises en œuvre. Dualité, qui traduit l’hésitation des pouvoirs publics entre deux orientations difficilement conciliables : libre-échangisme boursier et protectionnisme bancaire.

505. – Néanmoins, au-delà du conflit possible entre les contrôles bancaires et boursiers, une complémentarité de ceux-ci peut être constatée. Ils visent à atteindre un objectif spécifique fondamental qui permet de dépasser leur dualité : la protection du système bancaire et financier.

506. – Nous allons démontrer la véracité de cette hypothèse à travers l’ensemble de nos développements. Dans un souci de clarté et de pédagogie, il convient de mettre en évidence que cette protection spécifique s’effectue grâce aux contrôles bancaires (chapitre 1) qui doivent se coordonner avec les autres contrôles de la concentration (chapitre 2).


Chapitre 1 : La spécificité des contrôles bancaires

507. – Incontestablement, les contrôles bancaires ont été institués dans le but d’assurer la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire. L’originalité de ces contrôles est liée au risque systémique accru engendré par ces concentrations qui renforcent la nécessité d’une régulation. En effet, l’importance des groupes créés peut éventuellement conduire à un accroissement du risque de saturation des systèmes de paiement et à une insuffisance de la couverture des dépôts. Mais l’argument central est celui du « too big to fail ». Au-delà d’une certaine taille, variable d’un pays à l’autre et, dans le même pays, d’une période à l’autre, un établissement de crédit ne peut être défaillant sans engendrer par des effets de contagion, un risque systémique majeur. Les autorités monétaires feront tout pour l’éviter. Dès lors, ces « méga-banques » pourraient bénéficier d’une garantie publique de fait, ce qui renforcerait l’aléa moral. Ces dernières pourraient ainsi choisir de s’engager dans des activités plus risquées et volatiles, s’estimant assurées d’être sauvées en cas de difficultés. Les concentrations bancaires peuvent donc fragiliser le système bancaire, c’est la raison pour laquelle un contrôle renforcé est à notre avis nécessaire.

508. – C’est dans le sens d’une déréglementation que le choix du gouvernement français s’est prononcé. La déréglementation ne signifie pas moins de règles, mais un redéploiement des normes. Elle nécessite une régulation. Ainsi, la loi bancaire, modifiée par la loi de modernisation des activités financières, a mis en place un processus de libéralisation contrôlé du système bancaire et financier. Ceci a abouti à la création d’autorités de contrôle originales (section 1) qui exercent des contrôles bancaires étendus (section 2).


Section 1 : L’originalité des autorités de régulation bancaire

509. – La loi bancaire a unifié la tutelle qui pèse sur tous les établissements de crédit. La profession est régulée par un certain nombre d’institutions dont l’organisation et la compétence sont originales. La loi de modernisation des activités financières, quant à elle, a introduit la banque dans les métiers du titre. L’unité du marché financier est ainsi consacrée afin d’assurer une meilleure régulation. Il résulte de cette dualité de fonctions que les organes de tutelle des établissements de crédit contrôlent aussi les entreprises d’investissement. Ils voient donc leur compétence élargie et leur dénomination modifiée.

510. – Ces organes ont des structures juridiques diverses voire incertaines. Ainsi, par exemple, la question de savoir si le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement peut être qualifié d’autorité administrative indépendante est juridiquement discutée. En effet, le CECEI n’est pas qualifié par la loi du 24/01/1984. Celle-ci dispose qu’« il est institué (…) un Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement dont les membres titulaires sont choisis au sein du Conseil national du crédit et du titre ». La doctrine majoritaire se fondant sur cet article, n’y voit qu’une émanation du Conseil national du crédit et du titre et non une véritable autorité indépendante. Cependant, une partie de la doctrine a suggéré, dès la naissance de ce Comité, de le qualifier d’autorité administrative indépendante. Cette qualification a rencontré par la suite un certain écho dans la doctrine. Aujourd’hui encore, une telle position est défendue par plusieurs spécialistes du droit bancaire tels que Monsieur Bonneau. Dans ce sens, le Rapport public du Conseil d’Etat sur les autorités administratives indépendantes fait expressément référence au CECEI à plusieurs reprises. Enfin, le Comité a même été qualifié d’autorité administrative indépendante lors du débat parlementaire ayant précédé l’adoption de la loi relative aux nouvelles régulations économiques.
Pourtant, faute de certitude, il faut se contenter de la qualification sui generis proposée par le CECEI lui-même, qui se définit comme « une autorité administrative collégiale à laquelle un pouvoir de décision a été confié vis-à-vis de la profession bancaire par la loi du 24/01/1984 (…) ». En ce qui concerne la Commission bancaire, les textes la qualifie de juridiction administrative. Certes, celle-ci ne participe pas à l’élaboration des règles de droit. Toutefois, son rôle de contrôle d’un secteur économique conduit à rapprocher cette Commission des autres autorités administratives indépendantes. En outre, la qualification de juridiction administrative est inutile puisque lesdits pouvoirs ne sont pas dépendants de cette qualification. Aussi, est-il possible d’estimer, sans s’en tenir à la qualification légale, que la Commission bancaire est une autorité administrative indépendante.

511. – Logiquement, l’absence de certitude quant à la qualification d’autorités administratives indépendantes nous amène à rechercher une qualification plus adéquate. Il nous semble que seule la notion d’autorité de régulation peut offrir une certaine unité. Cette qualification peut être retenue dans la mesure où elles ont chacune vocation à réguler le système bancaire à travers leurs contrôles prudentiels.

512. – Par conséquent, des autorités de régulation chargées de faire respecter les règles liées au particularisme du système bancaire et financier ont été mises en place. Il s’agit du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (§ 1) et de la Commission bancaire (§ 2).


§ 1 : Le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement

513. – Le CECEI fait l’objet d’un fonctionnement spécifique (A). En outre, sa compétence est étendue et multidisciplinaire. Ceci lui permet d’effectuer un large contrôle des concentrations bancaires. En effet, les modifications apportées à des éléments essentiels de la situation des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, qui ont d’abord été agréés par le Comité au début de leur existence, sont soumises à une autorisation préalable de sa part (B).


A/ La spécificité du fonctionnement du CECEI

514. – Son fonctionnement est régi par des règles générales et par des règles propres à certains types de décision.

515. – La loi relative aux nouvelles régulations économiques a rendu son fonctionnement plus transparent en prévoyant notamment la publication au Journal Officiel d’un règlement intérieur.

516. – Les membres y siègent pour beaucoup en qualité de dirigeant de telle ou telle institution administrative. Ceci tend à accroître la légitimité du fonctionnement de l’autorité de régulation car elle est le lieu où se rencontrent d’autres institutions. Ceci tend aussi à encourager de fait l’ « interrégulation ». Cependant, l’effectivité de l’indépendance de fonctionnement du CECEI en est fragilisée.

517. – La loi relative aux nouvelles régulations économiques a élargi sa composition. Elle y a inclu un conseiller à la Cour de cassation et a renforcé la présence des représentants des organisations syndicales représentatives du personnel. Ces dernières participent pleinement aux activités du Comité en y siégeant. L’enjeu est d’accroître la crédibilité de cet organisme, notamment dans son indépendance par rapport aux corps constitués et aux administrations classiques. D’une part, cet accroissement des représentants syndicaux des banques dans les organismes de contrôle est un moyen de prendre en considération les soucis des salariés dans les procédures de contrôle des mouvements financiers. D’autre part, il s’agit d’un moyen de renverser la relation de subordination qui pèse sur les salariés dans un objectif de meilleur équilibre des rapports de force. Il convient de préciser que le CECEI est la seule autorité de régulation française faisant participer les syndicats à son fonctionnement.

518. – En principe, le CECEI se réunit mensuellement. Toutefois, des urgences particulières, notamment en cas de concentration bancaire, peuvent nécessiter la tenue de réunions supplémentaires. Ainsi, en 2003, lors de l’examen de l’offre publique du Crédit Agricole sur le Crédit Lyonnais, le CECEI a organisé quatre réunions extraordinaires.

519. – La loi n° 92-665 du 16/07/1992 a soumis au secret professionnel toute personne qui participe ou a participé aux délibérations ou aux activités du Comité.

520. – Toutes les décisions du Comité sont prises à la majorité, doivent être motivées, et sont susceptibles de recours devant la juridiction administrative.

521. – Enfin, les règles de procédure du CECEI émanent de diverses dispositions spécifiques de la loi du 24/01/1984 modifiée et insérée dans le Code monétaire et financier. Il n’y a pas de délai uniforme pour que le Comité statue sur les demandes qui lui sont présentées. Ainsi, pour délivrer un agrément bancaire, le Comité statue dans un délai de douze mois à compter de la demande. Or, pour l’agrément autorisant la fourniture d’un ou plusieurs services d’investissement à un établissement de crédit ou pour celui d’entreprise d’investissement , il dispose d’un délai de trois mois pour statuer à compter de la transmission de la requête. En ce qui concerne les autorisations de prises de participations prévues par la réglementation, le Comité dispose d’un délai de trois mois pour les établissements de crédit. Le silence gardé pendant ces trois mois vaut octroi de l’autorisation demandée.

522. – Ayant démontré que le CECEI dispose de règles de fonctionnement spécifiques, il convient également de prouver que le contrôle qu’il effectue est spécifique.


B/ La spécificité du contrôle du CECEI

523. – Le CECEI est chargé de missions de contrôle spécifiques à l’égard des établissements de crédit (1). L’exercice de ces missions engendre des critiques sur la légitimité de cette autorité de régulation (2).

1/ Les missions de contrôle spécifiques à l’égard des établissements de crédit

524. – Le CECEI est primordial dans le cadre du contrôle des concentrations bancaires. En effet, il est chargé de veiller au bon fonctionnement du système bancaire et à la protection des clients. Ainsi, il doit prendre toutes les décisions de caractère individuel prévues par les dispositions législatives ou réglementaires applicables aux établissements de crédit, sauf celles qui relèvent de la Commission bancaire.
Concrètement, il est chargé d’accorder les agréments et les autorisations de prises de participation.

525. – Depuis l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, il s’est imposé comme une véritable autorité de marché. En effet, en prenant une série de décisions successives sur les conditions d’acceptabilité de la prise de contrôle de la Société Générale et Paribas par la BNP, il a élargi le domaine de son contrôle. Il s’est octroyé une véritable faculté d’appréciation de l’opportunité économique des opérations. Toutefois, il est louable de se demander si ce pouvoir est conforme à sa vocation légale.

526. – Il règne donc en maître quasi absolu sur la structure des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Concrètement, celui-ci exerce un contrôle technique spécifique aux concentrations bancaires afin de protéger l’équilibre du système bancaire et financier. Or, assurer la stabilité du système nécessite d’abord de garantir la stabilité de tous les établissements qui le composent et, notamment, de contrôler que ceux-ci fassent l’objet d’une « gestion saine et prudente ».

527. – Ainsi, le Comité est compétent pour autoriser les prises de participation dans les établissements de crédit ainsi que les établissements financiers qui détiennent au moins un établissement de crédit.

528. – En outre, la loi de modernisation des activités financières du 02/07/1996 a élargi sa compétence aux agréments nécessaires pour exercer l’activité de prestataire de services d’investissement en France, ainsi que pour gérer le passeport européen dans ce domaine. La gestion de celui-ci, tant en ce qui concerne les établissements de droit français que les établissements communautaires, confirme la spécificité de sa mission.

529. – Jusqu’à l’adoption de la loi de sécurité financière, si le projet comportait des services d’investissements, le Comité devait coordonner étroitement son action avec le Conseil des marchés financiers et la Commission des opérations de bourse dans le cas de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. En effet, ces deux organismes devaient donner leur approbation ou leur refus sur le programme d’activité de services d’investissement. Cette approbation était nécessaire pour chaque service d’investissement fourni, au nombre desquels figuraient la réception et la transmission d’ordres pour compte de tiers. Enfin, le CECEI était tenu de refuser l’agrément à l’entreprise dont le programme d’activité n’avait pas été approuvé par le Conseil des marchés financiers. La loi de sécurité financière a maintenu l’approbation du programme d’activité portant sur l’activité de gestion de portefeuille pour compte de tiers, mais a supprimé celle relative aux autres services d’investissement. L’autorité des marchés financiers, qui a remplacé le Conseil des marchés financiers et la Commission des opérations de bourse, n’a donc à intervenir lors de l’agrément qu’en matière de gestion de portefeuille pour approuver le programme d’activité portant sur cette activité. Elle n’a pas à approuver le programme d’activité portant sur les autres services d’investissement.

530. – Pour éviter que la juxtaposition de ces procédures n’allonge indûment la durée d’instruction des dossiers, voire fasse apparaître des différences d’interprétation, les secrétariats des autorités ont tenu des réunions régulières, celles-ci permettant un premier examen des dossiers. Ceci a pu être constaté dans des concentrations récentes telle que l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas.

531. – Au début de l’année 1999, la Société Générale et Paribas ont abouti à un accord de rapprochement. Le 11/02/1999, le CECEI a autorisé la prise de contrôle majoritaire de Paribas par la Société Générale moyennant un certain nombre d’engagements de celle-ci pour renforcer l’organisation du contrôle du nouveau groupe. Ces engagements ont eu pour objectif de garantir la protection du système bancaire et financier.

532. – Cependant, le 09/03/1999, la BNP qui s’est trouvée marginalisée par cette offre publique, a réagi d’une manière très inattendue en contre-attaquant. Ainsi, elle a lancé une offre publique d’échange sur ces deux banques dans l’objectif de créer SBP, une puissante banque de réseau, qui réunirait la Société Générale, la BNP, et Paribas.

533. – Une telle initiative a pris de court non seulement les banques cibles mais également les pouvoirs publics et les marchés. Devant l’ampleur de l’opération, le ministre de l’économie et des finances a publié, conjointement avec le président du CECEI, un communiqué par lequel il a affirmé « examiner avec attention les conséquences de cette opération… » L’autorité de contrôle bancaire s’est alors trouvée dans l’obligation d’arbitrer entre deux visions de l’avenir de la banque française..

534. – Le 29/03/1999, le Comité a autorisé la BNP à prendre le contrôle à 50,01 % au moins des droits de vote de Paribas ainsi que de la Société Générale. Dans sa décision, le Comité n’a donc envisagé que l’hypothèse d’un contrôle majoritaire. Il a considéré, notamment, que l’opération projetée paraissait apte à répondre au besoin de sécurité de la clientèle. Elle ne nécessitait pas que la BNP mobilise des moyens financiers supplémentaires. Ainsi, elle paraissait compatible avec le bon fonctionnement du système bancaire français. L’autorisation a concerné le changement de contrôle potentiel de plus de 100 établissements.

535. – Dans le communiqué publié à l’issue de la séance du 29/03/1999, le Comité a rappelé que chacune de ses autorisations ne vaut que pour le projet dont il a été saisi et dans les conditions sur lesquelles il a fondé sa décision. Il s’est donc réservé un droit d’examen, d’une part, des surenchères qui pourraient être ultérieurement lancées, d’autre part, des situations créées par l’existence éventuelle de participations minoritaires.

536. – Le 14/06/1999, la Société Générale a relevé son offre sur Paribas. Le Comité a autorisé, le 01/07/1999, la Société Générale à prendre le contrôle de Paribas à 50,01 % au moins, moyennant des engagements, destinés à tenir compte du versement d’une soulte et de l’annonce de la mise en œuvre d’un programme de rachat d’actions.

537. – A l’issue de sa réunion du 01/07/1999, le Comité a indiqué que, dans le cas où les actionnaires ne trancheraient pas nettement entre les deux initiateurs et où ces derniers souhaiteraient néanmoins acquérir des participations minoritaires, il examinerait les solutions industrielles claires et concertées proposées.

538. – Le Comité n’a envisagé l’hypothèse d’un contrôle minoritaire que dans un communiqué du 07/07/1999. Il a précisé qu’il se prononcerait au regard de l’existence d’un pouvoir effectif de contrôle des établissements concernés. Pour la première fois, il admettait une prise de contrôle minoritaire, mais exigeait qu’elle confère le contrôle à l’offrant.

539. – Après l’annonce par la BNP de nouvelles conditions de son offre sur la Société Générale et sur Paribas, le Comité l’a autorisé à réaliser son projet. Il a tenu compte des engagements pris par la BNP concernant le traitement comptable et prudentiel des certificats de valeur garantie qu’elle avait proposés aux actionnaires de Paribas. Celui-ci a donc précisé les conditions d’utilisation des certificats de valeur garantie étant donné que rien n’avait encore été prévu pour leur maniement par une banque et qu’aucun contrôle prudentiel n’existait en la matière. Il a considéré in fine que l’opération de la BNP pouvait être acceptée « en raison des engagements souscrits par la banque ». Ils concernaient en particulier « le mode d’évaluation à leur valeur nominative, des certificats de valeur garantie, leur déduction immédiate du montant des fonds propres servant au calcul des ratios prudentiels et la constitution progressive d’une réserve spécifiquement dédiée, contribuant au maintien de la solvabilité de l’établissement, notamment lors du paiement éventuel des certificats de valeur garantie à leur échéance ». Le Comité a donc pris toutes les mesures permettant d’assurer la protection du système bancaire et financier. Par ailleurs, il a été prévu l’hypothèse dans laquelle interviendrait, par la suite, une opération ayant pour effet de conduire la BNP à perdre le contrôle mentionné ci-dessus. Celle-ci devrait solliciter une nouvelle autorisation du Comité, qui se prononcerait, notamment, au regard de l’existence d’un pouvoir effectif de contrôle des établissements concernés.

540. – Le 16/07/1999, dans une lettre explicative, Monsieur Jean-Claude Trichet, gouverneur de la Banque de France et président du CECEI, a répondu à des questions posées par la Société Générale. Il a indiqué, d’une part que le seuil de 50,01 % doit s’entendre en droits de vote, d’autre part que la demande d’une solution concertée en cas de prise de participation minoritaire était justifiée par le souci du bon fonctionnement du système bancaire.

541. – Le 17/08/1999, le Comité a pris connaissance et procédé à un premier examen de la situation découlant des résultats provisoires des offres publiques publiés le 14/08/1999.

542. – Le 24/08/1999, le Comité s’est rassemblé à nouveau. Il a constaté l’acquisition de la majorité de Paribas et a entendu les explications complémentaires des présidents de la BNP et de la Société Générale sur la situation résultant de l’issue des offres publiques d’échange. Il n’avait jamais eu à rendre une décision dans une situation « hostile » où l’initiateur soutenait avoir acquis le contrôle effectif alors que la cible défendait la position contraire. Il a examiné les différentes options envisageables et les risques qu’elles comportaient, notamment au regard du bon fonctionnement du système bancaire. Il a fait savoir qu’il prendrait sa décision lors d’une séance qui se tiendrait le vendredi 27/08/1999.

543. – Le 27/08/1999, le Comité s’est réuni une dernière fois sur cette affaire et a entendu les présidents de la BNP et de la Société Générale. C’est le 28/08/1999 que le Comité a annoncé sa décision, la séance s’étant achevée à 4 heures du matin. Il a constaté que, au vu des résultats de l’offre, la BNP ne détenait pas de façon manifeste le pouvoir effectif de contrôle de la Société Générale. Il a observé qu’en dépit des efforts déployés par la BNP, en liaison avec la Société Générale, il n’avait pas été possible de parvenir à la présentation d’une solution industrielle claire et concertée. En d’autres termes, les deux banques n’avaient pas réussi à conclure un accord stratégique. Dans ces conditions, le Comité a décidé de ne pas autoriser la BNP à détenir une participation représentant 31,8 % des droits de vote aux assemblées de la Société Générale. Celui-ci a considéré que, dans un cadre non concerté et compte tenu de la structure de l’actionnariat de cet établissement, la détention par la BNP d’une participation ne correspondant pas à une situation de pouvoir effectif de contrôle, était de nature à perturber la gestion de la Société Générale. Or, en raison de la place de celle-ci au sein du système bancaire français, le risque de perturbation de sa gestion était de nature à contrarier le fonctionnement d’ensemble du système bancaire.

544. – Cela signifie que le Comité a entendu n’accepter de donner son autorisation que si les deux banques s’engageaient à agir de concert, exigence dont on peut se demander si elle est pleinement conforme au pouvoir de cet organisme. En effet, à la lecture du Règlement n° 96-16 du Comité de la réglementation bancaire et financière, il semble que l’acquisition d’une simple participation minoritaire non concertée ne soit pas par principe écartée.

545. – Ainsi, il est regrettable que cette décision n’ait pas fait l’objet d’un recours devant une juridiction. Il est intéressant de rechercher pourquoi le Conseil d’Etat n’a eu à connaître de litiges contre des décisions du Comité que de façon exceptionnelle. Selon la Banque de France, le fait que ces dernières « ne donnent que très rarement lieu à des recours et, en particulier, qu’aucune de celles concernant des affaires de grande importance n’ait été contestée devant une juridiction, atteste la bonne acceptation de ses décisions et donc la pertinence de ses appréciations comme plus généralement, celle de ses méthodes et de ses procédures ». A notre avis, cette argumentation est absolument inexacte. Les banques ne font pas de recours à cause du délai trop long de l’examen de l’affaire. Or, les opérateurs économiques ne peuvent pas rester plusieurs années dans l’incertitude juridique. En outre, une concentration bénéfique à un moment donné ne le sera plus quelques années après.

546. – Par conséquent, il semble que cette décision du CECEI soit critiquable. De manière plus générale, il semble que l’exercice des missions de cette autorité engendre des critiques sur sa légitimité.

2/ Les critiques sur la légitimité du contrôle du CECEI

547. – Les principales controverses concernent le déficit de transparence (a) ainsi que l’autonomie du contrôle (b).

a/ Une transparence insuffisante

548. – Une critique doit être formulée concernant la spécificité de la procédure de contrôle devant le CECEI. Celle-ci manque de transparence même si la loi relative aux nouvelles régulations économiques l’a renforcée de manière générale en limitant la marge d’appréciation du Comité. L’article L. 612-4 alinéa 1 du Code monétaire et financier dispose qu’un décret en Conseil d’Etat précise les règles de majorité et de quorum qui régissent les délibérations du Comité. En outre, cet article prévoit que le Règlement intérieur fixe les modalités d’instruction et d’examen des dossiers présentés au contrôle du Comité et notamment les conditions dans lesquelles il peut entendre toute personne intéressée pouvant éclairer sa décision. Enfin, il est consacré une possibilité de consultation écrite du Comité.

549. – En réalité, le cœur du problème concerne la publication des décisions individuelles du CECEI. Ce dernier n’est pas tenu de les publier. En effet, l’article L. 511-10 du Code monétaire et financier se borne à prévoir la publication de la liste des établissements de crédit. En outre, le rapport annuel du CECEI ne mentionne que le nombre des décisions du Comité, leur répartition dans les domaines de sa compétence ainsi que certains éléments participant à leur adoption. En particulier, dans ses rapports, le CECEI mentionne les éléments factuels qu’il prend en considération pour appliquer les conditions légales d’agrément. Toutefois, ces informations ne permettent pas de connaître précisément la politique suivie par le Comité, ce qui n’est pas sans inconvénient. Elles peuvent éventuellement se révéler partielles et interdisent, en tout cas, de se forger par soi-même une opinion des décisions prises et de la politique réellement suivie. Ce manque d’information interdit encore de se prévaloir d’un précédent pour obtenir, dans un dossier précis, une décision allant dans le même sens.

550. – Dès lors, les décisions n’étant pas publiées et accessibles au public, seuls les communiqués sont susceptibles d’en rendre compte. Or, la diffusion de simples communiqués, plus ou moins réducteurs des décisions, nous paraît à cet égard bien insuffisante. Le communiqué s’apparente plus à un bref aperçu de la décision qu’à un véritable compte-rendu. En d’autres termes, les communiqués du CECEI ne permettent pas véritablement de se faire une idée précise des motifs qui ont été retenus. Le dernier communiqué, dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, se limite à rappeler, sans les préciser, les critères d’appréciation du CECEI. Celui-ci indique que le Comité « a d’abord constaté qu’au vu des résultats des offres, la BNP ne détient pas de façon manifeste le pouvoir effectif de contrôle de la Société Générale. Il a ensuite observé qu’en dépit des efforts déployés par la BNP en liaison avec la Société Générale, il n’a pas été possible de parvenir à la présentation d’une solution claire et concertée ».

551. – Cette pratique n’est pas sans fondement. Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, les actes administratifs individuels échappent en principe à toute publication. Ceci n’est guère étonnant puisque aucun texte, de portée générale, ne permet d’asseoir une obligation de publication. La loi du 17/07/1978, qui envisage la publication de certains documents administratifs non nominatifs, ne prévoit pas celle des décisions individuelles et y fait même obstacle. Certes, l’article 6 bis reconnaît aux personnes le droit d’obtenir la communication des documents qui les concernent. Cependant, l’article 10 alinéa 2, précise que « l’exercice du droit de communication institué par le présent titre exclut, pour ses bénéficiaires ou pour les tiers, la possibilité de reproduire, de diffuser ou d’utiliser à des fins commerciales les documents communiqués ».

Mais le principe n’est pas sans exception. Des textes organisent la publication de certains actes individuels. Il en est notamment ainsi du Code de commerce qui prévoit la publication des décisions prises par le Conseil de la concurrence compétent en matière de concentration, d’ententes et d’abus de domination.

Tel n’est toutefois pas le cas des décisions rendues par le CECEI. L’absence de texte imposant la publication de ses décisions nous conduit à nous interroger sur les causes de cette opacité. A-t-on voulu permettre au CECEI de ne pas formaliser ses décisions ? Il ne le semble pas. En effet, l’article 15 alinéa 1 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 décide, que « les décisions du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement prises en application du présent règlement sont notifiées aux demandeurs et aux entreprises concernées ». A-t-on alors voulu dispenser le Comité de motiver ses décisions ? Il ne le semble pas non plus puisque, selon l’article 1 de la loi du 11/07/1979, les motifs des décisions administratives, qui notamment refusent une autorisation, doivent être communiqués aux intéressés.

Ainsi, cette absence de publication s’explique peut-être moins par des raisons liées au Comité que par des raisons relatives aux parties. Cette absence d’accès au texte de la décision est donc fondée sur des considérations au premier rang desquelles l’exigence du secret des affaires. On sait toutefois que dans certaines circonstances, l’information du public s’impose. La publication des pactes d’actionnaires en constitue une illustration.

552. – En réalité, cette opacité soulève d’autant plus d’interrogations qu’elle est susceptible d’avoir des conséquences négatives au regard des droits des tiers. La publicité des décisions administratives est destinée à faire courir le délai de recours. Or, le communiqué peut être considéré comme une mesure de publicité. Pourtant, il ne permet pas, de fait, à un éventuel requérant de former un recours fondé sur des griefs précis faute d’avoir accès au contenu même de la décision. Une telle situation n’est pas unique, et on permet bien des recours contre des décisions implicites. Néanmoins, la complexité extrême de ces affaires de concentrations rend délicate la formation d’un recours efficace.

553. – L’absence de publicité rejaillit dès lors sur la motivation de la décision. Cette dernière ne peut pas être réellement appréciée ce qui constitue une source d’atteinte au principe d’impartialité. Notons avec Monsieur Daigre que « (…) [les] décisions du CECEI sont couvertes par la confidentialité des décisions individuelles, ce qui est regrettable et probablement contestable (comment un tiers pourrait-il exercer un recours contre une décision dont il ne connaît pas la motivation ?) (…) ». Une telle situation n’est pas sans susciter certaines questions en matière de droit à un procès équitable. Le profond courant jurisprudentiel en faveur de l’application de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales aux autorités de régulation conduit en effet, à analyser cette question au regard de ce droit consacré par l’article 6 § 1 de cette convention. Cet article dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ». Une décision de la Cour de cassation en matière de régulation de la concurrence clarifie les critiques que pourrait encourir le CECEI. L’exigence de publicité des débats ne serait pas véritablement susceptible de menacer le processus décisionnel du CECEI. En effet, la Cour de cassation a considéré que la publicité des débats, et par extension, la publicité de la décision, pouvait être écartée pour des raisons de « souplesse et d’efficacité ». Le secret des affaires pourrait être allégué à l’appui de cette absence de publicité, et ce, en dépit de la faiblesse de cet argument.

554. – Les décisions de l’autorité bancaire pourraient au contraire être utilement contestées sur le fondement d’un autre principe : celui de l’égalité des armes. En effet, l’insuffisance de publicité est susceptible de contraindre les tiers désireux d’agir de former un recours « aveugle » peu compatible, sinon avec la lettre de la Convention, du moins avec son esprit. En effet, la décision de la Cour de cassation a révélé les potentialités de cette exigence. Aurait-elle, pour autant, été sanctionnable dans l’hypothèse d’un recours devant le Conseil d’Etat contre la décision du CECEI ? Rien n’est moins sûr. En effet, si les juridictions suprêmes appliquent toutes les deux l’article 6 § 1 aux autorités de régulation, elles ne le font, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne, qu’en matière contentieuse. Aussi, les principes du droit à un procès équitable ne sont-ils appliqués, pour l’heure, qu’aux procédures de sanction de ces autorités. Dans le cadre des agréments et des autorisations de prise de contrôle des banques, aucune procédure de ce type n’est en cause. Les principes tirés de l’article 6 § 1 ont donc peu de chance d’être sanctionnés par le juge. Néanmoins, la dynamique de l’application de cet article ne permet pas de préjuger de la solution qui pourrait être retenue et le risque de censure ne peut être exclu, notamment dans une acception large de la notion de procédure de sanction.

555. – Le CECEI devrait donc adopter une position plus ouverte et communiquer ses décisions afin que le public en connaisse sa motivation, tout en respectant le secret des affaires. Monsieur Philippe Richard, directeur adjoint de la Direction des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, ne s’est d’ailleurs pas montré hostile à cette proposition lors de notre entretien précité. La Commission européenne pourrait être prise comme modèle, car elle publie ses décisions, tout en respectant le secret des affaires. Ainsi, par exemple, les parts de marchés détenues par les entreprises contrôlées ne sont pas dévoilées. Il est simplement révélé la fourchette dans laquelle se situe la part de marché de l’entité en cause sur les différents segments.

Par ailleurs, une publication en différé, et non pas immédiate serait également susceptible de résoudre la difficulté.

Enfin, une sélection pourrait être effectuée par le CECEI pour assurer la publication des décisions les plus intéressantes. D’ailleurs, la Cour de cassation en effectue une relativement sévère puisque son bulletin ne comprend que 20 % des arrêts rendus. Les autres décisions, sans être officiellement publiées, sont diffusées. Seules les décisions sans intérêt sont écartées de toute publication ou diffusion.

556. – Il semble possible de considérer que le CECEI a été sensible aux critiques et aux propositions émises par la doctrine. En effet, en 2003, ce dernier a publié sa décision d’autorisation de la concentration entre le Crédit Agricole et le Crédit Lyonnais. Nous espérons que cette pratique de l’autorité va être pérennisée. Néanmoins, rien n’est moins sûr. Seule une intervention législative serait susceptible de faire disparaître toute incertitude. 557. – Le législateur devrait effectivement intervenir pour résoudre le problème. Il aurait pu le faire dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15/05/2001. Pourtant, les incertitudes soulevées par l’insuffisance de publicité de certaines décisions n’ont pas trouvé de réponse.

558. – Aucune disposition n’a confirmé la pratique des décisions à la publicité minimaliste, et pour cause. Une telle validation pour l’avenir aurait été inutile. En effet, les pratiques en cause touchent directement aux droits des régulés et tout particulièrement leur droit à un recours efficace. Or, si ce dysfonctionnement venait à être qualifié de violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales par le juge interne ou européen, la loi validant cette pratique n’aurait pas mis à l’abri les décisions des autorités de régulation d’une censure juridictionnelle. S’agissant d’une convention internationale, le juge serait en effet amené à écarter l’argument tiré du respect de la loi.

559. – Dès lors, la seule possibilité ouverte au législateur était de permettre la publicité des décisions elles-mêmes et de déroger à la confidentialité des décisions individuelles. Le gouvernement ne l’a pas souhaité. Un seul infléchissement est opéré en matière de communication des documents et procède de l’article 21 de la loi relative aux nouvelles régulations économiques. L’article L. 612-6 du Code monétaire et financier est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Par dérogation aux dispositions législatives et réglementaires régissant le secret professionnel, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement peut, avec l’accord préalable de la personne physique ou morale lui ayant transmis des documents en vue de l’instruction du dossier la concernant, communiquer certains desdits documents à toute personne physique ou morale qui le demande ». Cette disposition est insuffisante et n’a pas répondu à ce besoin de publication qui persiste.

560. – Nous ne pouvons que regretter cette absence de transparence, alors qu’il s’agit d’une décision, tout autant que les jugements et arrêts rendus par les juridictions, qui sont pour leur part publics. Le CECEI est une autorité de régulation et à ce titre, il devrait respecter le principe de transparence qui donnerait une légitimité et une efficacité incontestable à ses pouvoirs de régulation. Le manque de transparence est en l’occurrence patent et entraîne inéluctablement la suspicion.


b/ La controverse sur l’autonomie du contrôle

561. – Les décisions du CECEI seraient influencées par le pouvoir politique traditionnellement très présent dans le secteur bancaire. Cependant, cette affirmation doit être relativisée. Le contrôle spécifique effectué par le CECEI semble progressivement acquérir de la maturité et de l’autonomie. Un parallèle peut être effectué avec d’autres secteurs de l’économie dans lesquels l’Etat a été très présent et où la déréglementation est intervenue. Le contrôle spécifique a dans un premier temps des difficultés à se légitimer, mais progressivement, il acquiert son autonomie. Ainsi, dans le cadre de la déréglementation du secteur des télécommunications, l’Autorité de régulation des télécommunications a été créée. Elle a d’abord été accusée de partialité mais peu à peu, elle a réussi à justifier son contrôle. Dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le CECEI a aussi prouvé qu’il pouvait trancher des litiges de façon impartiale et autonome. Il a ainsi démontré que la conformité à la règle juridique devait l’emporter sur les inclinaisons politiques.

562. – Force est de constater que l’autorité de régulation bancaire s’est trouvée dans une situation très complexe. Elle a fait l’objet de critiques qui ont été amplifiées notamment à cause de la politisation et de la médiatisation de cette affaire. 563. – En effet, les partisans d’une économie libérale se sont félicités de l’initiative prise par la BNP, dont l’audace est apparue comme un signe d’émancipation envers l’Etat. Les tenants de cette vision de l’économie ont donc mal réagi aux tentatives de conciliation de la Banque de France et à la volonté du CECEI d’imposer une solution concertée.

564. – A l’opposé, les tenants d’une économie de marché tempérée par l’action de l’Etat ont craint une lutte exclusivement arbitrée par les marchés. Ainsi, certains hommes politiques ont exprimé leur souhait de voir le gouvernement intervenir de manière plus ou moins forte, quitte à influencer l’autorité de régulation.

565. – Par ailleurs, les responsables politiques de droite et de gauche furent unanimes à considérer que la France devait se doter d’un groupe bancaire de taille mondiale. Ainsi, Monsieur Chevènement, ministre de l’Intérieur, qualifia de véritable « attentat contre l’intérêt national », la décision du CECEI de ne pas autoriser la BNP à prendre le contrôle de la Société Générale. Selon lui, cet intérêt « commandait évidemment le regroupement le plus large possible, exigé par la promotion et la défense de nos intérêts économiques dans la mondialisation ». En outre, celui-ci a qualifié le CECEI de « comité de banquiers irresponsable et indépendant de toute instance démocratique » et a considéré que ceci mettait en évidence « la déliquescence de l’Etat ».

566. – Concernant, plus précisément, l’intervention des médias dans cette affaire, elle a été spectaculaire. Ces derniers ont été très actifs. Le journal Le Monde a interrogé un certain nombre d’observateurs pour qu’ils expriment leurs opinions. Les jugements ont souvent été acerbes, sur la combinaison en France de l’ « archéo-interventionnisme de l’Etat et du protectionnisme » face à des prises de contrôle étrangères : « Monsieur Trichet s’efforce de marier les trois pour tenter de constituer une banque mondiale française. Cette obsession cocardière contrevient à la philosophie anglo-saxonne du laisser-faire ». Les critiques ont été également très virulentes à l’égard du CECEI. Ainsi, Monsieur Henri Gibier a qualifié « le CECEI [de] comité mystérieux qui prend ses décisions aux petits matins blêmes ».

567. – Par conséquent, depuis plusieurs années, le mouvement de restructuration du système bancaire place le CECEI et la Direction des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, au cœur des critiques. Selon les propos de Monsieur Philippe Richard, « concrètement, en 1998, ce sont un établissement de crédit sur trois et près de deux entreprises d’investissement sur trois qui ont été amenées à saisir le CECEI pour une modification de situation. Pour la seule année 1998, le Comité a été amené à se prononcer sur 427 établissements de crédits et 106 entreprises d’investissement. Cela a donc représenté 533 décisions à rendre et autant de demandes à instruire pour la DECEI ». Toutes ces décisions ne peuvent satisfaire l’ensemble des parties notamment lorsque les opérations concernées suscitent des problèmes. L’instruction est donc le plus souvent très approfondie et fait l’objet de négociations. La DECEI interroge aussi souvent le secrétariat général de la Commission bancaire afin d’obtenir une analyse complémentaire sur certains aspects prudentiels du projet. En effet, la Commission bancaire est le second organe de contrôle des banques.


§ 2 : La Commission bancaire

568. – La loi bancaire du 24/01/1984 a institué une Commission bancaire. Il convient de préciser les traits caractéristiques de cette autorité éminente dans le contrôle des banques. Cependant, le contrôle des concentrations s’effectue a priori, or la Commission bancaire exerce quant à elle un contrôle essentiellement a posteriori. Ceci explique que l’étude de cet organe ait un intérêt secondaire, sauf en ce qui concerne le contrôle des compagnies financières dans lequel la Commission bancaire joue un rôle en matière de contrôle des concentrations. Ceci constitue la preuve que cette autorité assiste et complète le contrôle exercé par le CECEI (A). Par ailleurs, une collaboration renforcée entre la Commission bancaire et la Commission de contrôle des assurances a été mise en place consacrant le phénomène de bancassurance (B).

A/ La complémentarité entre le CECEI et la Commission bancaire

569. – La Commission bancaire exerce une mission de sanction des manquements constatés. C’est pour cette raison que le législateur la qualifie de juridiction administrative. Pour ses autres activités et décisions, elle est incontestablement une autorité administrative.

570. – De cette différence découle une dualité de régime de délibération et de procédure. En tant que juridiction administrative, sauf urgence, elle ne délibère valablement que lorsque la totalité de ses membres sont présents ou représentés. Dans les autres cas, il suffit que la majorité absolue des membres qui la composent soient présents ou représentés. En cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante.

571. – La double nature de la Commission a également une incidence sur le régime applicable aux recours formés à l’encontre de ses décisions. S’agissant des décisions rendues en sa qualité de juridiction, en l’absence de texte prévoyant une procédure d’appel, elles ne peuvent être l’objet que de pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. Quant aux recours en responsabilité, conformément aux principes de la jurisprudence du Conseil d’Etat, l’autorité qui s’attache à la chose jugée s’oppose à la mise en jeu de la responsabilité de l’Etat qui résulterait du contenu même d’un jugement devenu définitif. En revanche, en ce qui concerne son activité en tant qu’autorité administrative, et notamment en tant qu’elle exerce sa mission de contrôle, le régime des recours et de mise en jeu de la responsabilité de l’Etat est très similaire à celui applicable au CECEI.

572. – L’article L. 631-1 du Code monétaire et financier prévoit, de son côté, la possibilité de transmettre des informations aux autorités financières françaises, pour l’exercice de leurs missions respectives. Il est plus particulièrement remarquable qu’une collaboration très étendue existe entre la Commission bancaire et le CECEI, d’autant plus que ces autorités dépendent toutes les deux de la Banque de France, et que le personnel travaille dans les mêmes locaux.

573. – La loi bancaire a confié plusieurs missions à la Commission bancaire. Il s’agit du contrôle des établissements de crédit (1) et des compagnies financières (2).

1/ Le contrôle des établissements de crédit

574. – Les missions semblent textuellement générales (a). Néanmoins, celles-ci apparaissent substantiellement précises (b).

a/ La généralité textuelle des missions

575. – La Commission bancaire doit contrôler le respect par les établissements de crédit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables et sanctionner les manquements constatés. La Commission bancaire peut ici compléter le contrôle du CECEI en cas de non respect d’une décision ou d’engagements pris à l’occasion d’une demande d’autorisation de prise de contrôle. Ainsi, elle apparaît comme le bras armé du CECEI.

Le domaine couvert par cette mission est rédigé en des termes très généraux. Il ne semble pas opportun de considérer que cette rédaction puisse confier à la Commission un pouvoir de contrôle et de sanction dans les domaines que le législateur de 1984 n’a pas envisagés. Elle surveille donc le respect par les établissements de crédit des dispositions de la loi bancaire et des textes pris pour son application.

576. – Dans l’hypothèse où une de ces dispositions n’est pas respectée, elle met en œuvre son pouvoir de sanction. Elle peut notamment se saisir d’office pour engager des poursuites disciplinaires.

577. – En outre, l’article L. 613-1 du Code monétaire et financier dispose que la Commission bancaire doit « veiller au respect des règles de bonne conduite de la profession ». Par cette expression, il semble qu’il faille comprendre les règles déontologiques qui ne donnent pas lieu à des prescriptions législatives ou réglementaires, puisque dans le cas contraire cette mission se ramènerait à celle de veiller au respect des normes professionnelles.

578. – En réalité, tous ces contrôles ont vocation à protéger le système bancaire. Ainsi, la réalisation de cet objectif met en évidence la précision substantielle des missions dévolues à la Commission bancaire.

b/ La précision substantielle des missions

579. – La Commission bancaire examine les conditions d’exploitation des établissements de crédit et veille à la qualité de leur situation financière. Il s’agit de s’assurer du respect de normes de gestion qui, pour une large part visent à préserver une situation financière saine, qui ne peut résulter que de conditions satisfaisantes d’exploitation. Ainsi, la loi du 25/06/1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière attribue à la Commission la mission de contrôler l’efficacité du contrôle interne des banques.

580. – En cas de non respect de la réglementation bancaire, celle-ci a la possibilité de prononcer une sanction disciplinaire, depuis l’avertissement jusqu’à la radiation. Cela signifie qu’elle peut retirer, à titre disciplinaire, l’agrément délivré par le CECEI. Elle dispose, par exemple, de la possibilité de sanctionner le non respect par un établissement de crédit des engagements pris lors de sa concentration et qui ont abouti à l’octroi de l’agrément par le CECEI. Elle complète donc son contrôle.

581. – Cette situation est envisageable à la suite d’une concentration bancaire, étant donné que celle-ci peut être coûteuse et entraîner des conséquences financières négatives. En effet, les fusions-acquisitions ne se révèlent pas toutes rentables à terme. Quand elles ne génèrent pas de réelles synergies, ces opérations ne permettent pas de compenser leur coût de financement et les établissements se trouvent fragilisés. Ainsi, ces concentrations peuvent entraîner une dégradation des notations.

582. – La fragilité liée à l’émergence de nouveaux groupes, matérialisée par la nécessité de fusionner des cultures différentes ainsi que par la décision de réorienter une stratégie de développement justifie la grande vigilance de la Commission bancaire. En effet, cette situation nécessite une assise financière particulièrement solide et de nature à supporter les délais de constitution et d’harmonisation du nouveau groupe ainsi qu’à rassurer les actionnaires et les marchés financiers.

583. – Le traitement préventif des crises bancaires passe donc par le contrôle prudentiel. Il consiste en un ensemble de règles, de ratios et de seuils que les autorités nationales compétentes contrôlent pour s’assurer de la bonne santé financière des établissements de crédit. Outre les ratios de liquidité et de division des risques, le dispositif prudentiel concerne la couverture, par des fonds propres et quasi fonds propres adéquats, du risque de contrepartie et des risques de marché. Des mesures complémentaires peuvent également être justifiées par la situation particulière de telle ou telle entité. Il peut s’agir, par exemple, de demandes spécifiques quant à l’organisation du système d’information, à la structure et au rattachement du contrôle interne, à la surveillance particulière de certaines activités ou entités du groupe.

584. – L’émergence de nouveaux groupes de taille significative doit être étudiée au regard de la stabilité financière d’ensemble afin d’éviter la survenance de risques systémiques. En effet, ces empires financiers soulèvent des interrogations quant à l’éventualité de risques systémiques et quant au maintien de la stabilité financière.

585. – En effet, la tendance à la concentration bancaire signifie une extension du périmètre du « too big too fail » et une dispersion accentuée de l’actionnariat, donc une fragilisation potentielle des systèmes bancaires. Au sein des différents systèmes financiers en Europe, les éventuelles défaillances d’établissements de crédit sont supportées par les systèmes nationaux de garantie des dépôts. En effet, le traité de Maastricht n’assigne pas de fonction de « prêteur en dernier ressort » à la Banque Centrale Européenne. Le financement de ces systèmes diffère selon les pays mais les fonds de garantie sont généralement dimensionnés pour supporter plusieurs crises « locales ». En revanche, il n’appartient pas à ces systèmes de garantie d’être en mesure de supporter une crise systémique qui relève, par nature, d’autres types d’intervention. Or, compte tenu de l’imbrication des systèmes bancaires et financiers européens, il faut s’attendre à ce que certaines difficultés bancaires entraînent un problème majeur par l’effet d’une onde de choc dépassant le cadre national pour concerner l’ensemble de la zone euro. Aussi, les conséquences de la création, à l’échelle européenne, de groupes multi-implantations et multi-activités, susceptibles d’avoir une incidence systémique accrue, méritent d’être examinées.

586. – Par conséquent, d’une manière générale, l’ampleur des conséquences liées à la consolidation du système bancaire justifient les contrôles de la Commission bancaire. Pour y faire face, il est nécessaire de resserrer le dispositif prudentiel sur les établissements de crédit. Cette tâche de « reprofilage » du ratio Cooke est donc bien en interaction avec les concentrations bancaires.

587. – Corrélativement, ces contrôles peuvent engendrer des mesures très attentatoires aux libertés afin de réaliser l’objectif de protection du système bancaire. En effet, si un établissement de crédit ne peut pas respecter ces règles prudentielles, la Commission bancaire a la possibilité de « saisir le Tribunal de grande instance afin que (…) soit ordonnée la cession des actions détenues par un ou plusieurs actionnaires de droit ou de fait ». Certes, la possibilité d’une cession forcée des actions peut-elle ressembler à celle de l’article L. 621-59 du Code de commerce, selon lequel le Tribunal de commerce peut ordonner une telle expropriation lorsque la survie de l’entreprise le requiert. Mais la spécificité de cette cession est qu’elle peut être prescrite en dehors même du cadre d’une procédure collective. Ceci va aboutir indirectement à une concentration du système bancaire.

588. – Incontestablement, les missions de la Commission bancaire à l’égard des établissements de crédit sont complémentaires de celles exercées par le CECEI et visent un objectif similaire : la protection du système bancaire. Concernant le contrôle des compagnies financières une complémentarité peut également être constatée. En effet, dans cette hypothèse, le législateur a expressément confié à la Commission bancaire certains pouvoirs qui sont normalement dévolus au CECEI.

2/ Le contrôle des compagnies financières

589. – En application de la loi n° 93-1444 du 31/12/1993 et du Règlement du Comité de la réglementation bancaire n° 94-03 du 08/12/1994, c’est la Commission qui établit et met à jour la liste des compagnies financières. Ces dernières sont des établissements financiers ayant principalement pour filiales des établissements de crédit, des entreprises d’investissement ou des établissements financiers. L’une au moins de ces filiales est un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement.

590. – En réalité, il s’agit de permettre la surveillance sur base consolidée des normes prudentielles applicables aux établissements que ces compagnies contrôlent. A cet effet, les compagnies financières sont soumises aux prescriptions applicables aux établissements de crédit en matière d’établissement de comptes consolidés et de normes de gestion.

591. – Ainsi, la Commission bancaire établit et met à jour la liste des compagnies financières sur lesquelles elle exerce une surveillance sur base consolidée. Ceci est une exception au principe selon lequel, dans le domaine bancaire et financier, c’est le CECEI qui assure les tâches dites « d’état civil ». Par conséquent, cette prérogative démontre que la Commission bancaire dispose d’une certaine importance dans le cadre du contrôle des concentrations entre compagnies financières.

592. – En définitive, la Commission bancaire et le CECEI ont des fonctions complémentaires. Le CECEI dispose du rôle fondamental en ce qui concerne la restructuration du système bancaire. Toutefois, nous avons démontré que le rôle de la Commission bancaire ne doit pas être négligé dans le cadre des concentrations. Cette complémentarité dans le contrôle peut aussi être constatée entre la Commission bancaire et la Commission de contrôle des assurances. Une collaboration entre ces deux dernières autorités a ainsi été instituée par une charte signée en 2001.

B/ Une collaboration renforcée entre la Commission bancaire et la Commission de contrôle des assurances

593. – Les secteurs de l’assurance et de la banque s’avèrent souvent similaires, voire intrinsèquement liés du fait des concentrations de plus en plus fréquentes entre les banques et les assurances. En outre, il peut être observé une atténuation des distinctions entre certaines activités des deux secteurs et la convergence de certaines problématiques du contrôle comme le contrôle interne des risques de gestion d’actifs et celui des conglomérats.

594. – Cette porosité des secteurs de la banque et de l’assurance emporte une conséquence fondamentale. La propagation des risques systémiques de l’un à l’autre s’accroît. Ainsi, une solution juridique nouvelle est nécessaire. Elle consiste à mettre en réseau les autorités bancaires et de contrôle des assurances, dans leurs tâches prudentielles, disciplinaires et de régulation des marchés. Ceci permet donc de constater l’émergence d’une « régulation inter-sectorielle ».

595. – Au niveau communautaire, cette prise en considération du phénomène de bancassurance a été consacrée par la directive sur le contrôle des conglomérats financiers. La directive a retenu une définition relativement large du conglomérat, en adoptant une formule complexe dont le ratio, s’il dépasse 10 %, fait d’un groupe donné un conglomérat. Cette équation offre une vision claire de la façon dont les fonds propres sont alloués au sein d’un groupe, par métier. Elle permet de désigner les groupes bancaires qui allouent leurs fonds propres à d’autres activités que la banque notamment à l’assurance. Le taux de 10 % retenu a fait glisser dans le champ d’application de la directive un grand nombre de groupes européens mais aussi français. Un superviseur chef de file est obligatoirement désigné pour tout groupe donné. Dans l’esprit de la directive, le chef de file est choisi en fonction de l’activité dominante du conglomérat, dans le pays où est installé le siège. Il coordonne donc tous les autres superviseurs impliqués, centrant sa vigilance sur les transactions intragroupe et sur la concentration des risques au sein de l’entreprise.

596. – Ce mouvement a conduit certains pays à mettre en œuvre des réformes fondamentales des autorités de contrôle, allant jusqu’à la fusion complète. C’est le cas de la Grande Bretagne et de l’Allemagne.

597. – En France, il convient de préciser immédiatement que le projet de loi sur la réforme des autorités financières prévoyait, outre la fusion des autorités de marché, une union entre la Commission bancaire et la Commission de contrôle des assurances. Ceci aurait constitué une véritable révolution, car la première est placée sous l’autorité de la Banque de France et la seconde sous celle du ministère des Finances. Si les deux commissions avaient fusionné, le gouverneur de la Banque de France aurait perdu son droit de regard puisqu’il n’a pas de légitimité juridique à exercer un contrôle sur le secteur de l’assurance.

598. – Finalement, le projet de loi de réforme des autorités financières n’a prévu qu’une coopération renforcée entre la Commission bancaire et la Commission de contrôle des assurances. Pour des raisons d’échéance politique, ce projet de loi a été gelé. Vu l’urgence d’instaurer une collaboration renforcée entre la Commission bancaire et la Commission de contrôle des assurances, une charte de coopération a quand même été signée entre ces deux autorités. Celle-ci a permis de développer le contrôle et l’échange d’information.

599. – Il a donc été organisé une meilleure coordination entre ces autorités de contrôle. Le rapprochement des commissions de contrôle des deux secteurs s’est effectué grâce à la mise en commun de membres à des sessions conjointes. En outre, il a été développé des coopérations entre leurs services, permettant le développement de synergies, des échanges de compétence et la diffusion de meilleures méthodes de contrôle.

600. – Cette pratique a été entérinée par la loi de sécurité financière. En effet, cette dernière dispose que le président de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance, ou son représentant, fait désormais partie des membres de la Commission bancaire. Le législateur précise que les deux autorités se réunissent conjointement au moins deux fois par an et, en tant que de besoin, sur des sujets d’intérêt commun.

601. – Par conséquent, les autorités que nous venons de présenter se sont rapprochées dans l’objectif d’effectuer des contrôles plus efficients. La mise en œuvre de ces contrôles doit donc être étudiée.

Section 2 : La mise en œuvre de contrôles bancaires étendus

602. – Manifestement, le législateur a été guidé par la qualité et la cohésion de l’actionnariat, l’aptitude et la compétence des dirigeants, la stabilité des conditions d’exercice de l’activité et la bonne organisation interne des établissements. Les contrôles veillent ainsi à tenir compte de la nécessaire stabilité du système bancaire. Il peut donc être constaté que l’application de la loi bancaire a consacré des critères spécifiques d’appréciation des concentrations (§ 1). En outre, l’importance de plusieurs opérations de restructuration a conduit à mettre en place une vérification plus rigoureuse du respect des critères posés par la loi bancaire (§ 2).



§ 1 : La spécificité traditionnelle des critères d’appréciation des concentrations

603. – Les établissements de crédit doivent faire l’objet d’un agrément par le CECEI au début de leur existence. Celle-ci peut d’ailleurs débuter suite à une fusion par création d’une société nouvelle. Dans cette hypothèse de concentration, deux entités s’unissent et disparaissent pour en faire naître une troisième (A). Dans le cheminement logique de ce raisonnement, l’article L. 511-15 du Code monétaire et financier permet au Comité de retirer l’agrément qu’il a octroyé. Une autorisation du CECEI sera donc aussi nécessaire au cours de l’existence d’un établissement de crédit lorsqu’il est apporté des modifications à des éléments essentiels de sa situation. Ainsi, par exemple, la réalisation d’une opération de concentration grâce à une prise de contrôle engendre un changement de situation (B).


A/ Un agrément conditionné lors de la fusion par création d’un établissement de crédit nouveau

604. – Il convient de rappeler que les première et seconde directives européennes de coordination bancaire, respectivement du 12/12/1977 et du 15/12/1989, ont défini un certain nombre de conditions minimales harmonisées à l’agrément des établissements de crédit, sans préjudice de l’existence d’autres conditions nationales. Seule l’application d’un critère de besoin économique a été proscrite par le paragraphe 3 de l’article 3 de la première directive, dans l’optique de favoriser la libre concurrence et la concentration dans le marché unique.

605. – La loi du 24/01/1984, ne contient donc pas de disposition faisant référence aux besoins économiques du marché. Celle-ci a prévu une procédure spécifique d’octroi des agréments. Elle a ainsi désigné le Comité des établissements de crédit pour se prononcer sur les demandes d’agrément présentées par les établissements de crédit. Il est donc saisi d’affaires de création ou de concentration de banques.

606. – La loi de modernisation des activités financières a également donné compétence au Comité pour délivrer l’agrément autorisant la fourniture par un établissement de crédit d’un ou plusieurs services d’investissement.

607. – La loi de sécurité financière a maintenu cette compétence mais a modifié les conditions d’approbation du programme d’activité. La Commission des opérations de bourse et le Conseil des marchés financiers ayant été remplacés par l’Autorité des marchés financiers, c’est à cette dernière qu’a été attribuée la compétence d’approuver les programmes d’activités. Celle-ci n’intervient qu’en matière de gestion de portefeuille.

608. – Les conditions de l’agrément des établissements de crédit sont énoncées aux articles L. 511-10 à L. 511-13 du Code monétaire et financier, et par l’article L. 532-3 du Code monétaire et financier, pour ce qui concerne la fourniture de services d’investissement.

609. – D’une façon générale, le respect des conditions de l’agrément est apprécié sur la personne morale requérante. Toutefois, pour les réseaux mutualistes et coopératifs, le CECEI peut délivrer un agrément collectif aux caisses régionales ou fédérales et aux caisses locales qui leur sont affiliées, lorsque la liquidité et la solvabilité des caisses locales sont garanties par cette affiliation. Dans ce cas, le respect des règlements est apprécié collectivement. Ces dispositions prennent en compte l’unité économique réelle d’entités qui, tout en étant juridiquement distinctes, ont une solidarité entre elles qui rendrait peu appropriée l’appréciation du respect de la réglementation sur une base individuelle. La contrepartie de cette appréciation collective est l’existence de garanties juridiques de cette solidarité.

610. – Il existe donc des conditions spécifiques d’obtention de l’agrément. Celles-ci sont pécuniaires (1) et relatives aux personnes (2).

1/ Les conditions pécuniaires

611. – Les première et seconde directives européennes de coordination bancaire ont fixé les normes d’harmonisation européennes en matière de fonds propres minimaux pour l’agrément des établissements de crédit. La définition des fonds propres des établissements de crédit, qui comprend celle du « capital initial » prévu comme condition d’agrément, a en outre été précisée par la directive du 17/04/1989. En droit français, l’article L. 511-11 du Code monétaire et financier édicte que les établissements de crédit doivent disposer d’un capital libéré ou d’une dotation versée d’un montant au moins égal à une somme fixée par le Comité de la réglementation bancaire. Ainsi, un règlement spécifique est applicable au capital des établissements de crédit. Dans son article 2, le Règlement du Comité de la réglementation bancaire n° 92-14 du 23/12/1992 a précisé que, pour l’application de ces dispositions : « sont considérés comme capital, outre le capital social des établissements (…), les sommes qui en tiennent lieu ou qui y sont assimilées, conformément à la législation en vigueur, dans la comptabilité des établissements régis par un statut particulier (…) ». S’ajoutent à ces éléments « les réserves dont la distribution est prohibée et les ressources qui peuvent leur être assimilées ». Ce montant de capital minimum devra être représenté pendant toute l’activité de l’établissement, c’est-à-dire que l’excédent effectif de son actif par rapport au passif, doit être au moins égal au montant prévu pour le capital minimum.

612. – Par ailleurs, le paragraphe 4 de l’article 3 de la première directive de coordination bancaire indique que : « les Etats membres prévoient (…) que la demande d’agrément doit être accompagnée d’un programme d’activités (…) ». Corrélativement, l’article L. 511-10 du Code monétaire et financier énonce que pour se prononcer sur une demande d’agrément, le Comité prend en compte le programme d’activités du demandeur ainsi que les moyens techniques et financiers qu’il prévoit de mettre en œuvre. Celui-ci apprécie également l’aptitude de l’entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante.

613. – Enfin, la loi relative aux nouvelles régulations économiques a donné pouvoir au CECEI d’assortir l’agrément délivré de conditions particulières visant à préserver l’équilibre de la structure financière de l’établissement et le bon fonctionnement du système bancaire. Il peut aussi subordonner l’octroi de l’agrément au respect d’engagements souscrits par l’établissement requérant. Telle était déjà la pratique de l’autorité, mais elle manquait de fondement juridique. Son assise est désormais certaine puisqu’elle repose sur la loi. Ainsi, il est consacré le système d’agrément conditionnel, condition fondée notamment sur la permanence du respect des exigences initiales d’octroi ainsi que des engagements des entreprises. Le législateur a donc introduit à coté des critères objectifs des critères plus subjectifs.

614. – Par conséquent, la nature des vérifications dans ce domaine révèle le large pouvoir d’appréciation du Comité dans l’examen des demandes d’agrément. Il en est de même en ce qui concerne la vérification des conditions relatives aux personnes.

2/ Les conditions relatives aux personnes

615. – Ces conditions sont relatives à la forme de la personne morale (a) ainsi qu’aux personnes exerçant un rôle stratégique (b).

a/ Les conditions relatives à la forme de la personne morale

616. – L’existence d’une personne morale, abstraite mais par essence capable d’agir, s’est avérée nécessaire pour l’activité bancaire, qui encourt de hauts risques pour les biens d’autrui. Ainsi, en vertu de l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier, l’exercice habituel des opérations de banques est réservé aux personnes morales, et par suite interdit aux entreprises individuelles. Le droit français est ainsi aligné sur la première directive de coordination bancaire du 12/12/1977. En pratique, la très grande majorité des banques était déjà exploitée sous forme de sociétés. En l’absence d’autres précisions, il est permis de penser que toutes les formes de personnalité morale sont désormais autorisées.

617. – L’exclusion qui visait les sociétés à responsabilité limitée a donc disparu. Toutefois, en pratique, le CECEI, qui est chargé de vérifier l’adéquation de la forme juridique de l’entreprise à l’activité de l’établissement de crédit, n’a agréé aucune société à responsabilité limitée en qualité de banque.

618. – Quant aux sociétés civiles ayant le statut d’établissement de crédit, celles-ci soulèvent des difficultés juridiques. Tel est notamment le cas des caisses de Crédit Agricole. Effectivement, une société civile dont l’objet est commercial encourt la requalification en société créée de fait. Or, cette dernière est soumise au régime de la société en participation, laquelle relève des règles de la SNC lorsque son objet est commercial. Il faut donc normalement se garder de recourir à une société civile pour faire, à titre habituel, des opérations de banque. Le cas des Caisses de Crédit agricole est particulier car leur nature civile, consacrée par la Cour de cassation, admise par les autorités bancaires et voulue par le législateur, paraît imposée par le droit positif.

619. – Concernant, l’adoption par un établissement de crédit de la forme de société par actions simplifiée, le CECEI ne s’y est pas opposé. Il a cependant estimé que compte tenu de la très grande souplesse qui caractérise cette forme juridique, des précautions particulières devraient être prises pour rendre possible l’appréciation que la loi bancaire lui demande de faire. Ainsi, celui-ci souhaite que l’organisation et le fonctionnement statutaire des établissements constitués sous cette forme soient conçus de manière à ce que puissent toujours être assurés le respect de la réglementation et, notamment, la possibilité d’exercer les contrôles préalables qui lui incombent. Le Comité examine donc précisément les statuts qui lui sont soumis et subordonne tout changement ultérieur de ceux-ci à son accord préalable.

b/ Les conditions relatives aux personnes exerçant un rôle stratégique

620. – La première directive de coordination bancaire du 12/12/1977 prévoit que : « la présence d’au moins deux personnes pour déterminer effectivement l’orientation de l’activité de l’établissement de crédit est nécessaire à l’agrément d’un établissement de crédit ». Ainsi, l’article L. 511-13 du Code monétaire et financier énonce que « la détermination effective de l’orientation de l’activité des établissements de crédit doit être assurée par deux personnes au moins ».

621. – Ce principe se justifie d’une part par la prudence. Aucun dirigeant ne doit avoir de « domaine réservé ». D’autre part, la continuité de l’activité suppose que l’absence ou l’empêchement momentané d’un dirigeant ne soit pas de nature à « mettre en péril la nécessaire continuité de direction d’un établissement de crédit, en empêchant que soient prises les décisions que les circonstances exigent ou en privant les autorités bancaires d’un interlocuteur responsable en mesure de répondre à toute demande d’information ».

622. – Pour les autorités bancaires, les deux personnes au moins assurant la détermination effective de l’orientation de l’activité d’un établissement de crédit, constituent les dirigeants responsables. Antérieurement à l’adoption de la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15/05/2001, le CECEI a considéré que ces personnes peuvent être les gérants d’une société en nom collectif, le président et le directeur général d’une Banque Populaire ou d’une caisse de Crédit Mutuel, le président et le directeur d’une caisse de Crédit Agricole ou d’une caisse de Crédit Municipal, les membres du directoire d’une Caisse d’Epargne. Il peut également s’agir de deux membres du directoire d’une société anonyme à conseil de surveillance. Enfin, ce peut être le président et le directeur général dans le cas d’une société anonyme dotée d’un conseil d’administration. Un problème se pose dans ce dernier cas. Effectivement, la loi relative aux nouvelles régulations économiques et son décret d’application ont modifié le fonctionnement des organes dirigeants des sociétés anonymes en offrant la possibilité de distinguer la présidence du conseil d’administration de la direction générale. Le CECEI, qui se prononce sur la désignation de nouveaux dirigeants responsables, a étudié la combinaison de ces dispositions novatrices du droit des sociétés avec les spécificités de la législation bancaire et financière. Le directeur général, désormais investi de la direction effective, est nécessairement une de ces deux personnes physiques. Toutefois, il ne saurait déterminer, seul ou avec les directeurs généraux délégués, les orientations de l’activité, domaine à caractère stratégique qui relève clairement de la compétence du conseil d’administration. L’autre personne, au sens de la loi bancaire, ne saurait être le collège que constitue le conseil d’administration. Le président de ce conseil paraît le mieux à même de le personnifier et de parler en son nom, en figurant à ce titre, comme autre dirigeant responsable. Au terme d’une analyse des pouvoirs de droit et de fait que conserve le président du conseil d’administration d’une société anonyme, ainsi que de la prise en compte des spécificités du droit bancaire en matière de contrôle des dirigeants, le Comité a donc choisi de ne pas procéder à une remise en cause de sa doctrine. Il a retenu une solution claire, répondant à son devoir de vigilance, et décidé de maintenir le président comme dirigeant responsable.

623. – L’autorité bancaire fait donc preuve de souplesse. En effet, l’un des objectifs poursuivis par le législateur dans la désignation d’une direction bicéphale est précisément d’assurer une continuité du fonctionnement de l’établissement en cas d’empêchement de l’un des deux dirigeants. Or, le président du conseil d’administration à qui n’aurait pas été confiée la fonction de directeur général ne pourra pas suppléer ce dernier dans la détermination quotidienne de l’activité et l’accomplissement d’actes engageant l’établissement vis-à-vis des tiers. Par conséquent, il nous semble que la nomination d’un ou plusieurs directeurs généraux délégués doit être envisagée dans les structures à conseil d’administration.

624. – Corrélativement, l’article L. 511-10, alinéa 6 du Code monétaire et financier, énonce que : « le Comité peut (...) refuser l’agrément si les personnes visées à l’article L. 511-13 ne possèdent pas l’honorabilité et l’expérience adéquate à leur fonction ». A l’origine, ces deux conditions n’emportaient pas l’obligation de remplir un critère professionnel. Depuis l’entrée en vigueur de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, ces personnes doivent aussi être pourvues de la compétence nécessaire. L’exigence de ces critères d’honorabilité, d’expérience et de compétence est illustrée à merveille par le questionnaire que tout candidat à la fonction de dirigeant responsable doit adresser au secrétariat général du CECEI. En ce qui concerne l’expérience des futurs dirigeants, les autorités ont précisé que « l’adéquation de l’expérience antérieure des nouveaux dirigeants continuera d’être appréciée cas par cas, en fonction de la situation, de la taille et de la nature des activités de l’établissement concerné ».

625. – Enfin, l’article L. 511-10, alinéa 2, du Code monétaire et financier indique que le Comité « prend en compte (...) la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants ».

626. – Cette disposition est à rapprocher de celle contenue dans l’article L. 511-42 du Code monétaire et financier. Elle précise que lorsque « la situation d’un établissement de crédit le justifie, le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire, invite (…) les actionnaires ou les sociétaires de cet établissement à fournir à celui-ci le soutien qui lui est nécessaire ». Cet article vise à prévenir les risques d’ « illiquidité » et à remédier à l’insolvabilité des établissements de crédit. A notre avis, cette disposition est exorbitante du droit commun de la responsabilité limitée des actionnaires qui constitue pourtant un principe fondamental du droit des sociétés.

627. – Le Comité est donc, dans certains cas, amené à subordonner sa décision à des engagements explicites de soutien. Depuis une quinzaine d’années, tous les dossiers d’agrément ou de prises de contrôle comportent des lettres des actionnaires faisant référence à l’article précité. A l’occasion de l’examen d’agréments et de prises de contrôle, le Comité a précisé la nature des engagements demandés aux apporteurs de capitaux. Tout actionnaire appelé à détenir 10 % au moins du capital ou des droits de vote d’un établissement doit déclarer, sous forme d’une lettre dite « apporteurs de capitaux », avoir pris connaissance de l’article L. 511-42 du Code monétaire et financier. Les actionnaires devant détenir un tiers au moins du capital ou des droits de vote d’un établissement ou devant jouer un rôle d’actionnaire stratégique sont en outre appelés à fournir des engagements spécifiques, sous la forme de lettres de confort, de lettres de parrainage ou de pactes d’actionnaires.

628. – De tels engagements écrits sont en particulier demandés aux investisseurs issus du secteur non bancaire. Ainsi, lorsque les actionnaires majoritaires ne sont pas des institutions financières ou des entreprises de renom, le comité a souhaité que des partenaires aux caractéristiques d’expérience et de solvabilité reconnues soient présents dans le capital, pour participer à l’orientation et à la surveillance de la gestion des établissements. Cette association, dite parrainage, permet également d’assurer que le soutien nécessaire à l’établissement lui sera fourni le cas échéant.

629. – Il convient de préciser que lorsque des établissements de crédit français ont vu leur contrôle repris, par un actionnaire étranger, des engagements adéquats ont été obtenus du nouveau détenteur du contrôle.

630. – Il est clair que les engagements spécifiques exigés par le Comité renvoient au particularisme du système bancaire. En effet, la pérennité d’un établissement de crédit, en cas de survenance de difficultés, dépend de la qualité de ses actionnaires à lui fournir les ressources en fonds propres nécessaires pour respecter le droit bancaire. Aussi, cette condition relative aux apporteurs de capitaux est-elle beaucoup plus sélective qu’il n’y paraît, celle-ci pouvant poser problème lors de concentrations. Toutefois, cette exigence est louable car les autorités ne veulent pas qu’une concentration mette en danger le système bancaire.

631. – Afin d’accroître la sécurité juridique de ces lettres, le Comité porte une attention particulière aux modalités d’engagement de la personne morale signataire et exige, à cet égard, le respect d’un certain formalisme. Par exemple, pour les sociétés anonymes, l’engagement doit être autorisé, suivant leur forme, par le conseil d’administration ou par le conseil de surveillance. Cet acte est demandé au signataire en sa seule qualité d’associé. Le Comité considère que la procédure décrite ci-dessus doit être respectée par tous les signataires, fussent-ils des établissements de crédit.

632. – L’opportunité de renforcer la valeur juridique des engagements des actionnaires a été examinée dans le cadre des travaux de la Commission des finances de l’Assemblée nationale. Le rapport a toutefois abandonné cette idée. Ce dernier a souligné que cela risquait de rendre très difficile la recherche d’un actionnariat stable pour les établissements de crédit alors que le système actuel n’a connu de défaillances que dans des cas très limités, notamment lorsque la structure de contrôle n’était pas clairement organisée.

633. – Le comité s’est ainsi déclaré très réservé vis-à-vis des structures qui comportent un capital dilué ou réparti paritairement. En effet, l’expérience a montré qu’en cas de désaccord entre les partenaires, il pouvait se produire des situations de blocage. La répartition du capital doit donc présenter une stabilité suffisante en cas de contrôle effectif d’un établissement de crédit par plusieurs apporteurs de capitaux. En pratique, le CECEI subordonne son agrément à la conclusion d’un accord entre actionnaires garantissant leur cohésion. Ceci permet de s’assurer que l’actionnariat présente une cohérence suffisante. Il a été également souligné le besoin d’éviter des structures opaques où le contrôle n’est pas clairement identifié.

634. – Par conséquent, la procédure d’agrément vise, dans tous les cas, à identifier des actionnaires de référence stables et à leur faire souscrire des engagements. Logiquement, lorsque le CECEI a donné son agrément, il doit autoriser la prise de contrôle d’un établissement de crédit afin de s’assurer qu’une telle opération ne remet pas en cause les conditions qui ont permis le délivrance de l’agrément.

B/ La réitération du contrôle lors d’un changement de situation des établissements agréés

635. – Le Comité de la réglementation bancaire et financière a fixé les règles concernant les modifications de situation des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Ainsi, le Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 soumet certaines modifications des conditions auxquelles a été subordonné l’agrément à une autorisation préalable. Ce système est lié à la nécessaire protection du système bancaire. Cette procédure est imposée pour tout changement important dans la composition des apporteurs de capitaux afin de s’assurer de la solidité financière de l’entreprise. Sont donc soumises à autorisation préalable du Comité, toute opération de prise, d’extension ou de cession de participation directe ou indirecte engendrant l’acquisition ou la perte du pouvoir effectif de contrôle ainsi que celles du tiers, du cinquième ou du dixième des droits de vote.

636. – Pour la détermination des seuils dont le franchissement nécessite une autorisation, ainsi que pour l’appréciation du contrôle effectif exercé sur un établissement, sont assimilés aux droits de vote détenus par une personne les droits de vote possédés pour son compte par une autre personne, les droits possédés par des sociétés placées sous le contrôle effectif de cette personne, les droits de vote possédés par un tiers avec lequel cette personne agit et les droits de vote qui peuvent être acquis à la seule initiative de cette personne en vertu d’un accord. Par ailleurs, l’article 4 du Règlement n° 96-16 précise que sont considérées comme agissant ensemble les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer des droits pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de l’établissement. Il est ainsi adopté une conception large de la détention des droits de vote et des accords qui vont déclencher le contrôle. Il semble que ceci résulte d’une volonté des pouvoirs publics de détecter toutes les situations de contrôle, de concentration des établissements de crédit. La réalité juridique est donc privilégiée sur les relations formelles d’appartenance.

637. – Toujours, dans un objectif de réalisme, le Règlement n° 96-16 prend acte de la dissociation pouvant exister dans certains établissements entre les actions et parts sociales, d’une part, et les droits de vote qui leur sont attachés, d’autre part. En conséquence, il précise que, dans certaines hypothèses, le respect des pourcentages des seuils d’autorisation préalable doit être apprécié en actions ou parts sociales et non en droits de vote. Tel est le cas « lorsque, en vertu de dispositions législatives ou statutaires, le nombre ou la répartition des droits de vote est limité par rapport au nombre ou à la répartition des actions ou parts sociales auxquelles ils sont attachés ». Cela vise notamment les sociétés anonymes de crédit immobilier et les sociétés coopératives.

638. – Comme nous l’avons déjà précisé, la notion de contrôle effectif, utilisée à plusieurs reprises par la réglementation bancaire, n’est pas définie par rapport à l’article L. 233-3 du Code de commerce. En outre, l’article L. 611-1 du Code monétaire et financier a clairement établi que ce régime d’autorisation préalable des prises, extensions ou cessions de participations dans des établissements de crédit s’applique aux opérations réalisées indirectement au sens du droit des sociétés, ce qui avait été contesté en doctrine auparavant. Sont également visées les participations dans le capital d’établissements financiers qui détiennent un pouvoir de contrôle effectif sur un ou plusieurs établissements de crédit. Ceci permet en particulier de soumettre à autorisation les prises de participations dans les sociétés financières de portefeuille qui détiennent un établissement de crédit.

639. – Il convient de préciser qu’un problème primordial se pose si des holdings sont interposés entre les actionnaires et l’établissement de crédit en cas de cession de contrôle de la société holding. Formellement, l’entité juridique existe toujours et contrôle la banque. Cependant, substantiellement, les actionnaires de la société holding n’étant plus les mêmes, les orientations de la banque peuvent être modifiées. Sa stabilité peut en être altérée. La difficulté a été résolue dans la pratique car le CECEI demande à ces actionnaires de s’engager à ne pas céder le contrôle de ces holdings sans avoir obtenu son autorisation.

640. – Le CECEI s’assure donc qu’une telle opération ne remet pas en cause les conditions qui ont permis la délivrance de l’agrément à l’établissement concerné. Il résulte des dispositions de la loi du 24/01/1984 que l’aptitude de l’entreprise à assurer son développement sans mettre en cause le bon fonctionnement du système bancaire ni la sécurité de la clientèle, fait partie des conditions dont le respect doit être vérifié.

641. – Par ailleurs, la loi relative aux nouvelles régulations économiques dispose que « dans les cas où une autorisation doit être délivrée, elle peut, elle-même, être assortie de conditions particulières répondant aux finalités mentionnées au sixième alinéa de l’article L. 511-10 ou subordonnée au respect d’engagements pris par l’établissement ».

642. – Nous venons donc de démontrer que le CECEI effectue un contrôle des restructurations bancaires afin d’assurer la stabilité du système bancaire. Il semble que l’importance de plusieurs opérations notifiées ces dernières années l’ait conduit à vérifier de manière accrue le respect par les demandeurs des critères de l’article L. 511-10 du Code monétaire et financier.

§ 2 : La spécificité renforcée des critères d’appréciation dans le cadre des restructurations de grande ampleur

643. – L’enrichissement du contrôle des opérations de concentration de grande ampleur a pour but de renforcer la protection du système bancaire (A). Pour réaliser cet objectif, l’autorité de régulation a élaboré une grille d’analyse rigoureuse (B).

A/ L’objectif d’une protection renforcée du système bancaire

644. – Lors d’opérations de restructuration bancaire de grande ampleur, le Comité est conduit à examiner, compte tenu des implications de ces opérations, une étendue particulièrement variée de domaines. Effectivement, tout rapprochement entre de grands groupes bancaires et financiers entraîne des réorganisations considérables pour permettre la constitution d’un ensemble cohérent.

645. – Pour s’assurer de la recevabilité du projet au regard des critères qu’il est chargé d’apprécier, le Comité peut demander à l’initiateur de l’offre de prendre des engagements particuliers concernant l’organisation et la gestion du nouvel ensemble.

646. – Par ailleurs, s’agissant de projets de reprise n’ayant pas reçu l’assentiment des organes sociaux de la cible, le Comité a considéré que la présentation d’une solution claire et concertée est particulièrement souhaitable pour conférer aux projets leurs meilleures chances de réussite. Il s’agit ainsi d’éviter que des difficultés éventuelles, lors ou après la réalisation de l’opération, n’engendrent des répercussions défavorables sur le système bancaire compte tenu de la dimension du nouveau groupe. Lorsque le Comité a été amené à constater que le seuil boursier énoncé par une offre publique n’avait pas été atteint et qu’une entente entre les parties concernées n’avait pu être trouvée, il s’est attaché à vérifier l’existence d’un pouvoir manifeste de contrôle sur le nouveau groupe. Dans le cas où cette assurance ne pouvait pas lui être apportée, il a été conduit à refuser son autorisation aux projets de cession de titres.

647. – Dans tous les cas, le Comité entend vérifier que les moyens techniques, organisationnels et financiers des nouveaux ensembles soient convenablement adaptés. Il veille également à être assuré que le développement des nouveaux ensembles ait été correctement prévu et qu’il soit sans risque prévisible pour sa clientèle. Dans la mesure où ce type d’opérations peut entraîner des répercussions concernant l’ensemble du système bancaire, le Comité veut s’assurer que les projets envisagés ne risquent pas de porter préjudice au bon fonctionnement de ce dernier. Ainsi, celui-ci a été conduit à établir progressivement une grille d’analyse remise aux acteurs de ces restructurations de grande ampleur.

B/ L’établissement d’une grille d’analyse rigoureuse

648. – Cette grille d’analyse rigoureuse se caractérise par l’institution de simulations affinées (1), par l’instauration d’un contrôle accru des risques (2) ainsi que par l’approfondissement du contrôle de l’harmonisation des structures (3).

1/ L’institution de simulations affinées

649. – L’élaboration de simulations affinées est effectuée par les entités concentrées (a) ainsi que par l’autorité de régulation (b).

a/ L’élaboration de simulations par les entités concentrées

650. – Afin de mettre en évidence les complémentarités et les chevauchements entre métiers, une description et un chiffrage des activités exercées doivent être fournis, telles que banque de détail, international, financements spécialisés, banque d’investissement, participations et capital-risque ainsi que gestion d’actifs.

651. – Une prévision de résultats sur trois ans doit être présentée, à la fois globalement et par métier. Elle doit notamment indiquer le produit net bancaire, les frais généraux, les provisions et le résultat courant. Des simulations doivent être faites en fonction d’hypothèses d’allocation des fonds propres. Cela doit permettre de faire ressortir le taux de rentabilité des différents métiers.

652. – Des bilans prévisionnels pro-forma par grandes masses ainsi qu’une description des principes généraux de gestion du bilan doivent être établis. Les bilans prévisionnels doivent faire ressortir les besoins de refinancement et les différentes catégories de ressources envisagées notamment celles de caractère interbancaire et celles provenant des marchés, en distinguant chaque fois les besoins à moins d’un an de ceux à plus d’un an.

653. – De la même manière, des prévisions de ratios de solvabilité sur base consolidée doivent être présentées, tant en termes de fonds propres de base que de fonds propres globaux. Par ailleurs, pour les groupes à dimension internationale, il est demandé que les ratios soient suffisants par rapport à ceux existants chez leurs principaux concurrents.

654. – Une mesure de la transformation doit être communiquée. Elle doit comprendre les simulations du coefficient de fonds propres et de ressources permanentes. De même, les prévisions de liquidité à un horizon triennal sont à fournir, accompagnées d’un calcul des ratios de liquidité. Cette rubrique doit comporter l’indication des ouvertures de lignes de sécurité.

655. – Le niveau des frais généraux et leur évolution constituent des indicateurs majeurs de l’appréciation des établissements, car ils sont sans doute l’un des leviers stratégiques les moins aléatoires. Dans ces conditions, les objectifs à court et moyen terme que se fixent dans ce domaine les responsables emportent une importance particulière. Les dossiers présentés doivent ensuite comprendre une évaluation des économies résultant des synergies comme des coûts éventuels de restructuration, notamment des provisions nécessaires. Cette évolution doit bien entendu être accompagnée par une rédaction précise des hypothèses utilisées. Les évolutions des coefficients d’exploitation doivent être calculées.

656. – Il est également demandé une évaluation de l’exposition du futur ensemble au risque de crédit. Les simulations doivent traduire la sensibilité au risque de taux et la dégradation de la qualité des signatures, en particulier, au regard d’un choc macro-économique. Il doit être indiqué si les calculs sont opérés à partir de modèles internes et, dans l’affirmative, les expliciter.

657. – Enfin, le dossier doit indiquer les partenariats existants de chacun des groupes concentrés et exposer la stratégie prévue dans ce domaine. Il faut également évaluer les grands principes qui sous-tendront la mise en cohérence dans le nouvel ensemble des partenariats actuels. Un recensement des incompatibilités et des exclusivités éventuelles doit être communiqué.

b/ L’élaboration de simulations effectuée par l’autorité de régulation

658. – La dimension atteinte par certains regroupements bancaires implique que le Comité s’assure de la compatibilité des objectifs du nouvel ensemble avec le bon fonctionnement du système bancaire. Ainsi, ce dernier est conduit à élaborer des simulations mettant en scène l’établissement de crédit concentré.

659. – En outre, depuis l’adoption de la loi de sécurité financière, les concentrations bancaires sont soumises au droit commun de la concurrence. Néanmoins, lorsque le Conseil de la concurrence est saisi, le Comité est également consulté. Celui-ci doit alors nécessairement effectuer une première simulation pour pouvoir rendre son avis sur les aspects prudentiels de l’opération.

660. – Par ailleurs, le Comité effectue un contrôle accru des risques.

2/ L’instauration d’un contrôle accru des risques

661. – Un rapprochement de deux ou plusieurs groupes bancaires et financiers peut, le cas échéant, entraîner une concentration excessive des risques tant de bénéficiaires individuels que sectoriels.

662. – Il est donc demandé, pour le nouveau groupe ou à défaut pour chacune des entités avant regroupement, la liste nominative des vingt premiers risques sur la clientèle nets de contre garanties et le pourcentage des fonds propres qu’ils représentent. Les principales contreparties interbancaires doivent également être recensées à l’actif et au passif et ne doivent pas appeler défavorablement l’attention en termes de division des risques. Dans les mêmes conditions, l’état des risques pays doit être donné, précisant les montants par pays, par zone sensible ainsi que les taux de provisionnement. De manière générale, la présentation des risques doit être complétée par des recensements sectoriels et géographiques, de façon à permettre aux autorités d’apprécier convenablement leur nature et leur dimension.

663. – Le Comité demande aux responsables de l’opération d’indiquer les montants des fonds propres alloués aux opérations de marché et de justifier l’adéquation de ces ressources à la nature et au volume des positions supportées sur les différents marchés.

664. – Il convient de préciser la (ou les) méthodologie(s) retenue(s) de consommation des fonds propres, notamment le choix entre les règles « standard » ou le recours à des modèles internes selon la méthode de la valeur en risque. En outre, il est demandé de compléter cette seconde approche par un scénario de stress. Les caractéristiques de cette méthode des valeurs extrêmes, qui sont à détailler, doivent notamment correspondre aux recommandations des autorités de surveillance et permettre ainsi la comparabilité des résultats entre les différents établissements.

665. – L’enveloppe de risque de perte maximale ainsi que par métier doit être communiquée. Il doit être indiqué si ces limites ont été fixées en accord ou non avec les organes sociaux des groupes.

666. – L’initiateur du projet doit indiquer s’il transposera son système de contrôle aux entités dont il prendrait le contrôle et fournir le plan d’action visant à permettre l’adaptation du dispositif, incluant le recensement des difficultés éventuelles à surmonter. Les renseignements doivent comprendre la description des principes fondamentaux qui sous-tendent l’organisation en vigueur dans ce domaine au sein du groupe de l’initiateur, tels qu’ils peuvent être concrétisés dans une charte du contrôle interne. Ces principes concernent notamment l’identification du centre responsable de l’organisation du contrôle interne des entités, la délégation dont bénéficient les responsables de tous niveaux, la séparation des fonctions garantissant un contrôle exercé de manière indépendante et l’existence d’un référentiel d’instruction. En outre, l’organisation et les différents niveaux de contrôle, concourant à la maîtrise des différents risques, doivent être précisés. Ceux-ci peuvent par exemple se décliner en contrôle opérationnel au premier niveau, contrôle hiérarchique au second, tutelle fonctionnelle du groupe au troisième, contrôle indépendant au quatrième. Enfin, des informations doivent être fournies concernant le dispositif spécifique de supervision des filiales, s’il existe.

3/ L’approfondissement du contrôle de l’harmonisation des structures

667. – Le dossier transmis au Comité doit décrire le processus d’harmonisation des structures de chacun des groupes concernés, en indiquant notamment quelle sera la structure qui pilotera ce rapprochement. Il doit être joint une description précise des missions confiées à cette structure et du programme de mise en œuvre, ainsi que des moyens en personnel qui y seront affectés.

668. – L’information nécessaire du Comité ne se limite pas à l’indication de l’identité des dirigeants responsables de chacune des principales entités du nouvel ensemble. Elle doit englober des informations sur la composition, l’origine et les critères de sélection des personnes appelées à faire partie des instances décisionnelles du futur groupe, qu’il s’agisse des organes sociaux comme des comités exécutifs ou stratégiques. De manière générale, cette information s’étend aux responsables des lignes de métier ou aux principaux responsables hiérarchiques. Il doit être précisé si la future organisation entraînera des modifications de pouvoirs des principales instances du groupe et de ses membres. Toutes les modifications statutaires envisagées doivent être précisément exposées. Il est rappelé que les éventuels changements de statut juridique des établissements doivent être également soumis à l’autorisation préalable du Comité.

669. – Les répercussions du projet sur l’emploi des personnels doivent être fournies en indiquant les entités, les métiers et les zones géographiques concernés. Dans l’hypothèse d’une réduction des effectifs sans licenciement, il faut préciser si celle-ci sera réalisée dans le cadre d’une diminution naturelle et/ou par des mesures incitatives de départ, et fournir un descriptif des dispositifs. De même, en cas de recours à la mobilité pour l’adaptation des effectifs, il faut mentionner leur étendue et les règles qui régiront les mouvements. Si des mesures de licenciement sont envisagées, il convient d’indiquer si un plan de sauvegarde de l’emploi est en cours d’élaboration, quelles en sont alors ses caractéristiques et s’il a déjà fait l’objet d’une présentation ou d’une négociation avec les représentants des personnels. D’une manière générale, le calendrier des rencontres avec les instances représentatives des salariés est à communiquer.

670. – Par conséquent, il vient d’être démontré que des contrôles spécifiques aux concentrations bancaires sont effectués. Ces derniers doivent se coordonner avec les autres branches de droit.

Chapitre 2 : La coordination des contrôles et des branches de droit

671. – Tous les établissements de crédit ont un besoin de fonds très important, car ils doivent accompagner leur clientèle à l’échelle internationale. En outre, ils doivent respecter le ratio Cooke. Ainsi, ils sont de plus en plus fréquemment cotés en bourse. En effet, le marché des valeurs mobilières remplit une fonction primordiale que va utiliser le secteur bancaire. C’est un marché primaire, qui permet aux sociétés de lever des capitaux en vue d’assurer leur financement. Cette fonction atteste l’importance d’un bon fonctionnement des marchés financiers pour l’économie nationale et justifie pleinement les contrôles des autorités financières et boursières sur les sociétés dont les titres sont cotés.

672. – Ces autorités ont voulu garantir un bon fonctionnement du système financier. Elles ont donc fait respecter le principe d’égalité, de loyauté des transactions et de transparence du marché. Cette protection part du postulat suivant : tous les actionnaires doivent bénéficier des mêmes conditions de prix. C’est le dogme de l’unité de marché.

673. – Les banques étant majoritairement cotées en bourse, les prises de contrôle de ces dernières se réalisent sur le marché boursier. Ceci engendre la juxtaposition du contrôle des autorités financières et boursières (section 1). Cette juxtaposition met en évidence la rencontre de deux logiques de régulation (section 2). La situation actuelle appelle une réforme des contrôles qui vise notamment à assurer une meilleure coordination des contrôles (section 3).

Section 1 : La juxtaposition des contrôles financiers et boursiers

674. – Les banques cotées en bourse ont fait l’objet de prises de contrôle, ce qui a engendré l’application du droit boursier au côté du droit bancaire.

675. – Logiquement, la question de l’intervention des autorités boursières s’est posée. En effet, certains auteurs avaient affirmé de manière très contestable que les banques n’étaient pas soumises aux mécanismes de marché. En réalité, si le système bancaire français est apparu sélectif en raison des contrôles rigoureux effectués par les autorités bancaires, il s’est aussi révélé partiellement ouvert puisque les mécanismes de marché se sont appliqués. Ainsi, les autorités boursières sont intervenues dans le cadre des offres publiques. Cependant, l’intervention duale de ces institutions a constitué une source de difficulté. En réalité, dès l’origine, le cloisonnement entre le Conseil des marchés financiers et la Commission des opérations de bourse n’a jamais été concevable. Par conséquent, ces autorités ont dû se coordonner dans un premier temps (§ 1) avant d’être fusionnées (§ 2).

§ 1 : La coordination des autorités de régulation dans le régime initial

676. – Les missions du Conseil des marchés financiers et de la Commission des opérations de bourse n’étaient pas les mêmes. Cependant, la frontière entre la compétence des deux autorités était incertaine. Ainsi, ces dernières furent contraintes de se coordonner pour maintenir la cohérence de leur action. Dès lors, les liens de coopération qui se développèrent entre elles, révélèrent ces enchevêtrements de compétence tout en y remédiant.

677. – Néanmoins, les contrôles furent écartelés entre deux autorités de régulation. C’est la raison pour laquelle nous présentons successivement les missions qui furent dévolues au Conseil des marchés financiers (A) et celles qui furent réservées à la Commission des opérations de bourse (B) en exposant les aspects de la coordination.

A/ Les missions du Conseil des marchés financiers

678. – Le Conseil des marchés financiers était une autorité professionnelle et déontologique dotée de la personnalité morale. Il était chargé de la surveillance, du bon fonctionnement des marchés et constituait donc une autorité de régulation. Celui-ci avait deux fonctions essentielles. Il élaborait et appliquait les règles en matière financière (1) et contrôlait les offres publiques (2).

1/ La compétence du Conseil des marchés financiers dans l’élaboration et l’application des règles financières

679. – Les autorités en matière de services financiers rassemblaient à la fois les compétences de réglementation, d’agrément et de contrôle, limitées à un domaine précis d’activité. Ainsi, le Conseil des marchés financiers était compétent pour l’ensemble des services d’investissement, et leur concentration, à l’exception de la gestion de portefeuille pour compte de tiers.

680. – En matière réglementaire, le Conseil des marchés financiers devait donner son avis sur les règlements soumis au Comité de la réglementation bancaire et financière relatifs aux prestataires de services d’investissement et son président participait dans ces cas aux délibérations de l’autorité bancaire. Le Conseil des marchés financiers établissait également un Règlement général qui couvrait des matières très diverses, dont une partie importante concernait l’organisation des marchés financiers. Il avait donc compétence pour réglementer les offres publiques.

681. – En outre, celui-ci jouait un rôle déterminant pour la mise en œuvre des dispositions législatives et réglementaires. Dans la procédure d’agrément des prestataires de services d’investissement, il était chargé d’approuver le programme d’activité en appréciant notamment sa qualité au regard de la compétence et de l’honorabilité des dirigeants. Ainsi, en 2000, Comdirect Bank AG avait pris une participation dans le capital de Paresco Bourse. L’opérateur avait obtenu l’approbation de son programme d’activité par le Conseil des marchés financiers sous la dénomination sociale Comdirect. Le Conseil des marchés financiers devait donc approuver le programme d’activité. Cependant, il ne disposait pas du pouvoir d’agrément des entreprises d’investissement. Cette approbation devait être donnée pour chacun des services d’investissement que l’entreprise entendait fournir. Le Conseil des marchés financiers était également compétent pour veiller au respect des règles de bonne conduite par les prestataires de services d’investissement. Il pouvait sanctionner les manquements aux obligations professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur.

682. – Enfin, en matière disciplinaire, il était expressément prévu que le Conseil des marchés financiers pouvait agir soit d’office, soit à la demande du commissaire du Gouvernement, du Président de la Commission des opérations de bourse, de celui de la Commission bancaire, ou encore sur demande d’une entreprise de marché ou d’une chambre de compensation. Toutes ces dispositions démontraient la volonté manifeste du législateur d’une action concertée du Conseil des marchés financiers, notamment pour ce qui concernait sa mission de contrôle.

2/ Le contrôle des offres publiques par le Conseil des marchés financiers

683. – Le contrôle des offres publiques est primordial parce que le marché ne peut s’autoréguler comme cela a déjà été démontré antérieurement. Ainsi, le Conseil des marchés financiers disposait de larges pouvoirs en matière d’offres publiques (a). Ses décisions faisaient donc fréquemment l’objet de contentieux (b).

a/ Les pouvoirs du Conseil des marchés financiers en matière d’offres publiques

684. – Le Conseil des marchés financiers était omniprésent tout au long du déroulement des offres publiques à l’image de l’Autorité des marchés financiers. Ceci put être constaté dans les affaires BNP/ Société Générale/ Paribas et Crédit Agricole/ Crédit Lyonnais. Il enregistrait le dépôt des différentes offres. Il se prononçait en particulier sur la recevabilité de l’offre ainsi que sur celle de l’offre concurrente. Il pouvait également fixer un délai limite pour le dépôt des surenchères successives et publier le résultat de l’offre publique.

685. – Lorsqu’il existait plusieurs offres publiques concomitantes, le Conseil des marchés financiers alignait les dates de clôtures des offres. Concernant l’opération BNP/ Société Générale/ Paribas, la clôture des trois offres fut fixée au 06/08/1999. Cet alignement semblait être impératif. Il n’était pas sans justification. Il permettait de responsabiliser les actionnaires devant opérer un choix entre deux projets. Il présentait cependant un inconvénient comme le montrait la présente espèce. Les actionnaires qui avaient participé à l’offre de la Société Générale sur les titres Paribas, déclarées sans suite, n’avaient pas pu apporter leurs titres à l’offre de la BNP visant les mêmes titres. C’est sans doute pour cette raison que la pratique du Conseil des marchés financiers n’était pas systématique.

686. – Le risque majeur des offres publiques concurrentes, pour le Conseil des marchés financiers, résidait dans le fait qu’elles avaient pour conséquence de repousser la date de clôture de l’offre. Effectivement, l’article 5-2-4 du Règlement général du Conseil des marchés financiers disposait que « à dater de l’ouverture de l’offre et cinq jours au plus tard avant sa date de clôture, un projet d’offre publique concurrente peut être déposé auprès du Conseil ». Dès lors que la durée d’offre était comprise entre 25 jours et 35 jours de bourse, le suspens pouvait être long. Ainsi, l’enlisement de la procédure d’offre publique fut critiqué dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. Le Conseil des marchés financiers n’était toutefois pas impuissant face à ce risque de prolongation au-delà des limites du raisonnable. L’article 5-2-10 du Règlement général lui permettait après dix semaines de fixer des délais plus courts pour le dépôt des surenchères successives. L’objectif était de maîtriser le calendrier des offres publiques.

687. – La loi relative aux nouvelles régulations économiques était néanmoins intervenue dans l’objectif de résoudre toutes les difficultés apparues lors de l’offre publique d’échange de la BNP sur la Société Générale et Paribas. Le Conseil des marchés financiers s’était ainsi vu accorder le pouvoir de fixer une date de clôture définitive de toutes les offres portant sur les titres de la société, dès lors que plus de trois mois s’étaient écoulés depuis le dépôt d’un projet d’offre publique.

688. – Néanmoins, des difficultés s’étaient posées postérieurement à l’intervention du législateur. Dans l’affaire Crédit Agricole/ Crédit Lyonnais, entre le jour du dépôt de l’offre et sa date de clôture, cinq mois s’étaient écoulés. En effet, deux recours pour excès de pouvoir, devant le Conseil d’Etat, du Syndicat Force Ouvrière Banque et de la fédération section financière de la CGT avaient engendré une prolongation de l’offre. L’objectif du Conseil des marchés financiers avait été d’attendre la décision du Conseil d’Etat avant de clôturer l’offre, afin que toutes les incertitudes soient levées pour les investisseurs.

689. – Le Conseil des marchés financiers ne disposait, ni d’un pouvoir de contrainte, ni d’un pouvoir d’injonction similaire à celui de la Commission des opérations de bourse. Si un opérateur refusait de déposer un projet d’offre publique alors qu’il en avait l’obligation, le Conseil des marchés financiers n’avait pas le pouvoir de saisir le juge pour faire ordonner le respect de l’obligation. C’était à la Commission des opérations de bourse de le faire, ce qui obligeait ces deux autorités de régulation à se coordonner.

690. – Ainsi, la loi relative aux nouvelles régulations économiques harmonisa les possibilités d’intervention des autorités de régulation. Le Président du Conseil des marchés financiers disposa donc du pouvoir de demander au Président du Tribunal de grande instance de Paris qu’il soit ordonné à toute personne de se conformer aux dispositions légales et de mettre fin à une irrégularité ou d’en supprimer les effets.

691. – Les décisions issues du contrôle du Conseil des marchés financiers étaient des décisions administratives et non juridictionnelles. Elles devaient être motivées. Cependant, il n’existait pas d’obligation de respect du principe du contradictoire. Cette mise à l’écart du principe du contradictoire était justifiée parfois par le risque d’être submergé par les explications orales fournies par les parties. Elle était néanmoins contraire aux droits de la défense, même si cette critique perdait de sa force en raison du pouvoir du Conseil des marchés financiers, de demander à l’initiateur de modifier son projet. N’était-ce pas là un début de contradiction ? En plus, seules les auditions orales étaient écartées, la faculté de présenter des observations écrites étant en revanche reconnue. Enfin, le respect des droits des actionnaires minoritaires était également assuré par les principes directeurs de l’évaluation de l’indemnisation, mais aussi par le recours qui leur était ouvert devant la Cour d’appel, recours qui subsiste dans le nouveau régime.

692. – Les offres publiques, ayant occasionné fréquemment une ou plusieurs actions en justice, ont contribué à affiner les décisions du Conseil des marchés financiers.

b/ Les précisions issues du contentieux des décisions du Conseil des marchés financiers

693. – Les précisions issues du contentieux des décisions du Conseil des marchés financiers ont été fondamentales. Si actuellement le contentieux n’émane plus des décisions du Conseil des marchés financiers mais de l’Autorité des Marchés Financiers, la portée de ces précisions demeure.

694. – Les recours contre les décisions du Conseil des marchés financiers étaient, selon l’article 3 du décret du 03/10/1996, ouverts aux personnes qui faisaient l’objet de la décision ainsi qu’aux « autres personnes intéressées ». La question était toutefois de savoir ce que l’on devait entendre par cette dernière formule : visait-t-on nécessairement des porteurs de titres, et donc, en l’occurrence, des actionnaires ? Etait-il nécessaire d’être actionnaire à la date de la décision du Conseil des marchés financiers ? Cette interprétation était habituellement retenue par la jurisprudence. Pourtant dans deux arrêts de la Cour de Paris du 17/06/1999, la recevabilité des recours exercés par les banques Société Générale et Paribas avait été justifiée en se fondant sur la concurrence du projet présenté par ces établissements à celui de la BNP. Ce second pouvant faire obstacle au rapprochement résultant du premier, la Société Générale et la banque Paribas avait « un intérêt légitime, né et actuel » à contester la recevabilité des offres publiques de la BNP visant les titres de Paribas et de la Société Générale. Une telle motivation semblait interpréter largement la notion de personnes intéressées. Cependant, aucune définition n’était donnée par le décret du 03/10/1996. Il permettait donc l’interprétation retenue par la Cour de Paris. Il peut être regretté que la Cour se soit bornée à examiner l’intérêt à agir de la Société Générale et de Paribas en termes de concurrence. Ces établissements n’étaient pas seulement auteurs d’un projet concurrent ; ils étaient également les cibles de la BNP. Or, les dirigeants des sociétés cibles doivent donner un avis motivé sur l’intérêt ou le risque existant pour la société visée et ses actionnaires. La société cible a en charge la promotion de l’intérêt commun de ses actionnaires et, dès lors, il lui appartient de prendre parti sur l’opportunité de l’opération de restructuration dont elle est l’objet, de sorte que de ce point de vue, l’intérêt à agir n’est guère contestable. Il apparaît ici l’idée qu’une société peut exercer un recours contre une décision de recevabilité d’une offre publique visant une autre société dans la mesure où l’opération tend à compromettre le rapprochement de ces sociétés.

695. – Sur le fond, la Cour d’appel de Paris n’ayant pas plénitude de juridiction, se prononçait uniquement sur le bien fondé de la décision prise par le Conseil des marchés financiers, sans pouvoir évoquer l’ensemble des questions suscitées par l’offre publique. Ainsi, les arrêts du 17/06/1999 ne pouvaient dépasser le cadre des décisions du Conseil des marchés financiers. Ils rappelaient quelques principes classiques devant gouverner l’action du Conseil des marchés financiers dans son appréciation de la recevabilité des offres publiques.

696. – Les décisions que pouvaient prendre le Conseil des marchés financiers en vertu de la réglementation qu’il avait lui-même édictée devait tenir compte de l’environnement textuel dans lequel celles-ci s’inséraient. La Cour de Paris l’avait clairement indiqué, dans l’affaire Quadral. « Pour l’exécution des missions de service public qui lui étaient déléguées par la loi du 22/01/1988, le Conseil était tenu au respect de l’ensemble des règles légales qui s’y rattachaient et en particulier des règlements concernant le fonctionnement des marchés de valeurs mobilières pris par la Commission des opérations de bourse conformément aux dispositions de l’article 4-1 de l’ordonnance du 28/09/1967 ». La Cour indiquait donc que le Conseil devait tenir compte de son Règlement général, mais également de l’ensemble des règles légales qui s’y rattachaient, ce qui incluait les règles du droit civil relatives à la détermination de l’objet de l’offre.

697. – De ce point de vue, la Cour, dans l’affaire Société Générale, SA Paribas contre Conseil des marchés financiers, confirmait pour la première fois que l’offre publique d’échange est une « véritable » offre au sens civiliste du terme. Le principe est important et toujours d’actualité : le droit civil contraint donc l’autorité de marché qui pourrait rejeter une offre, dès l’instant qu’elle serait contraire au droit commun qui la régit de manière résiduelle.

698. – Mais là n’était sans doute pas la plus grande originalité de l’affaire qui résidait dans la concomitance des deux offres de la BNP, qui conférait, selon la Société Générale et Paribas, un caractère incertain à l’offre contraire au droit des obligations. Les parties invoquaient la violation des articles 1108 et 1703 du Code civil. Ils affirmaient que l’offre publique de prise de contrôle ne pouvait être déclarée recevable que si elle pouvait efficacement, c’est-à-dire valablement, atteindre son objectif. Il ne pouvait en être ainsi si l’objet de l’offre était indéterminé, de telle sorte que son acceptation ne pouvait pas conduire à la formation d’un contrat. Ainsi, la Cour précisait ce qu’il fallait entendre par objet d’une offre publique d’échange : « s’agissant d’une offre d’échange, l’objet est l’obligation réciproque liant les parties de remettre une chose réelle, déterminée ou du moins déterminable ». Or, comme le nombre et la nature des titres remis en échange étaient clairement spécifiés, elle pouvait en conclure que l’objet était déterminé. En effet, la détermination de l’objet du contrat ne concerne pas les actifs des entreprises et leur usage projeté mais les titres, du fait de l’inébranlable personnalité morale des sociétés. Dès lors que le nombre de titres offerts en échange était indiqué, l’objet était déterminé. La BNP avait, par exemple, offert d’acquérir la totalité des actions Paribas par remise de 11 actions BNP pour 8 actions Paribas. La contre partie était donc déterminée dans sa qualité et dans sa quotité. La Cour prenait aussi une position de principe sur la possibilité de lancer simultanément deux offres tout en posant une condition afin que l’objet des offres ne pût être considéré comme incertain. « Rien n’interdit à une société de présenter concomitamment deux offres publiques sous-tendues par un seul et même projet économique ou industriel, dès lors que les deux offres ne sont pas liées, le succès de l’une n’étant pas conditionné par la réussite de l’autre ». Tel était le cas en l’espèce dans la mesure où la BNP avait indiqué dans son projet que, dans l’hypothèse où il n’y aurait pas de suite positive à l’offre sur Paribas, elle entendait mettre en œuvre avec la Société Générale le plan industriel relatif aux activités respectives des deux établissements BNP et Société Générale. La Cour admettait donc, à juste titre, que deux offres puissent être concomitantes, participer à un même projet, et donc, dans une certaine mesure, être liées, sans que le lien soit juridique. Cependant, le succès de l’une des offres ne devait pas être conditionné par le succès de l’autre. Ainsi, était respecté le caractère irrévocable de chaque offre, ce qui était conforme tant à la notion d’offre en droit civil qu’aux dispositions du Règlement général du Conseil des marchés financiers.

699. – En outre, concernant la présentation par la BNP d’un projet concurrent « hostile » à celui de la Société Générale et de Paribas, n’était-elle pas déloyale en elle même ? Le principe de loyauté posé par le Règlement général du Conseil des marchés financiers n’était pas nouveau puisque la Cour de Paris, dans l’affaire OCP, l’avait déjà consacré. Mais c’était la première fois que la Cour donnait une définition de la déloyauté. « La déloyauté s’entend comme une entrave au libre jeu des offres et surenchères par le recours à des manœuvres ou moyens détournés mis en œuvre dans des conditions illicites, occultes ou frauduleuses ». Une telle motivation ne pouvait qu’être approuvée puisque le seul dépôt d’une offre concurrente ou d’une offre sur les titres de l’auteur d’une offre était dans la droite ligne du principe du libre jeu des offres et des demandes. Par conséquent, il était affirmé une distinction entre une offre inamicale et une offre déloyale.

700. – Enfin, le succès du projet de la BNP dépendait du succès des offres lancées sur la Société Générale et Paribas. Il était donc prétendu que le principe de transparence était méconnu, les actionnaires ne pouvant pas réellement apprécier les mérites de chacune des offres. Cette prétention paraît toutefois étonnante car la transparence ne dépend pas des modalités des offres ou du projet qui les sous-tend, mais de l’information donnée. Aussi la Cour de Paris, dans ses arrêts du 17/06/1999, a-t-elle pu souligner que « la BNP a assumé le risque de lancer une opération dont les objectifs même aléatoires, sont définis en leurs grandes lignes dans le projet d’offre publique déposé (…) ». Celui-ci précise, outre ses objectifs et ses intentions, la nature et les caractéristiques de la procédure qui conduit à sa réalisation de sorte que la transparence du projet est assurée. L’aléa affectant la réalisation du projet industriel, lié au fait que l’objet poursuivi repose aussi sur le succès de l’offre déposée sur les titres Paribas, ressort lui-même sans ambiguïté de l’exposé de l’intention de l’initiateur, et concourt lui aussi à la transparence de l’information. Il est vrai, comme le soulignaient les requérantes, qu’on ne dissipe pas une incertitude en l’annonçant. Cependant, la Cour considère que la transparence commande seulement que les actionnaires des sociétés visées soient informés sans ambiguïté de manière à ce qu’ils puissent prendre leur décision d’apporter ou non leurs titres en toute connaissance de cause. Ainsi, ce qu’exige la loi, c’est la précision et non l’absence de risque, et c’est correctement informer que de faire état d’incertitudes constitutives d’aléa. L’existence de l’aléa n’est donc pas incompatible avec la précision de l’information car il s’agit de deux notions différentes. Cela relève d’une distinction juridique simple : l’incertitude est une des qualités de l’objet de l’information, la précision est la qualité de l’information donnée sur l’objet. Le Conseil devait vérifier la régularité des offres c’est à dire la cohérence et la pertinence de l’information dans l’objectif de s’assurer du principe de transparence. Il n’avait pas à se prononcer sur l’opportunité du projet industriel ou économique. L’aléa que pouvait présenter celui-ci n’impliquait pas un principe de rejet.

701. – Par conséquent, l’information constitua une source de contentieux dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. Celle-ci contribua à mettre en exergue la nécessaire coordination du Conseil des marchés financiers et de la Commission des opérations de bourse. Par exemple, le 06/08/1999, les deux autorités mirent en garde les opérateurs contre « les informations présentant des résultats comme d’ores et déjà acquis ou reposant sur des sondages aux méthodes incertaines ». Cette intervention conjointe était justifiée par la complémentarité des missions des deux autorités. En effet, la communication au public du résultat des offres appartenait au Conseil des marchés financiers. Mais, la Commission des opérations de bourse garantissait la sincérité des informations propagées sur les marchés. Elle avait donc également vocation à intervenir pour souligner le caractère douteux des informations divulguées.

B/ Les missions de la Commission des opérations de bourse

702. – La loi n° 96-597 du 02/07/1996 avait modifié l’ordonnance n° 67-833 du 28/09/1967 instituant une Commission des opérations de bourse sur plusieurs points importants, notamment sa composition, ses règles de délibération, et la prévention des conflits d’intérêt. Le législateur n’avait cependant pas modifié les deux missions essentielles dévolues à la Commission des opérations de bourse. Il s’agissait d’un « bloc de compétences » sur l’activité de gestion de portefeuille pour compte de tiers (1) et du contrôle des offres publiques (2).

1/ Le « bloc de compétences » de la Commission des opérations de bourse sur l’activité de gestion de portefeuille pour compte de tiers

703. – La loi de modernisation des activités financières lui avait conféré un « bloc de compétences » sur l’activité de gestion de portefeuille pour compte de tiers. Cela concernait la réglementation, l’agrément, et le contrôle des gestionnaires pour compte de tiers. Ce bloc comprenait à la fois la réglementation et la surveillance de cette activité dans l’ensemble des prestataires de services d’investissement, et des compétences exclusives de réglementation et de contrôle sur les entreprises d’investissement qui exerçaient à titre principal cette activité.

704. – En matière d’approbation du programme d’activité de gestion de portefeuille des prestataires d’investissement, d’agrément des sociétés spécialisées et d’élaboration de la réglementation applicable, elle était assistée par le Comité consultatif de la gestion financière. Elle pouvait être saisie, en cette matière, par le président de la Commission bancaire ou par le président du Conseil des marchés financiers.

705. – Enfin, il faut souligner que les nouvelles compétences de la Commission des opérations de bourse avaient amené le législateur à prévoir une imbrication plus étroite de cette autorité avec les autorités bancaires. Ainsi, il fut institué la transmission de renseignements, le droit de saisine en matière de contrôle et la participation aux travaux du CECEI et du Comité de la réglementation bancaire et financière.

706. – Elle intervenait donc dans l’élaboration de la réglementation, dans sa mise en œuvre, dans son contrôle et notamment le contrôle des offres publiques.

2/ Le contrôle des offres publiques par la Commission des opérations de bourse

707. – La Commission des opérations de bourse disposait d’attributions en matière d’offres publiques (a). En outre, celle-ci avait tendance à dépasser ses pouvoirs stricto sensu pour parvenir à son objectif d’un contrôle efficient (b).

a/ Les attributions de la Commission des opérations de bourse en matière d’offres publiques

708. – La Commission des opérations de bourse ne se prononçait pas sur la recevabilité des offres publiques, mais sa mission n’était cependant pas négligeable. Elle devait veiller à la protection de l’épargne, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers. A ce titre, elle jouait un rôle essentiel dans le contrôle des informations délivrées pendant les offres publiques ainsi que dans la surveillance des cours de bourse. Ces missions furent codifiées dans son Règlement n° 2002-04 relatif aux « offres publiques d’acquisition portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé ». Elles les avaient mises en œuvre en visant les notes d’informations. En effet, par l’octroi du visa des notes d’information, auquel la recevabilité de l’offre était subordonnée, elle contrôlait l’information délivrée aux actionnaires des sociétés visées et au public. Ses attributions ne se limitaient d’ailleurs pas à intervenir au stade du projet. Celle-ci exerçait également pendant tout le déroulement des offres publiques en suivant tous les actes accomplis par les sociétés concernées, de sorte que des préceptes clés tels que l’égalité de traitement des actionnaires et la transparence des offres soient également assurées.

709. – Pour exercer ses attributions, la Commission disposait d’un pouvoir d’investigation, de sanction et d’injonction, directe ou indirecte. La Commission des opérations de bourse avait d’ailleurs déjà utilisé son pouvoir d’injonction indirecte, afin d’imposer au cessionnaire du contrôle d’une société inscrite au hors cote le dépôt d’une offre publique réalisée par garantie de cours. Cet usage, qui avait été précédé d’une lettre de mise en demeure conjointe de la Commission des opérations de bourse et du Conseil des marchés financiers n’était guère contestable. Elle permettait ainsi de pallier l’insuffisance de pouvoir du Conseil des marchés financiers. Cette collaboration était révélatrice d’une certaine incohérence intrinsèque dans le fonctionnement des autorités de contrôle françaises qui souffraient de leur dualité. Cette coexistence incita la Commission des opérations de bourse à accroître ses pouvoirs pour réaliser son objectif d’un contrôle efficient.

b/ L’accroissement des pouvoirs de la Commission des opérations de bourse

710. – Cet accroissement put être constaté lors de l’utilisation des communiqués alternatifs aux décisions formelles (α) et des transactions homologuées (β).

α/ L’utilisation de communiqués alternatifs aux décisions formelles

711. – Cet élargissement put notamment être constaté dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas en 1999. En effet, la Commission des opérations de bourse participa à la bataille boursière. Elle intervint car les notes d’information devaient obtenir son visa, mais également parce que le combat boursier la conduisit à être l’auteur d’un grand nombre de communiqués. Ainsi, par exemple, un communiqué du 04/05/1999 visa un pacte d’actionnaires non publié. Ce dernier, liant Axa et Paribas, était soudainement apparu en période d’offre publique. Celui-ci obligeait chacune des parties à obtenir le consentement de l’autre lorsqu’elle voulait céder les titres qu’elle détenait. Or, AXA était à la fois le principal détenteur de titres de Paribas avec près de 7 % du capital et le plus important soutien de la BNP. La mise en œuvre d’un tel pacte aurait empêché l’assureur d’apporter ses titres à l’offre de son allié.

712. – Il convient de préciser que les difficultés résultant de la non révélation des pactes furent résolues par l’article 1 de la loi relative aux nouvelles régulations économiques modifiant l’article L. 233-11 du Code de commerce. Ce dernier dispose que toute clause d’une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’actions admises aux négociations sur un marché réglementé et portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote de la société qui a émis ces actions doit être transmise à l’autorité de régulation boursière qui en assure la publicité. Le délai de communication fut fixé à « cinq jours de bourse à compter de la signature de la convention ou de l’avenant introduisant la clause concernée ». Il était fondamental de noter une extension du domaine des conventions concernées. Quant au domaine des clauses concernées, le texte était très précis et ne visait pas seulement les conventions, mais les clauses qui les composaient. Ainsi, les clauses de préemption ou « pactes de préférence », les promesses de vente ou d’achat, les conventions d’apport de titres à une offre publique devaient faire l’objet d’une publicité. En outre, l’obligation de transmission s’étendait à l’ensemble des pactes comportant des conditions préférentielles, quels que soient les signataires. La grande nouveauté consistait donc à étendre la publicité obligatoire de ces conventions aux relations avec des personnes non actionnaires. La sanction fut clairement prévue : à défaut de transmission, les effets de cette clause étaient suspendus, et les parties déliées de leurs engagements, en période d’offre publique. Une dérogation au droit commun fut donc consacrée. En effet, il fut prévu que l’absence de publicité donnée à un contrat affecte sa validité juridique et son efficacité à l’égard des parties.

713. – Dans la lignée de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, le Règlement n° 2002-04 imposa à l’initiateur d’informer sur les clauses des pactes conclues par les sociétés concernées, ou leurs actionnaires, susceptibles d’avoir une incidence sur l’appréciation de l’offre publique ou sur son issue.

714. – Cependant, même après la résolution de ce problème précis, la question de savoir si les communiqués de la Commission des opérations de bourse pouvaient être qualifiés de source de droit demeurait toujours.

Dans le communiqué du 04/05/1999, les intéressés étaient avertis de la position de la Commission des opérations de bourse. Ainsi, cette dernière exprimait son souci de transparence et remplissait son rôle. Néanmoins, en l’espèce, la nature du communiqué était discutable, en considération de son contenu. Certes, il ne s’agissait pas d’une source de droit au sens formel, mais ce communiqué bénéficiait substantiellement d’une portée juridique. Il s’apparentait aux réponses ministérielles, car bien que dénué de toute force obligatoire, il n’en avait pas moins une portée de fait, qui lui était accordée par ses destinataires à raison de la qualité et de l’autorité de son auteur. En effet, le pouvoir dont disposait la Commission des opérations de bourse, lui permettait de dicter des règles dont l’effectivité était peu discutée. Le juriste de droit économique n’en était pas étonné car le pouvoir est source de normes. Cependant, le procédé était trop utile pour être condamné dans son principe. Il permettait une prise de position rapide, précise, concrète. Seul son abus était condamnable, quand il avait pour objet de détourner le régime légal des sources du droit.

La légalité était en effet en cause dans l’affaire de ce communiqué. Bien que se présentant sous une forme anodine, il réalisait une pression indirecte. Effectivement, il présumait d’abord que les bénéficiaires des pactes, en ne respectant pas leur obligation de les révéler « avaient renoncé à se prévaloir du contenu de ces accords pendant la durée des offres en cours ». Il indiquait ensuite que dans le cas contraire, la mise en œuvre de ces pactes pouvait être qualifiée de manœuvre portant atteinte au bon déroulement des offres publiques.

Au résultat, ce communiqué, par son contenu, avait tous les caractères d’une décision. D’une part, il prétendait interpréter la volonté de certaines des parties. D’autre part, il les menaçait de poursuites en cas d’intention contraire. Dès lors, il s’agissait d’une décision qui pouvait faire grief, contre laquelle un recours aurait dû être accordé.

La justice était donc également en cause : pouvait-il y avoir un contrôle juridictionnel de ce communiqué ? Dès lors qu’il ne s’agissait pas d’une décision formelle, tout recours était écarté. Mais était-ce acceptable au regard de la portée réelle du communiqué ?

La jurisprudence avait déjà pris soin de décider que le recours ouvert devant l’ordre judiciaire visait toute décision au sens matériel et non seulement formel et avait eu l’occasion d’assimiler un communiqué à une véritable décision. D’ailleurs, la Cour d’appel de Paris avait estimé « qu’un communiqué de presse valait décision dans la mesure où le marché financier le percevait comme tel ». Un appui textuel à cette position pouvait être trouvé dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont l’article 6 § 1, précise que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal dès lors qu’il y a contestation sur ses droits et obligations de caractère civil.

C’était d’ailleurs ce même article 6 § 1 qui mettait la Commission des opérations de bourse sur la sellette. En effet, elle ne remplissait pas les exigences d’un procès équitable à cause du cumul des fonctions d’instruction et de jugement.

715. – S’agissant de la séparation des pouvoirs, le communiqué de la Commission des opérations de bourse arrêtait le regard du juriste à raison de son contenu. Il ne se contentait pas de délivrer une information, il comportait une interprétation et fulminait une menace. Le premier aspect était relatif à l’interprétation de volonté à laquelle la Commission des opérations de bourse se livrait. Elle commençait par rappeler qu’il n’entrait pas dans sa mission de se prononcer sur la validité et la portée juridique de pactes d’actionnaires seul un arbitre ou un juge pouvant le faire. Néanmoins, elle estimait qu’en ne procédant pas à la publication du pacte dès le lancement des offres publiques, les bénéficiaires avaient renoncé à s’en prévaloir pendant toute la durée de la procédure. La Commission dépassait son pouvoir et s’immisçait dans le rôle du juge, soit parce qu’elle présumait une renonciation à l’exécution d’un contrat, soit parce qu’il s’agissait d’une interprétation destinée à lui permettre de menacer les parties d’une condamnation en cas d’exécution.

Le second aspect était en effet la menace proférée à la fin du communiqué. Si les parties ne renonçaient pas spontanément à se prévaloir du pacte, la Commission des opérations de bourse leur rappelait qu’elle pouvait y voir une manœuvre portant atteinte au bon déroulement des offres publiques en cours. Ceci revenait à laisser entendre qu’elle n’aurait pas hésité à les poursuivre. Par conséquent, pour éviter tout risque de sanction, les parties avaient intérêt à se plier à sa volonté et à ne pas exécuter le pacte dont elles bénéficiaient. La Commission se donnait donc les moyens d’entraver l’application d’une convention dont la validité n’était discutée par personne.

L’appréciation du procédé ne pouvait être favorable. Il convient en effet de rappeler que toute autorité administrative indépendante doit, pour remplir sa mission, mettre en œuvre les règles particulières qui la gouvernent. Elle n’est pas extérieure au système juridique, mais s’y insère. Elle doit donc en respecter toutes les normes, du moins celles qui ne sont pas écartées par la réglementation qui lui est propre. Plus largement, elle doit respecter la répartition des compétences, même si la séparation des pouvoirs est partiellement mise à mal par leur existence même.

Comme toute autorité administrative indépendante, la Commission des opérations de bourse devait avoir les moyens de son action. Pour autant, elle ne devait pas déborder sur le territoire des juridictions, parce que cela portait atteinte à la séparation des pouvoirs et à la répartition des compétences. Le législateur avait perçu la difficulté et pris soin de la régler. Ainsi, lorsqu’une pratique, contraire aux dispositions législatives ou réglementaires, était de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, le président de la Commission pouvait demander en référé qu’il soit ordonné à la personne qui en était responsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l’irrégularité ou d’en supprimer les effets. C’était, en l’espèce, ce qui aurait dû être fait.

716. – La dialectique des branches du droit, ici entre le droit boursier et le droit commun, était également à l’œuvre entre institutions, ici entre les autorités administratives indépendantes et les autorités judiciaires. La Commission des opérations de bourse ne devait pas avoir un monopole absolu, l’utilité et l’efficacité des autorités judiciaires étant essentielles à la régulation des activités économiques et financières. En définitive, il était dangereux que les pouvoirs de la Commission des opérations de bourse s’élargissent excessivement, l’emploi de la transaction homologuée tend à approfondir cette thèse.

β/ L’utilisation de la transaction homologuée

717. – En 1999, lors de la bataille boursière entre la BNP et la Société Générale, un investisseur étranger avait acquis en une seule séance de bourse un bloc important de titres de cette dernière en période d’offre à un cours supérieur à la cotation du jour sur les marchés réglementés. Le président de la Commission des opérations de bourse avait alors saisi le président du Tribunal de grande instance de Paris. D’une part, sa demande était fondée sur l’article 12-2 de l’ordonnance du 23/09/1967 visant à ordonner à CGU de se conformer aux dispositions de l’article 5-1-11 du Règlement général du Conseil des marchés financiers, annuler les achats réalisés et ordonner en conséquence la restitution des titres acquis aux cédants. D’autre part, elle tendait à prononcer le séquestre des titres litigieux sur le fondement de l’article 8-1 de l’ordonnance. Dans la décision du 03/08/1999, dans l’attente de la décision judiciaire définitive, il avait été ordonné la mise sous séquestre des titres en cause auprès de la Sicovam. Devant l’accord trouvé entre la Commission et l’actionnaire incriminé pour mettre fin à cette situation, dans une décision curieuse et intéressante, il avait été homologué un protocole conclu entre la Commission et CGU. Cette dernière acceptait la mise sous séquestre des titres litigieux pendant les trois mois qui suivaient l’ordonnance d’homologation du président du Tribunal. Au-delà de cette période les titres étaient libres et les droits de vote disponibles. Ce pouvoir de mise sous séquestre n’avait pas été mis en œuvre, à notre connaissance, jusqu’à la présente décision. Enfin, et conformément à la demande des parties, le président du Tribunal avait pris acte du désistement d’instance et d’action de la Commission. Cette ordonnance soulevait plusieurs interrogations.

718. – La première avait trait à la personne qui initie l’instance. Il était paradoxal de voir la Commission des opérations de bourse demander le respect d’une disposition du Règlement général du Conseil des marchés financiers. Cette particularité était inhérente au fait que le Conseil ne disposait pas, comme la Commission, du pouvoir de demander en justice qu’il soit ordonné à la personne responsable d’un acte contraire « aux dispositions législatives ou réglementaires de nature à porter atteinte aux droits des épargnants de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l’irrégularité ou d’en supprimer les effets ». Il s’agissait d’une incohérence qui engendrait une nécessaire coopération entre les deux autorités. Ainsi, l’article 15 de la loi relative aux nouvelles régulations économiques avait résolu la difficulté en donnant pouvoir au président du Conseil des marchés financiers, qui constatait une pratique contraire aux dispositions du Code monétaire et financier, de demander en justice qu’il soit ordonné à la personne responsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l’irrégularité ou d’en supprimer les effets.

719. – Quant à l’objet de la requête en lui-même, il était intéressant de constater que le grief portait sur la violation de l’article 5-1-11 du Règlement général du Conseil des marchés financiers et non sur l’article 45 de la loi de modernisation des activités financières du 2/07/1996. Si l’un comme l’autre avaient des objectifs proches, leur champ d’application n’était pas le même. L’article 5-1-11 énonçait qu’ « à dater du début de la période d’offre et jusqu’à la clôture de l’offre, l’ensemble des ordres portant sur les titres visés par l’offre sont exécutés sur le ou les marchés réglementés sur le(s)quel(s) les titres sont admis sans que les investisseurs puissent faire usage de la procédure prévue à l’article 4-1-32. Il est dérogé à cette obligation lorsque la transaction, incluse dans une convention autre qu’une vente pure et simple, en constitue un élément nécessaire ». L’article 45 de la loi de modernisation des activités financières, quant à lui, posait un principe général de concentration des ordres portant sur des instruments financiers sur un marché réglementé pour les investisseurs résidant en France, avec toutefois deux exceptions possibles. L’une tenait au volume de l’opération et au statut de l’investisseur et l’autre à sa nature. Dans les deux cas, il s’agissait d’imposer un prix unique aux opérations au nom de l’égalité de traitement et de la transparence du marché. Cependant, si l’article 45 de la loi de modernisation des activités financières avait une portée générale, tel n’était pas le cas de l’article 5-1-11 du Règlement général du Conseil des marchés financiers. Ce dernier ne concernait que le seul cas des opérations effectuées en période d’offre publique. Au-delà de la date de clôture, l’exigence posée par cette disposition disparaissait. Le champ d’application de l’article 5-1-11 était donc à la fois plus large et plus restreint que celui de l’article 45. Plus large en ce qu’il concernait tout investisseur, et non les seuls investisseurs résidents ; plus restreint dans la mesure où il ne visait que les seuls cas d’offre publique.

720. – L’ambiguïté de l’action judiciaire de la Commission se situait donc, à notre sens, dans le choix de la base légale retenue même s’il est vrai, qu’elle n’avait pas d’autres possibilités. En effet, un recours fondé sur l’article 45 de la loi du 2/07/1996 n’aurait sans doute pas plus abouti. Le problème ici tenait au fait que seul l’article 45 fixait les conditions dans lesquelles il pouvait être dérogé au principe de centralisation des ordres sur un marché réglementé, et qu’en l’espèce, il n’était pas évident que ces dérogations aient été violées. En effet, l’article 45 ne visait que les seuls investisseurs résidant habituellement ou établis en France. En conséquence, une opération entre deux investisseurs non résidents ne rentrait pas dans le champ d’application de cette disposition. Tel était bien le cas ici où CGU avait acquis auprès d’investisseurs non résidents un bloc de titres de la Société Générale. En outre, cette opération avait été conclue en dehors du territoire de la République. Il n’existait donc aucun critère de rattachement au droit français, sauf à retenir la nationalité de l’émetteur des titres en cause. Pour sa part, l’article 5-1-11 était d’application plus large dans la mesure où il concernait tous les investisseurs, et pas uniquement les résidents. Il s’agissait donc de déterminer si une disposition réglementaire pouvait avoir une portée extraterritoriale. Pour ce faire, ladite disposition aurait dû être qualifiée de « loi de police ». En l’espèce, il était difficile de désigner comme tel l’article 5-1-11 alors qu’une disposition législative tendant aux mêmes effets ne concernait pas les investisseurs non résidents. Par conséquent, il aurait été intéressant de connaître sur le fond la position de la justice sur le champ d’application dans l’espace de cet article du Règlement général du Conseil des marchés financiers. Il est possible de penser que c’est en constatant que son action était juridiquement peu rigoureuse et ne serait donc pas confirmée par les juges du fond que la Commission a préféré conclure le protocole avec CGU.

L’abandon d’instance par la Commission « en contrepartie » du gel des droits de vote pendant la durée des offres, était à cet égard significatif de l’objectif recherché. Le plus important était d’éviter l’utilisation des droits de vote en pleine bataille boursière, ce qui aurait pu favoriser la Société Générale par rapport à la BNP. Par conséquent, dès lors que ceux-ci étaient bloqués, l’objectif était atteint. Rien ne justifiait la poursuite des actions en cours, d’où la « transaction ».

721. – Aux vues de ces difficultés, le législateur intervint dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations économiques. L’article 2 de la loi inséra un article L. 421-13 dans le Code monétaire et financier ainsi libellé : « Les transactions sur instruments financiers faisant l’objet d’une offre publique ne peuvent être réalisées que sur un marché réglementé d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace Economique Européen ou sur un marché reconnu en application de l’article L. 423-1 sur lequel ces instruments financiers sont admis aux négociations ». Par conséquent, l’article L. 421-13 du Code monétaire et financier formula sans aucune ambiguïté l’obligation générale de concentration des transactions en période d’offre. Deux sanctions vinrent assurer le respect du dispositif. D’une part, il fut prévu la nullité de toute transaction sur un instrument financier n’étant pas effectuée sur un marché réglementé. D’autre part, une sanction plus atypique fut constituée par la privation des droits de vote pour les détenteurs d’instruments financiers ayant acquis ces instruments en méconnaissance du principe posé. L’utilité de l’existence de ces deux sanctions fut discutée. En effet, comment exercer des droits de vote attachés à des titres dont l’acquisition a été annulée ?

722. – Outre le problème de l’acquisition de titres hors-marché en période d’offre publique, se posait la question de la nature de l’accord entre la Commission et un acteur économique. Sans aucun doute, un nouvel outil juridique était né : « le protocole homologué ». La nature de cet acte était une transaction au sens de l’article 2044 du Code civil. Ce protocole s’analysait en effet comme un « contrat par lequel les parties mettent fin à un litige ou l’évitent en se consentant des concessions réciproques », l’homologation lui conférant l’autorité de la chose jugée.

723. – Enfin, la question du fondement juridique de cette transaction de la COB avec un acteur économique demeurait incertaine. Même si on s’en remettait au droit commun, cette transaction serait susceptible de susciter des difficultés eu égard au principe de prohibition de la transaction en matière pénale. Certes, il ne s’agissait pas formellement d’une procédure de sanction. Néanmoins, « ce manquement à une règle de marché aurait pu, le cas échéant, conduire à la mise en œuvre de l’ouverture d’une procédure de sanction administrative, qui est assimilée (…) à une sanction pénale au regard du respect du principe des droits de la défense ». En réalité, seule une présentation contractuelle du pouvoir des autorités de régulation aurait pu fonder cet accord.

724. – Par conséquent, sous prétexte de l’efficacité de son action, l’autorité de régulation se permettait de dépasser les pouvoirs qui lui avaient été attribués ce qui n’était pas sans présenter un danger. Reste à savoir s’il s’agit d’une technique destinée à être réutilisée par la nouvelle institution de contrôle que constitue l’Autorité des marchés financiers. En effet, la Commission des opérations de bourse n’existe plus depuis la consécration d’une unification des autorités de régulation.


§ 2 : La consécration d’une unification des autorités de régulation

725. – Les autorités de régulation boursières ont dû régulièrement s’adapter à des défis nouveaux : l’intégration des marchés financiers, la concurrence croissante entre places financières, l’émergence des conglomérats financiers.

Il était nécessaire de moderniser le contrôle des activités financières pour faire face à ces évolutions. Dans ce contexte, les autorités françaises paraissaient trop nombreuses et segmentées et ne permettaient pas une action optimale vis-à-vis des institutions étrangères. Ainsi, il fallait simplifier et rationaliser le dispositif français pour protéger au mieux le système bancaire et financier.

La fusion des institutions boursières par la création de l’Autorité des marchés financiers (A) consacre donc une unification des prérogatives au sein de l’Autorité des marchés financiers (B).

A/ La fusion des institutions boursières par la création de l’Autorité des marchés financiers

726. – L’Autorité des marchés financiers est née de la fusion de la Commission des opérations de bourse, du Conseil des marchés financiers et du Conseil de discipline de la gestion financière.

727. – La nouvelle institution n’a pas la même nature que ses ancêtres. En effet, elle est une autorité publique indépendante. Il convient de remarquer que cette qualification juridique est tout à fait inédite. Celle-ci se distingue, notamment, de la notion d’autorité administrative indépendante classique. En effet, cette nouvelle autorité dispose de la personnalité morale. Logiquement, elle est autonome financièrement dans la mesure où elle perçoit le produit des taxes prélevées dans l’exercice de ses contrôles.

728. – Elle est composée d’un collège et d’une commission des sanctions. Une telle organisation vise notamment à répondre aux exigences d’impartialité en matière de sanctions. 729. – La légalité et la transparence de la prise de décision sont assurées. En effet, la présence d’un commissaire du Gouvernement, qui veille notamment à la conformité des décisions aux textes législatifs et réglementaires, a été prévue.

730. – Les règles de majorité et de consultation écrite visent à assurer la plus grande efficacité de l’instance. En outre, la désignation d’un représentant de la Banque de France a permis de bénéficier des compétences de cette institution en matière financière.

731. – La création de cette nouvelle institution, que constitue l’Autorité des marchés financiers, a donc pour objectif premier d’être plus cohérente à l’échelle nationale et européenne. Incontestablement, celle-ci exerce plus efficacement la régulation des marchés grâce à une unification des missions à son profit.

B/ L’unification des prérogatives au sein de l’Autorité des marchés financiers

732. – L’Autorité des marchés financiers exerce les prérogatives qui étaient dévolues à la Commission des opérations de bourse, au Conseil des marchés financiers et au Conseil de discipline de la gestion financière

733. – Elle est dotée de compétences dans l’organisation et le fonctionnement des marchés, les offres publiques et les règles de pratique professionnelle qui s’imposent aux acteurs. Elle prend des règlements qui doivent être homologués par le ministre de l’Economie et des Finances. La présence du commissaire du Gouvernement et l’homologation par le ministre garantissent la cohérence de ces règles avec les normes de droit supérieures.

L’Autorité des marchés financiers dispose de la capacité de prendre des décisions générales commentant les règlements et des décisions individuelles d’application des règlements.

734. – Le champ des contrôles de l’autorité recouvre l’intégralité de ceux dévolus à la Commission des opérations de bourse et au Conseil des marchés financiers. Ainsi, celle-ci peut effectuer des contrôles et des enquêtes.

Il est procédé à une rationalisation des moyens d’action de l’autorité en cas de violation des normes édictées pour assurer le bon fonctionnement des marchés et protéger les épargnants. Ainsi, pour un traitement plus rapide des affaires, l’autorité dispose d’un pouvoir d’injonction et peut ainsi faire cesser les pratiques qui portent atteinte aux droits des épargnants et à la structure du marché. L’Autorité des marchés financiers peut également saisir les tribunaux en la forme des référés. L’objectif est « qu’il soit ordonné à la personne qui est responsable de la pratique relevée de se conformer aux dispositions législatives ou réglementaires, de mettre fin à l’irrégularité ou d’en supprimer les effets ».

Enfin, la nouvelle autorité conserve l’ensemble des pouvoirs disciplinaires dévolus à la Commission des opérations de bourse, au Conseil des marchés financiers et au Conseil de discipline de la gestion financière.

735. – En termes de procédure, pour les sanctions administratives comme pour les sanctions disciplinaires, la séparation entre les différentes phases est parfaitement assurée. Le collège examine le rapport d’enquête ou de contrôle établi par les services de l’Autorité des marchés financiers. S’il décide l’ouverture d’une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées. Il transmet la notification des griefs à la commission des sanctions qui désigne un rapporteur. La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction.

736. – L’ensemble de ces dispositions a permis d’aboutir à une action plus efficace de la régulation boursière. Néanmoins, une difficulté primordiale doit encore être résolue. Il s’agit de la rencontre de la logique de régulation bancaire avec la logique de régulation boursière.

Section 2 : La rencontre de la logique de régulation bancaire avec la logique de régulation boursière

737. – Les offres publiques bancaires ont l’originalité de faire se rencontrer deux dispositifs de régulation animés par des logiques propres. Cette rencontre apparaît comme une confrontation tant les logiques de régulation se révèlent différentes. Ainsi, deux logiques apparaissent : libre-échangisme boursier et protectionnisme bancaire (§ 1). Mais cette rencontre impose une certaine conciliation des deux systèmes (§ 2).

§ 1 : La confrontation de deux logiques

738. – Les offres publiques bancaires confrontent plusieurs logiques de régulation différentes. Cette différence se traduit tant au niveau des principes qui président à la régulation des deux systèmes (A) qu’au niveau de l’action des autorités (B).

A/ La confrontation des principes

739. – Les principes qui président à l’action des autorités de régulation pendant les concentrations bancaires ne sont pas les mêmes. Bien au contraire, ceux-ci sont la traduction de différences de culture. Alors que la régulation bancaire repose sur des principes de protection des établissements de crédit (1), la régulation boursière s’attache à assurer la meilleure concurrence des offres (2).

1/ Le souci de protection du système bancaire

740. – L’objectif essentiel des dispositions bancaires est le maintien de la stabilité du système bancaire. Il s’agit « d’éviter tout risque systémique, c’est à dire l’apparition de difficultés qui mettraient en cause le fonctionnement de l’ensemble du système bancaire, voire qui affecterait les conditions générales de financement de l’économie ». Ainsi, on se trouve en présence d’une logique de protection des établissements de crédit. Le secteur doit être mis à l’abri des perturbations qui pourraient l’affecter. La régulation qui en découle est protectionniste.

Comme nous l’avons vu, le droit de l’accès à l’activité bancaire appréhende les entreprises qui composent le secteur. Incontestablement, l’objet premier de cette régulation n’est autre que les établissements de crédit. Assurer la stabilité du système, c’est d’abord s’assurer de la stabilité des établissements qui le composent et, notamment, de veiller à ce que ceux-ci fassent l’objet d’une « gestion saine et prudente ». C’est la logique de l’agrément et du contrôle des modifications de situation affectant les établissements de crédit. Pour dégager les principes de l’action régulatrice des autorités bancaires, il faut donc se référer aux critères qui président à l’octroi et au maintien de l’agrément. Comme nous l’avons déjà exposé, ces deux initiatives relèvent du contrôle prudentiel des établissements de crédit.

Les principes directeurs du système bancaire sont donc inspirés du souci de protection par le biais du contrôle prudentiel des établissements de crédit. La démarche de la régulation boursière est tout autre.

2/ Le souci d’assurer le libre jeu du marché financier

741. – Plusieurs principes sont apparus comme permanents au cours des différentes réformes. Les textes aujourd’hui en vigueur en font la synthèse en énonçant les principes directeurs de la régulation. Ils témoignent tous du souci d’assurer le bon fonctionnement du marché en y favorisant la meilleure confrontation de l’offre et de la demande.

742. – L’idée de neutralité de la régulation est omniprésente même si elle est d’apparition récente et si sa formulation, en principe, est assez rare. En effet, le législateur, comme les autorités, cherche à maintenir un équilibre entre la possibilité de prendre le contrôle des entreprises cotées et le souci de donner aux cibles le moyen de se défendre. Monsieur Bérégovoy insista sur le souci de neutralité lors des débats au Sénat consacrés au projet de loi du 08/03/1989 en affirmant que le texte gouvernemental n’était ni favorable ni défavorable à cette technique de concentration. De même, le principe de transparence des marchés financiers constitue un leitmotiv. L’article L. 621-1 du Code monétaire et financier confère à l’Autorité des marchés financiers la mission de « veiller (…) à l’information des investisseurs ». Cette action est même érigée en « remède miracle » pour revitaliser les marchés. La transparence devient un élément essentiel dans les réformes de la fin des années 1980. L’exposé des motifs du projet de loi du 26/06/1987 y fait expressément référence, tandis que la loi du 02/08/1989 contient le principe de transparence du marché financier dans son intitulé même. Les principes de sécurité et de protection comptent également parmi les principes cardinaux du droit des marchés financiers. Néanmoins, ceux-ci sont systématiquement évoqués en même temps que celui de transparence. Dès lors, ils apparaissent moins comme des principes autonomes que comme l’objectif poursuivi par la transparence.

743. – Les principes directeurs du droit boursier sont aujourd’hui clairement contenus dans les deux textes de référence en la matière. L’article L. 433-1 du Code monétaire et financier est essentiel tant par son contenu que par son rang dans la hiérarchie des normes. Celui-ci dispose qu’afin d’assurer l’égalité des actionnaires et la transparence des marchés, le Règlement général de l’autorité de régulation boursière fixe les règles relatives aux offres publiques portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé. Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers dispose, quant à lui, en son article 231-3 qu’« en vue d’un déroulement ordonné des opérations au mieux des intérêts des investisseurs et du marché, toutes les personnes concernées par une offre publique doivent respecter le libre jeu des offres et de leurs surenchères, d’égalité de traitement et d’information des détenteurs des titres des personnes concernées, de transparence et d’intégrité du marché et de loyauté dans les transactions et la compétition ». Plusieurs principes se dégagent. Le principe de transparence est réitéré. Des principes nouveaux apparaissent : intégrité du marché, loyauté et surtout, égalité des actionnaires. Pour être nouveaux, ces principes ne relèvent pas moins d’une philosophie commune. Cette philosophie commune est la protection du marché financier.

744. – Ainsi, les deux systèmes de régulation mis en œuvre pendant les offres publiques bancaires reposent-ils sur des principes différents. Logiquement, cette confrontation des principes explique la confrontation des autorités.

B/ La confrontation de l’action des autorités

745. – Les concentrations bancaires suscitent des décisions multiples des autorités de régulation. Les décisions de l’Autorité des marchés financiers et du CECEI apparaissent notamment comme relevant de logiques différentes. Ces différences de régularité s’expliquent tant par la mise en œuvre de leur « légalité » respective dans le cadre de la régularité des projets (1), que par la mise à profit de leur marge d’appréciation (2).

1/ La mise en œuvre de leur légalité respective

746. – Le contrôle a priori effectué par l’Autorité des marchés financiers et le CECEI, respectivement sur les offres publiques et sur les prises de participation dans un établissement de crédit, est d’une nature identique. Les autorités de régulation exercent un contrôle de la régularité du contenu des projets qui leurs sont soumis (a). C’est donc, en appliquant leur légalité respective que les solutions apparaissent divergentes (b).

a/ Des contrôles de la régularité des projets

747. – L’Autorité des marchés financiers et le CECEI exercent un contrôle de la régularité objective des projets qui leurs sont soumis. La nature objective de cette appréciation se traduit par une codification très précise des éléments sur la base desquels seront prises les décisions et par la définition d’un bloc de légalité.

748. – Tout d’abord, les textes prévoient les éléments précis que doivent contenir les demandes. La décision de recevabilité délivrée par l’Autorité des marchés financiers est prise sur la base d’une lettre précisant outre le caractère irrévocable des offres, leurs objectifs, les titres déjà détenus, le prix ou les parités proposés et le seuil de renonciation. L’autorisation de prise de participation délivrée par le CECEI s’effectue quant à elle sur la base d’un dossier comprenant « des informations très approfondies de nature comparable à celles fournies pour un agrément ». Notamment, ce dossier doit contenir une lettre de demande, un exposé de l’opération, des renseignements sur l’incidence de la modification sur l’entreprise, une actualisation du programme d’activité ainsi que des éléments de gestion et de contrôle et des informations sur les dirigeants pressentis.

749. – Ensuite, les textes prévoient également les éléments qui doivent être pris en considération dans la prise de décision. Pour apprécier la recevabilité du projet d'offre, l’article 231-23 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers dispose en effet que pour apprécier la recevabilité du projet d’offre, l’autorité boursière examine : les objectifs et intentions de l’initiateur, le prix ou la parité d’échange en fonction des critères d’évaluation objectifs usuellement retenus ; la nature, les caractéristiques, la cotation ou le marché des titres proposés en échange, le seuil en deçà duquel il s’est réservé la faculté de renoncer à son offre. S’agissant du contrôle des prises de participations par le CECEI, les textes ne prévoient aucune règle particulière. Dans la mesure où ce contrôle est un prolongement de l’agrément, les mêmes éléments doivent être retenus. Il s’agit des éléments du contrôle prudentiel que nous avons déjà évoqués : structure du capital, honorabilité et compétence des dirigeants…

750. – Enfin, les autorités doivent se prononcer en fonction d’un bloc de légalité au sens large. Ce bloc s’articule autour de deux séries d’éléments. Tout d’abord, les autorités doivent respecter les dispositions textuelles. Ainsi, en matière boursière, la Cour d’appel de Paris en a précisé l’étendue à l’occasion de l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. Elle a affirmé que l’autorité de régulation boursière doit « appliquer les dispositions (…) du Règlement général, lesquelles intègrent les exigences du droit civil relatives à la détermination de l’objet de l’offre ». En matière bancaire, le CECEI doit se prononcer au regard de l’ensemble des dispositions bancaires issues de la loi du 24/01/1984. La jurisprudence a déjà eu l’occasion d’affirmer ce point en énonçant que le CECEI « est fondé à se référer, pour refuser d’autoriser une prise de participation ou de contrôle, aux critères d’appréciation posés par la loi bancaire pour la délivrance de l’agrément… ». Le Comité s’y est même expressément référé dans son dernier communiqué relatif à la prise de participation de la BNP dans la Société Générale en affirmant qu’il avait « procédé à un examen approfondi de cette demande au regard des dispositions de la loi bancaire ». Ensuite, l’appréciation des autorités doit être guidée par les principes directeurs respectifs de chaque dispositif de contrôle. Cette référence aux principes directeurs respectifs de chaque dispositif de contrôle apparaît de manière expresse dans le Règlement général de l’Autorité des marchés financiers. L’article 231-23 dispose que l’autorité de régulation boursière « peut demander à l’initiateur de modifier son projet s’il considère qu’il peut porter atteinte aux principes définis par l’article 231-3 » qui n’est autre que l’article énonçant les principes généraux des offres publiques. En matière de prise de participation dans un établissement de crédit, la référence est tacite. Elle n’en n’est pas moins réelle. En effet, le contrôle des modifications de situation des banques a pour vocation de protéger le système bancaire en s’assurant de la stabilité des établissements et notamment de leur « gestion saine et prudente ».

751. – Ainsi, le contrôle a priori effectué par l’Autorité des marchés financiers et le CECEI relève d’une nature identique. Il s’agit de la régularité des projets d’offre publique ou de prise de participation au regard de critères précis. Le fait que les autorités mettent l’accent dans leur réglementation et dans leur décision sur les critères d’appréciation utilisés montre à quel point la nature objective du contrôle est affirmée. C’est ainsi, par exemple, que le Règlement général du Conseil des marchés financiers s’agissant du critère de prix ou de parité d’échange précise que l’appréciation se fait « en fonction des critères d’évaluation objectifs usuellement retenus et des caractéristiques de la société visée ». Dès lors, l’appréciation de chaque autorité pendant les offres publiques apparaît justifiée en droit.

b/ Une indépendance des appréciations justifiées en droit

752. – Dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, l’autorité de régulation boursière avait prononcé la recevabilité du projet d’offre, tandis que le CECEI avait décidé de ne pas autoriser la BNP à détenir une participation représentant 31,8 % des droits de vote de la Société Générale. Entre ces deux décisions, il y a une profonde indépendance des appréciations de chaque autorité. Indépendance qui procède de celles des blocs de légalité mis en œuvre.

753. – En effet, la décision de recevabilité de l’autorité boursière était justifiée au regard des textes et des principes de référence des offres publiques comme nous l’avons déjà précisé.

754. – La décision du CECEI n’apparaissait pas moins justifiée en droit. Certes, l’absence de publicité de la décision elle-même, ainsi que l’absence de recours juridictionnel nous prive d’éclaircissements précieux. Cependant, aucune des dispositions textuelles stricto sensu n’était violée. S’agissant ensuite, des principes, et notamment de la stabilité du système bancaire, la décision du Comité n’était pas dénuée de fondement. En effet, le projet de fusions des réseaux de la BNP et de la Société Générale pouvait faire craindre de graves difficultés sociales de nature à déstabiliser deux grands établissements et par voie de conséquence, le système bancaire tout entier.

755. – Ainsi, les décisions de l’autorité de régulation boursière et du CECEI, pour être divergentes quant à leurs résultats, n’en apparaissaient pas moins tout aussi fondées en droit l’une que l’autre. Ceci démontre l’origine essentielle de leurs divergences d’approche : leur légalité respective. Il ne faut pas non plus négliger le poids des cultures de chaque régulation. Ces dernières peuvent être intégrées dans la décision de chaque autorité grâce à la mise en œuvre de leur pouvoir discrétionnaire. 2/ L’utilisation de leur marge d’appréciation

756. – Les offres publiques bancaires sont susceptibles de susciter des décisions différentes entre autorités boursières et bancaires en raison de l’utilisation par celles-ci du pouvoir discrétionnaire dont elles jouissent dans le sens de la logique de chaque branche de droit.

757. – Le contrôle exercé par les deux autorités revêt la nature d’un contrôle de la régularité et exclut par principe tout contrôle d’opportunité. Nous ne pouvons pour autant négliger leur pouvoir discrétionnaire respectif.

758. – Certes, dans les deux cas, tout contrôle de l’opportunité économique est exclu. S’agissant tout d’abord du contrôle de la recevabilité des offres publiques, la Cour d’appel de Paris considère que dans le cadre de l’examen de la recevabilité d’une offre qu’effectue l’autorité boursière, celle-ci n’a pas à examiner l’opportunité du projet industriel ou économique. Elle doit seulement en apprécier la cohérence au regard des dispositions de l’article 5-1-1 de son Règlement général, c’est à dire, sa conformité avec l’opération de prise de contrôle qui lui est soumise. Cette formulation rappelle celle retenue pour le visa délivré par l’Autorité des marchés financiers, lequel ne porte pas sur l’opportunité économique de l’opération mais uniquement sur la vérification de la pertinence et de la cohérence de l’information. S’agissant ensuite, du contrôle des prises de participations dans un établissement de crédit, l’affirmation est moins nette. La jurisprudence n’a pas véritablement eu l’occasion de se prononcer sur ce point. On peut cependant relever un indice dans la formulation originelle de l’article 32 de la loi du 24/01/1984, relatif aux recours ouverts contre les décisions du CECEI. Celui-ci disposait, en effet, que « les décisions du Comité des établissements de crédit ne sont susceptibles que de recours pour excès de pouvoir ». Cette disposition renforce le caractère de contrôle de la régularité objective du projet de prise de participation. Une appréciation en opportunité relève plutôt d’un contrôle hiérarchique que cette formulation restrictive avait pour objet d’exclure. Enfin, la doctrine semble reconnaître la nature objective de ce contrôle. Notamment, Messieurs Gavalda et Stoufflet remarquaient que si le CECEI exerce un certain pouvoir d’appréciation, celui-ci ne porte pas sur une véritable condition d’opportunité économique.

759. – Néanmoins, la décision de recevabilité de l’autorité boursière tout comme l’autorisation délivrée par le CECEI procèdent pour une bonne part, du pouvoir discrétionnaire de chaque autorité de régulation. Les textes se bornent, en effet, à indiquer les éléments à prendre en compte et les objectifs à poursuivre. La complexité des éléments qui leur sont soumis engendre des appréciations reposant sur un grand nombre de considérations. Les autorités ne sauraient donc avoir une compétence totalement liée. Conformément à la logique de la régulation économique, les autorités apprécient in concreto les projets qui leur sont soumis pour assurer le bon fonctionnement du marché boursier et du système bancaire. A cette occasion, elles usent de leur pouvoir dans le sens de leur propre logique.

760. – Par conséquent, les décisions prises par les autorités essentielles des deux systèmes de régulation sont profondément différentes dans leur esprit. Différence qui procède certes des normes que chacune doit appliquer, mais également de leur marge d’appréciation imprégnée par leur culture respective. De ce point de vue, la rencontre des deux logiques peut ainsi prendre l’apparence d’une véritable confrontation. Cependant, les offres publiques bancaires ne confrontent pas seulement deux systèmes, elles imposent également leur conciliation.

§ 2 : La conciliation des deux systèmes

761. – Les offres publiques bancaires suscitent la rencontre de deux systèmes de régulation animés par des logiques différentes. Dès lors, l’un des intérêts essentiels consiste dans la mise en œuvre concomitante de deux logiques apparemment antagonistes. S’agissant du processus de décision de chaque dispositif, leur conciliation n’est pas nécessaire en raison d’une répartition dans le temps de leur action : l’une succédant à l’autre (A). S’agissant des principes cependant, la conciliation est inévitable. Celle-ci se traduit par une domination de la régulation bancaire sur la régulation boursière (B).

A/ La coexistence de l’action des autorités

762. – La coordination de l’action des autorités bancaire et boursière suscite de nombreuses difficultés. Lors des deux phases décisives, la phase initiale et la phase finale, la procédure bancaire n’est intégrée qu’avec difficulté dans la procédure des offres publiques. Cette indépendance des deux processus a pour conséquence une répartition temporelle des compétences. Dans la phase initiale, c’est l’autorité boursière qui apparaît comme la tête de file du processus (1). Au contraire, ce rôle revient à l’autorité bancaire lors de la phase finale (2).

1/ L’autorité boursière, tête de file lors de la phase de recevabilité

763. – La décision essentielle revient à l’autorité boursière lors de la phase initiale. Faute de pouvoir être réellement prise en compte, la décision de l’autorité bancaire s’efface derrière celle de l’Autorité des marchés financiers. Les processus respectifs du droit boursier et du droit bancaire font preuve d’une relative indifférence réciproque qui s’explique par le principe d’autonomie de la décision de recevabilité des offres publiques. Ce principe se traduit par l’impossibilité de toute liaison au fond de la décision de recevabilité (a). Les seuls liens possibles touchent au calendrier et se révèlent insuffisants (b).

a/ L’autonomie de droit de la décision de recevabilité

764. – L’absence de coordination entre la décision de recevabilité de l’Autorité des marchés financiers et l’autorisation du CECEI procède d’un principe plus large. Il s’agit de l’autonomie de la recevabilité des offres publiques voulue par le gouvernement et les autorités pour redynamiser le marché boursier.

765. – Pourtant, un dispositif de coordination serait de nature à faciliter grandement l’articulation du système bancaire et boursier. Il aurait également le mérite de la clarté. Il ne fut néanmoins jamais admis pour la régulation bancaire. Aujourd’hui, rien ne permet donc à l’Autorité des marchés financiers de suspendre la décision de recevabilité des offres à une quelconque décision d’une autre autorité de régulation. Les deux processus boursiers et bancaires étant autonomes au fond, seules les dispositions relatives au calendrier des offres sont susceptibles d’unifier quelque peu la procédure suivie.

b/ L’autonomie de fait de la date d’ouverture des offres

766. – La réglementation des offres publiques conditionne l’ouverture et le calendrier des opérations à la prise en compte des autorisations préalables. Si formellement, la recevabilité n’est donc pas suspendue à de telles décisions, le calendrier apparaît comme un palliatif de l’autonomie des autorités. Mais si cette possibilité a amplement été mise en œuvre, elle n’a pas pour autant unifié le traitement des offres publiques bancaires par les deux autorités.

767. – Concrètement, les textes prévoient la prise en compte dans le calendrier des offres des décisions éventuelles d’autres ordres de régulation. Ici, cette disposition ne vise pas que le contrôle concurrentiel des concentrations. L’article 231-30 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers dispose, en effet, que « l’offre est ouverte le lendemain de la publication de la note d’information, soit conjointe de l’initiateur et de la société visée, soit de l’initiateur, ayant reçu le visa de l’AMF et après réception par l’AMF, le cas échéant, des autorisations préalables requises par la législation en vigueur ». Sont ainsi concernés tous les mécanismes d’autorisation préalable, ce qui permet de prendre en compte l’autorisation du CECEI. Donc, si formellement la décision de recevabilité de l’Autorité des marchés financiers n’est pas conditionnée par l’autorisation préalable de l’autorité bancaire, la prise en compte de cette décision pour l’ouverture de l’offre est susceptible de permettre d’intégrer la position du CECEI dans la décision de recevabilité.

768. – Cette prise en considération des décisions du CECEI s’est illustrée à plusieurs reprises. En effet, l’autorité de régulation financière y a fait plusieurs fois référence. Ainsi, dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, elle a rappelé l’énoncé de son Règlement général : l’offre publique sera ouverte après réception par l’autorité de régulation financière « des autorisations préalables requises par la législation en vigueur ». Ensuite, elle a « reçu copie des autorisations préalables requises par la législation en vigueur ». Elle a même évoqué l’autorité bancaire de manière plus précise : « la date de clôture de l’offre en surenchère de la Société Générale sur Paribas sera fixée (…) après autorisation du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement… ». De même, elle a arrêté la date de clôture, « au vu, en particulier, de la demande exprimée par le CECEI le 21/06/1999 à l’intention des trois établissements concernés de parvenir à élaborer une solution commune dans les meilleurs délais ». En outre, dans la concentration Crédit Agricole/ Crédit Lyonnais, des renvois similaires ont été utilisés. Par exemple, celle-ci a précisé qu’une nouvelle information serait publiée pour faire connaître la date d’ouverture et de clôture de l’offre après réception « des autorisations préalables requises par la législation en vigueur ». De fait, l’autorité de régulation financière a veillé à prendre systématiquement en compte les autorisations préalables du CECEI.

769. – Pour autant, cette liaison au niveau du calendrier n’est pas suffisante pour unifier le processus de décision entre l’Autorité des marchés financiers et le CECEI. En effet, le caractère préalable du contrôle du CECEI a volé en éclats au cours des offres publiques et ce, pour deux raisons. D’une part, contrairement au contrôle communautaire de la concurrence où l’autorisation préalable vaut quelles que soient les surenchères effectuées par la suite, le CECEI doit délivrer une autorisation spéciale pour chaque nouvelle offre. D’autre part, l’autorisation délivrée par l’autorité bancaire est conditionnelle. Ces caractères tendent à transformer ce contrôle a priori en contrôle a posteriori. Dès lors, le fait pour l’Autorité des marchés financiers de prendre en considération l’autorisation préalable délivrée par le CECEI n’a pas plus de conséquences que celle de retarder le calendrier. La logique de l’autorisation préalable est en effet de permettre le déroulement d’un processus ou de l’empêcher ab initio. Poser une condition c’est renvoyer l’appréciation à la fin de l’opération. Cela fait donc disparaître l’intérêt de l’autorisation préalable, celui de la sécurité juridique pour les acteurs lesquels risquent de s’engager dans une opération difficile sans avoir la certitude de pouvoir atteindre in fine leurs objectifs. Le droit et le fait se conjuguent ici pour écarter de la décision l’autorité bancaire, ce qui a pour conséquence de faire de l’Autorité des marchés financiers la tête de file de cette première phase. L’autorité bancaire prend néanmoins à son tour la tête du processus lors de la décision finale.

2/ L’autorité bancaire, tête de file lors de la phase de décision finale

770. – Lors de la phase de décision finale, les deux autorités doivent développer des coopérations, vu l’enchevêtrement de leurs compétences. Celles-ci sont néanmoins superficielles (a). En outre, ces coordinations dissimulent mal une véritable domination du CECEI qui, de fait, prend la seule décision finale (b).

a/ Des coordinations superficielles

771. – L’Autorité de régulation financière et le CECEI ont dû coordonner leur action s’agissant de leurs décisions finales. Ces coopérations ont pu notamment s’appuyer sur les différents liens organiques existant entre les autorités. En effet, la Banque de France dispose d’un représentant auprès de l’Autorité des marchés financiers. En outre, le CECEI comprend le président des autorités qui ont approuvé le programme d’activité d’un prestataire de service d’investissement. Ainsi, les organes de décision des autorités de régulation sont des lieux privilégiés de concertation et de coordination entre les autorités.

772. – Par ailleurs, leurs compétences s’enchevêtrent de telle sorte qu’il leur est impossible de décider de manière isolée. L’Autorité des marchés financiers est responsable de l’annonce des résultats de l’offre publique. L’article 5-3-2 de son Règlement général dispose en effet que l’entreprise de marché informe l’autorité du nombre de titres présentés en réponse. L’autorité publie le résultat de l’offre et, si l’offre comporte une suite positive, fait connaître le nombre de titres acquis par l’initiateur. Or, le CECEI doit se prononcer sur la base de seuils précis, notamment pour pouvoir se prononcer au regard des critères chiffrés qu’il a lui-même énoncés dans son communiqué du 29/03/1999, par lequel il annonçait qu’il autoriserait « les prises de contrôle à 50,01 %…». Dès lors, le CECEI ne peut se prononcer avant de connaître les chiffres. Ces derniers ne peuvent être que publiés par l’Autorité des marchés financiers et valent résultats de l’offre, résultats qui ne sauraient être acquis tant que le CECEI ne s’est pas prononcé. Il est évident que seule une coordination des décisions des deux autorités peut permettre de surmonter la difficulté.

773. – Ainsi, en plein cœur des offres publiques bancaires de la BNP sur la Société Générale et Paribas, il a été mis en place une structure permanente de concertation entre les autorités des deux systèmes. Celle-ci est la première pierre essentielle de cette recherche de cohérence entre les deux systèmes de régulation. Cette structure a été créée par la loi du 25/06/1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière. Elle a pris la forme d’un « collège des autorités financières » et a eu pour vocation initiale de « tirer toutes les conséquences des opérations récentes et de l’évolution des marchés financiers ». Ce collège a été à l’origine de diverses dispositions de la loi relative aux nouvelles régulations économiques en matière financière et est destiné à perdurer pour améliorer la concertation entre les autorités.

774. – Ensuite, depuis l’offre publique de la BNP sur la Société Générale et Paribas, l’autorité de régulation financière publie un résultat provisoire de l’offre. L’avis de résultat définitif n’est publié qu’après que le CECEI ait statué sur l’opération. L’Autorité des marchés financiers rend ensuite public les résultats définitifs de l’offre publique. Ceci permet de préserver la cohérence du processus d’ensemble. Cependant, il est fondamental de constater que la coordination s’effectue par une forme de domination.

b/ Une coordination en forme de domination

775. – La phase finale des offres publiques bancaires met en évidence une coordination superficielle des deux autorités de régulation. Néanmoins, cette coordination ne saurait être perçue comme égalitaire.

776. – Il ne s’agit pas de concilier deux décisions à part entière. Conformément à la logique de la régulation des offres publiques, l’Autorité des marchés financiers n’a pas à se prononcer sur le résultat des offres. Elle ne fait que rendre public un décompte effectué par la SBF. Le droit boursier, droit du bon fonctionnement des marchés financiers, conduit l’autorité compétente à entériner le résultat de l’opération lorsqu’elle constate que la procédure d’offre s’est régulièrement déroulée. Seuls les actionnaires étant fondés à décider à l’issue de l’offre du point de vue du droit boursier, l’Autorité des marchés financiers entérine donc plus qu’elle ne décide. Au contraire, le CECEI, chargé de mettre en œuvre le droit bancaire, prend sa décision pour des raisons substantielles. Ce dernier, afin de protéger le bon fonctionnement du système bancaire, refuse une prise de participation résultant du jeu des offres lorsqu’il estime qu’un risque de perturbation du système bancaire existe.

Par conséquent, les offres publiques bancaires font coexister deux processus de régulation. La confrontation des principes directeurs de chaque logique entraîne par contre une difficile conciliation. Cette conciliation se traduit par une domination incontestable du droit bancaire.

B/ Une conciliation des principes par la domination du droit bancaire

777. – Lorsque des principes apparaissent incompatibles, il faut les concilier : ce sont ceux de la régulation boursière qui semblent céder le pas. La régulation bancaire s’affirme face à celle-ci, tant en ce qui concerne les principes destinés à éclairer le choix du marché (1), que ceux qui permettent d’apprécier le choix de celui-ci (2).

1/ La remise en cause des principes destinés à éclairer le choix du marché

778. – Le fait même qu’un autre système de régulation intervienne dans le cours d’une offre publique remet en cause certains principes du droit boursier. Deux principes touchant à la nécessité de permettre aux investisseurs de se prononcer en toute connaissance de cause sont en effet atteints par l’irruption de ce système sans qu’un compromis n’ait été trouvé. Il s’agit du principe de transparence d’une part (a) et du principe d’irrévocabilité des offres d’autre part (b).

a/ L’atteinte au principe de transparence

779. – Nous avons déjà précisé l’importance du principe de transparence dans le droit des offres publiques. Celui-ci est aujourd’hui affirmé par l’article L. 433-1 du Code monétaire et financier et par l’article 231-3 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Il compte parmi les principes directeurs de cette réglementation.

780. – L’irruption du CECEI porte atteinte à ce principe dans la mesure où une autorité étrangère au droit des offres publiques se prononce sur le fondement de règles peu connues des investisseurs. Le principe de transparence tend, en effet, à permettre aux « actionnaires de la société visée par l’offre (…) [de] prendre leur décision sur la base d’une information loyale claire et complète ». Dès lors, le fait que l’offre publique soit soumise à un processus de régulation parallèle, assez obscur du point de vue de sa procédure et de ses critères d’appréciation empêche à l’évidence, que les investisseurs agissent en toute connaissance de cause. En d’autres termes, le marché ne peut véritablement anticiper les événements. Les efforts faits par le CECEI, notamment par les publications de lettres du gouverneur, ne permettent pas de donner le sentiment d’une réelle transparence, ni d’une réelle prévisibilité. Dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, ceci s’est traduit tout au long des offres, et notamment à chaque prise de position du CECEI, par une sanction des marchés sur le cours des trois établissements de crédit. Ainsi, l’irruption d’un système de régulation méconnu dans les offres publiques remet-elle en cause le principe de transparence des offres publiques. Elle remet également en cause le principe d’irrévocabilité des offres.

b/ L’atteinte au principe d’irrévocabilité des offres

781. – Le principe d’irrévocabilité des offres touche à la même exigence que le principe de transparence : celle de permettre aux investisseurs d’anticiper. Il est posé par l’article 231-14 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Ce dernier dispose que le dépôt est effectué par lettre adressée à l’autorité de régulation financière garantissant, sous la signature d’au moins un établissement présentateur, la teneur et le caractère irrévocable des engagements pris par l’initiateur.

782. – Là encore, ce principe s’adresse aux intervenants, et notamment, comme l’indique le Règlement général, à l’initiateur. De même, lorsque la doctrine se penche sur le principe d’irrévocabilité lors de l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, elle envisage sa remise en cause au regard de la double OPE de la BNP et non au regard d’un quelconque système de régulation étranger au droit des offres publiques.

783. – Pour autant, le caractère conditionnel de l’autorisation du CECEI ne saurait être sans incidence sur la substance du principe d’irrévocabilité. En effet, comme nous l’avons vu, par ce caractère conditionnel, le CECEI transforme la nature de son contrôle. D’a priori, celui-ci devient a posteriori. Ce faisant, si formellement, le principe d’irrévocabilité pèse toujours sur l’initiateur et si, tout aussi formellement, celui-ci est dès lors respecté, le principe n’en est pas moins, au fond, battu en brèche. Substantiellement, les offres sont conditionnées par l’obtention a posteriori d’une autorisation extérieure au système de régulation des offres publiques. Et, là encore, aucun aménagement n’a permis, au fond, de préserver la substance de ces principes.

Aussi, la rencontre de ces deux systèmes de régulation se traduit-elle, s’agissant des principes respectifs de chaque système, par une remise en cause des principes destinés à assurer la faculté d’anticipation des investisseurs. Les principes du droit boursier sont en outre également entamés par la remise en cause des principes qui président à l’appréciation du choix du marché.

2/ La remise en cause des principes destinés à apprécier le choix du marché

784. – La remise en cause des principes en vertu desquels est apprécié le choix du marché s’est illustrée dans les critères retenus par le CECEI pour prendre sa décision relativement aux participations que viendrait à détenir la BNP dans la Société Générale et dans Paribas. En effet, le CECEI a distingué trois hypothèses : la prise de contrôle majoritaire, la prise de contrôle minoritaire et la simple prise de participation. La première hypothèse ne revêt pas ici un caractère particulier. Elle correspond au fait que le Comité avait pris acte de la volonté de la BNP de prendre le contrôle des cibles à 50,01 % au moins. Les deux suivantes sont plus intéressantes pour notre propos car elles témoignent d’une profonde autonomie du droit bancaire dans l’appréciation du choix du marché. Le Comité a en effet retenu des critères d’appréciation propres pour se prononcer sur l’existence d’un contrôle minoritaire (a) et sur la possibilité d’une simple prise de participation (b).

a/ L’atteinte aux méthodes traditionnelles d’appréciation du contrôle minoritaire

785. – En ce qui concerne une prise de contrôle minoritaire d’une banque, le CECEI se prononce au regard de l’existence d’un pouvoir effectif de contrôle de la cible. Pourtant dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le Comité a ajouté à ce critère l’exigence de son caractère manifeste. Ce critère est étranger aux qualifications juridiques traditionnellement retenues par le droit des sociétés et le CECEI n’a procédé à aucune définition. Ce silence peut s’analyser de plusieurs façons. Mais, s’agissant d’un droit aussi dérogatoire, ce silence plaide pour une autonomie des concepts. A notre avis, cette autonomie est contestable. Ainsi, l’autonomie du droit bancaire semble réelle s’agissant des critères d’appréciation d’une prise de contrôle minoritaire par rapport aux critères traditionnels retenus dans les autres branches de droit. C’est la même impression qui transparaît s’agissant de la liberté de prendre une simple participation dans le capital d’une banque.

b/ L’atteinte à la liberté d’acquérir une simple participation

786. – En ce qui concerne les simples prises de participations, l’autonomie est ici assumée par le CECEI. Dans une lettre du 16/07/1999, le Gouverneur de la Banque de France a indiqué que tout initiateur qui souhaite conserver une participation minoritaire dans un établissement de crédit est tenu de solliciter une autorisation et de proposer à l’appui de celle-ci une solution claire et concertée.

787. – Or, une telle obligation ne résulte d’aucun texte et paraît particulièrement dérogatoire au droit boursier dans lequel les initiateurs peuvent certes, préciser à l’avance un seuil de renonciation, mais où le principe de prises de participations hostiles n’est pas exclu en soi. C’est pourtant bien la portée de la condition posée par le Comité.

788. – Ce faisant, il prend une position radicalement opposée à celle de la Cour d’appel de Paris le 17/06/1999 lorsqu’elle a estimé qu’une offre publique hostile n’était pas contraire aux principes directeurs des offres publiques pour le seul motif qu’elle serait hostile. Là encore, l’autonomie de la démarche du système de régulation bancaire se traduit par une remise en cause des principes de la régulation boursière.

789. – Par conséquent, nous avons démontré que la complexité de la régulation financière repose sur l’existence de différents mécanismes de contrôle conçus indépendamment les uns des autres. Il est donc nécessaire de repenser chaque système de régulation non plus de manière isolée mais dans la perspective d’un ensemble cohérent. Ceci rend évidemment souhaitable une évolution des contrôles.

Section 3 : L’évolution souhaitée des contrôles

790. – Il convient de réformer l’architecture actuelle des contrôles (§1). Cette réforme devrait aborder les mécanismes de régulation de manière globale afin que la coordination entre les branches de droit soit effective. Il en résulterait une amélioration de la coordination des contrôles bancaires avec les autres branches de droit (§ 2).

§ 1 : La réforme de l’architecture des contrôles

791. – La réforme des contrôles passe par la création d’un contrôle démocratique des autorités de régulation (A) mais aussi par une réforme structurelle européenne (B). La sécurité bancaire et financière européenne a un prix qui va bien au-delà de l’aménagement à la marge des dispositifs actuels de supervision. Réformer en profondeur la structure, le rôle et les fonctions des régulateurs de la sphère bancaire et financière européenne : tel en est le prix.

A/ La création d’un contrôle démocratique des autorités de régulation

792. – L’indépendance envers le pouvoir politique est à la source même du dispositif de régulation financière. Cette indépendance repose sur la méfiance des opérateurs envers toute ingérence du gouvernement, mais elle ne disqualifie pas tout lien avec le pouvoir politique. Elle condamne uniquement l’interventionnisme gouvernemental. Il convient donc de clarifier les dernières incertitudes dans les rapports entre les autorités et le gouvernement avant d’envisager pour l’avenir un contrôle politique renouvelé fondé sur une responsabilité politique.

793. – Tout d’abord, l’hypertrophie du pouvoir de décision individuelle des autorités tend à neutraliser le pouvoir réglementaire du ministre des finances. Les offres publiques bancaires ont bien illustré ce point. Lorsque le CECEI exige que « la détention du pouvoir de contrôle » prévue par le Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 soit « manifeste », il empiète sur la compétence du ministère des finances. En outre, le rôle des représentants du ministère des finances au sein des autorités de régulation et notamment le rôle du directeur du Trésor au sein du CECEI doit être clarifié. Ce dernier en est membre de droit. Il dispose d’une voix délibérative et du pouvoir de demander l’ajournement des décisions du Comité. Il contribue à donner l’image d’un Comité écran où seuls le gouverneur et le ministre auraient véritablement pouvoir de décider. Il conviendrait donc de retirer au directeur du Trésor sa voix délibérative et son pouvoir d’ajournement pour éviter ce type de critique. Mais au-delà de cette clarification, il convient d’envisager une nouvelle forme de contrôle démocratique.

794. – Le contrôle gouvernemental n’épuise pas le contrôle démocratique. Bien au contraire, celui-ci n’est qu’une des formes possibles. En effet, il revient traditionnellement au Parlement d’exercer le contrôle de l’administration. En France, celui-ci prend la forme du contrôle du gouvernement par les assemblées parlementaires que constituent l’Assemblée Nationale et le Sénat. On pourrait s’inspirer de ce contrôle parlementaire dans une perspective de réforme de la régulation financière française. Cette forme de contrôle politique aurait le mérite de permettre un contrôle démocratique en minimisant le risque d’interventionnisme. En effet, un contrôle parlementaire permettrait de dépasser la contradiction entre l’exigence d’un contrôle démocratique et le discrédit du contrôle gouvernemental des autorités de régulation.

795. – La loi relative aux nouvelles régulations économiques prévoit un embryon de contrôle politique et, ce faisant, un début de réponse aux questions essentielles soulevées par les offres publiques bancaires. Il est prévu un contrôle parlementaire de toutes les autorités impliquées par les deux assemblées.

La loi a permis de délier du secret professionnel les agents des services financiers ou de contrôle du secteur bancaire et financier, à l’égard des rapporteurs des commissions d’enquête parlementaires. Ces dispositions concernent le CECEI, la Commission bancaire, la Commission de contrôle des assurances et l’Autorité des marchés financiers.

796. – On aurait pu dès lors espérer que ces dispositions augurent d’une véritable réflexion sur le contrôle démocratique des autorités. Or, il n’en est rien. Celles-ci sont présentées comme des mesures de coordination. Ces dispositions ne sont vouées qu’à délier du secret professionnel les membres des autorités de régulation bancaire et financière dans le cadre de commissions d’enquête parlementaires.

797. – Seule l’affirmation de la responsabilité politique des autorités serait susceptible de rendre des bases solides à ces deux systèmes de régulation. Nous souhaitons donc que le CECEI, la Commission bancaire, la Commission de contrôle des assurances et l’Autorité des marchés financiers soient contrôlés annuellement par les commissions des finances de l’Assemblée Nationale et du Sénat, et ce, de façon systématique. Ce contrôle se ferait sur la base du rapport annuel de chacune des autorités. Ainsi, ces rapports devraient rendre compte de manière précise de l’activité des institutions. Précisons que ce contrôle serait général et ne pourrait constituer une pression sur une décision individuelle.

798. – A défaut de mise en œuvre de cette proposition, il pourrait être effectué une évaluation périodique des autorités de régulation par les offices parlementaires d’évaluation de la législation et des politiques publiques. Ainsi, il serait effectué une mesure de la performance des autorités à s’acquitter de leurs missions compte tenu de leurs moyens.

799. – Au delà de la création d’un contrôle démocratique des autorités de régulation au niveau national, c’est certainement l’ensemble de la structure de contrôle qui doit être repensé au niveau européen.

B/ La voie de la réforme structurelle européenne

800. – La Commission européenne a publié récemment un plan d’action concernant le cadre applicable aux marchés financiers. Dans ce document, elle indique que de nombreux changements doivent être effectués dans le système actuel avant que l’Europe ne puisse prétendre posséder un marché de capitaux unique et homogène. La Commission souligne que la fragmentation des marchés de capitaux devrait être éliminée. Pour réaliser cet objectif, une étude concernant une refonte profonde de la politique poursuivie en matière de marché financier est nécessaire. En effet, l’éparpillement des contrôles des marchés financiers entre une multitude d’institutions nationales amoindrit la transparence et peut être la cause de graves périls en cas de crise.

801. – La mise en place de l’Union économique et monétaire en 1999 a marqué la première étape dans la création d’un marché unique européen des valeurs mobilières. En outre, le secteur bancaire européen est entré dans une phase de consolidation accélérée. Ces concentrations bancaires entraînent des implications pour le marché bancaire dans la Communauté en raison des effets systémiques que pourrait avoir une crise affectant ces établissements importants. Le développement de « champions nationaux », suite à des concentrations, pourrait avoir un effet négatif sur le comportement « coopératif » des autorités de contrôle. Celles-ci pourraient avoir tendance à considérer que ces établissements doivent faire l’objet d’un traitement privilégié parce qu’ils seraient, selon la formule consacrée, « too big to fail ». Les informations pourraient être transmises trop tard aux autres autorités de contrôle afin d’éviter que la communication n’aggrave la situation de l’établissement concerné. Or, la mise en place d’un dispositif de contrôle européen permettrait de prendre les décisions qui s’imposent rapidement. Ainsi, la voie de la réforme structurelle peut être justifiée (1). En outre, cette évolution est possible sans modification du Traité établissant la Communauté européenne (2).

1/ Les justifications de la réforme structurelle

802. – Notre volonté de promouvoir une centralisation des contrôles dans l’Union européenne, nous confronte immanquablement à certaines questions. Il s’agit de justifier ce choix en précisant l’organisation des tâches à centraliser. Effectivement, la délimitation du pouvoir de ces nouvelles autorités de régulation ne fait pas l’objet d’un consensus. Nous allons donc justifier la création d’une Commission européenne des marchés de valeurs mobilières (a) et d’une Commission européenne de contrôle prudentiel (b).

a/ Les justifications concernant la création d’une Commission européenne des marchés de valeurs mobilières

803. – L’introduction de l’euro a permis la création d’un vaste marché de valeurs mobilières libellées en euros. De même, les négociations en vue de l’intégration des Bourses européennes se sont accélérées. Néanmoins, le régime européen reste inchangé. Aux lieu et place d’une autorité centrale à travers laquelle les politiques de base pourraient être formulées et mises en place de manière uniforme, quinze régimes différents demeurent à l’intérieur de l’Union européenne, chacun impliquant des degrés divers de coopération. Ainsi, de nombreuses disparités existent entre les différents régimes européens.

804. – Par ailleurs, les conditions auxquelles sont soumises les entreprises pour financer leurs investissements ainsi que le rôle des intermédiaires financiers continuent à varier considérablement d’un pays à l’autre au sein de l’Union européenne. Ceci s’explique par des différences structurelles profondément enracinées des systèmes juridiques, des degrés différents de développement des marchés et des institutions financières et par le rôle de l’Etat dans chaque pays. Il sera impossible de stimuler une véritable compétition transfrontalière dans l’industrie financière si une autorité centrale de contrôle n’est pas mise en place. Il convient également de rappeler que la Banque centrale européenne ne possède aucune compétence en matière de valeurs mobilières.

805. – Par conséquent, la création d’une Commission européenne des marchés de valeurs mobilières est dans une large mesure inévitable et indispensable. Cet organisme pourrait être une institution indépendante à l’image de l’autorité des marchés financiers en France. Néanmoins, il serait également possible de donner compétence à une direction de la Commission européenne à l’instar de ce qui existe en matière de concurrence avec la DG IV.

806. – La mise en place d’une autorité de tutelle des marchés au niveau européen permettrait de protéger l’intégrité du marché unique. En effet, celle-ci disposerait d’un pouvoir normatif étendu et coordonnerait les actions des autorités nationales. Elle se concentrerait sur la politique d’ensemble et le contrôle des marchés en Europe, tandis que les Bourses et les autorités de tutelle nationales opéreraient toujours leur propre surveillance, notamment en matière d’offre publique. En outre, la création d’une Commission européenne de contrôle prudentiel devient également primordiale avec le développement des concentrations bancaires européennes.

b/ Les justifications concernant la création d’une Commission européenne de contrôle prudentiel

807. – En l’état actuel, l’architecture prudentielle européenne repose sur trois piliers principaux : les autorités de supervision nationales, la coopération multilatérale et l’action de la Commission européenne.

808. – Il convient de s’interroger sur le point de savoir si cette répartition des rôles est bien adaptée à la nouvelle donne du secteur bancaire européen. En effet, dans une phase de consolidation accélérée, la mission européenne dépasse le seul domaine concurrentiel. La doctrine de la Commission européenne des consolidations du secteur bancaire européen, visant à préserver le bien être du consommateur face aux mastodontes bancaires européens, interagit sur le champ d’action des autorités de supervision bancaire. L’action du régulateur et de la Commission européenne peuvent soit se compléter, soit entrer en conflit. Par exemple, la tâche des superviseurs consistant à fixer des marges bancaires de référence rejoint l’action de la Commission européenne. En revanche, superviseurs et Commission européenne peuvent entrer en conflit d’intérêts lorsque les autorités de supervision tentent de préserver la compétitivité des banques et mettent au second plan les problèmes concurrentiels. A notre avis, la création d’une Commission européenne de contrôle prudentiel limiterait ce risque de conflit.

809. – La doctrine économique est divisée sur les avantages respectifs de la séparation de l’organe chargé de la politique monétaire et de celui ou ceux responsables du contrôle prudentiel. Ainsi, le contrôle prudentiel pourrait être assumé par la Banque centrale européenne. Cependant, nous n’y sommes pas favorables car cela dépasserait les prérogatives qui lui ont été attribuées. Effectivement, la Banque centrale européenne a engagé sa crédibilité sur son entier dévouement à la stabilité monétaire. Pourrait-elle oser une contradiction qui risquerait de porter atteinte à une crédibilité déjà bien érodée ? Plus fondamentalement encore, les Etats ont peur de son impérialisme. Lui octroyer un tel pouvoir supplémentaire serait sans aucun doute très critiqué.

810. – Nous préférons donc proposer la création d’une autorité indépendante qui unifierait les contrôles prudentiels en Europe. Celle-ci se verrait transférer le pouvoir d’octroyer les agréments et les autorisations de prise de contrôle. Ainsi, elle élaborerait une doctrine unique concernant les critères d’agrément en Europe ce qui permettrait d’éliminer les disparités sensibles existant dans les différents droits nationaux. Cette proposition permettrait de consacrer l’existence d’une procédure d’agrément européen. En outre, il pourrait également lui être confiée la surveillance prudentielle des établissements de crédit en Europe. En effet, ces derniers, s’implantant progressivement dans toute l’Europe, seront incontestablement mieux contrôlés par une entité qui disposera de prérogatives à l’échelle européenne donc d’une visibilité accrue. A notre avis, la création d’une Commission européenne de contrôle prudentiel constitue sans doute la solution la plus efficace à moyen terme. Elle ne nécessite pas forcément une fusion des autorités de régulation, mais un regroupement sous un même chapeau de différentes entités.

La création de telles autorités étant justifiée, il convient désormais de suggérer un fondement juridique permettant leur création.

2/ La suggestion d’un fondement juridique permettant la création de nouvelles autorités européennes

811. – L’article 308 du Traité dispose que « si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du Marché commun, l’un des objets de la Communauté, sans que le présent Traité ait prévu les pouvoirs d’actions requis à cet effet, le Conseil statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées ». Cet article permet par conséquent de prendre toutes les dispositions appropriées afin de réaliser un des objets de la Communauté. Il convient dès lors de s’attacher à comprendre l’étendue de ce pouvoir ainsi que les exigences de procédure et de fond imposées par l’article 308.

812. – L’objet dont il est question ci-dessus est défini dans l’article 2 du Traité. Celui-ci dispose que « la Communauté a pour mission l’établissement d’un Marché commun, d’une Union économique et monétaire et, par la mise en œuvre des politiques ou des actions communes visées aux articles 3 et 4, de promouvoir dans l’ensemble de la Communauté un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques, la cohésion économique et sociale et la solidarité entre les Etats membres ».

813. – Nous pouvons raisonnablement penser que cet objet justifierait pour la Cour de Justice des Communautés Européennes la création d’une Commission européenne des marchés de valeurs mobilières et d’une Commission européenne de contrôle prudentiel sur le fondement des dispositions de l’article 308.

814. – L’autre condition requise par l’article 308 consiste à montrer que l’action de la Communauté apparaît nécessaire afin de réaliser l’un des objets de la Communauté. La justification de la création des nouvelles autorités européennes devra ainsi être fortement établie car il existe une différence certaine entre une action favorisant l’un des objets de la Communauté et celle qui est absolument nécessaire pour le réaliser. Cette dernière condition est plus difficile à remplir mais elle n’est pas hors d’atteinte. L’application uniforme de la réglementation afin d’assurer un contrôle efficace protégeant la stabilité du système bancaire et financier est d’une importance cruciale. La création d’autorités européennes est la seule méthode permettant d’atteindre ces objectifs.

815. – L’action en cause doit se montrer « appropriée », condition qui renvoie au principe communautaire de proportionnalité. L’un des objets d’une réglementation efficace des marchés financiers consistant en la prévention d’incidents, il est difficile de prétendre que la mise en place de telles entités ne constituerait pas une décision appropriée en vue de réaliser l’un des objets de la Communauté. Effectivement, il convient de prendre en considération les conséquences sociales, politiques et économiques des dysfonctionnements importants des marchés de valeurs mobilières ainsi que la carence du contrôle prudentiel au niveau européen.

816. – L’utilisation qui a été faite de l’article 308 dans les nombreuses matières où il a permis des avancées constructives pour la Communauté renforce notre conviction. Celui-ci pourrait constituer une base juridique acceptable. En effet, il octroie des pouvoirs législatifs à la Communauté dans des domaines importants pour lesquels elle ne possédait pas de compétences législatives plus précises aux termes du Traité. L’article 308 a été utilisé comme fondement pour justifier la réglementation dans certains domaines de la protection de l’environnement avant que la matière ne soit l’objet de dispositions particulières du Traité. Il a, en outre, permis de faire progresser le droit des sociétés dans des domaines aussi variés que la comptabilité consolidée et les notes d’information d’admission en bourse. Il a également été employé pour instituer les groupements européens d’intérêt économique.

Par conséquent, il existe un fondement juridique permettant la création de ces nouvelles autorités. Pour assurer la sécurité bancaire et financière en Europe, il n’existe pas d’alternative à une véritable réforme structurelle des dispositifs. Cette évolution permettrait la mise en place d’une régulation européenne plus unifiée. Corrélativement, il conviendrait également d’améliorer la coordination des contrôles bancaires avec les différentes branches de droit.

§ 2 : L’amélioration de la coordination des contrôles bancaires avec les différentes branches de droit

817. – Une difficulté majeure se pose : la coordination des différentes branches de droit. En effet, l’application des contrôles bancaires exclut de nombreuses règles juridiques des autres branches de droit. Le droit applicable aux concentrations bancaires laisse donc apparaître un certain nombre d’incertitudes qu’il convient de faire disparaître. Pour réaliser cet objectif, il apparaît nécessaire de coordonner les contrôles bancaires avec les différentes branches de droit dans un objectif de protection du système bancaire et financier. Cette coordination doit s’effectuer au fond (A) mais aussi en ce qui concerne les procédures (B).

A/ La nécessaire amélioration de la coordination au fond

818. – Il apparaît nécessaire de coordonner les contrôles bancaires, d’une part, avec le droit comptable bancaire (1) et d’autre part, avec les branches de droit extérieures aux droit bancaire (2).

1/ La coordination entre les contrôles bancaires et le droit comptable bancaire
819. – Tout d’abord, il existe un conflit de définition concernant la notion de contrôle.

820. – Le CECEI ne limite pas la prise de contrôle à l’acquisition de la majorité absolue des droits de vote, mais envisage, plus largement, l’acquisition du pouvoir effectif de contrôle.

821. – Le droit comptable bancaire, dans le Règlement relatif à la consolidation des comptes des établissements de crédit et des compagnies financières, donne une définition de la notion de contrôle qui est très précise. Cette définition est donnée à l’article 3 de ce Règlement. « Une entreprise est considérée comme contrôlée de manière exclusive lorsque l’entreprise mère y détient, directement ou indirectement, une participation en capital et soit la majorité des droits de vote, soit le pouvoir de nommer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance. Dans les deux cas suivants, est également présumée l’existence d’un contrôle de manière exclusive :

- lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital ;

- lorsque, notamment, en vertu d’un contrat de gestion ou de clauses statutaires, une entreprise du groupe y exerce une influence dominante ».

822. – Cette définition du contrôle a été rejetée par le CECEI lors de l’offre publique d’échange lancée par la BNP sur la Société Générale et Paribas. Celui-ci a adopté une conception propre de la mesure du pouvoir effectif de contrôle et a considéré en l’espèce qu’un actionnaire détenant une participation en droit de vote inférieure à la minorité de blocage du tiers n’exerçait pas de pouvoir effectif de contrôle.

823. – Or, la BNP, se fondant sur la définition du Règlement précité, était « certaine d’exercer un contrôle exclusif sur sa cible ». Celle-ci respectait sans doute ce cas de figure, mais le CECEI lui a rétorqué qu’il n’était pas pour autant tenu par les règles du Comité de la réglementation bancaire.

824. – Le juriste ne peut que s’étonner d’une telle argumentation. Il est inadmissible que le CECEI n’applique pas les définitions formulées par le Comité de la réglementation bancaire. Certes, sous certaines conditions, le raisonnement selon lequel le droit spécial peut écarter le droit commun est susceptible d’être accepté. Cependant, dans cette hypothèse nous ne sommes pas en présence d’un droit commun et d’un droit spécial. Celui-ci devrait donc, à l’avenir, appliquer la définition du contrôle exclusif telle qu’elle résulte du Règlement n° 85-12 du 27/11/1985 modifié par les règlements précités.

Enfin, il serait même souhaitable que l’ensemble des règles juridiques, c’est à dire les contrôles bancaires et l’ensemble des branches extérieures au droit bancaire se coordonnent.

2/ La coordination entre les contrôles bancaires et les branches de droit extérieures au droit bancaire

825. – La coordination entre les contrôles bancaires et le droit des contrats (a), le droit des sociétés (b) ainsi que le droit boursier (c) est nécessaire.

a/ La coordination au fond entre les contrôles bancaires et le droit des contrats

826. – Tout d’abord, un conflit entre le droit des contrats et le droit bancaire est évident. En effet, sur le fondement du droit commun des contrats, les parties sont libres d’acquérir et de céder leurs titres dans une société. De même, toute entreprise est libre de lancer une offre publique sur une autre entreprise. Cette offre constitue une pollicitation que l’actionnaire est théoriquement libre d’accepter ou de refuser. L’offrant acquiert les titres qui lui sont apportés à l’issue de l’offre. Or, le CECEI conditionne l’autorisation d’une prise de participation dans une banque à ce qu’elle s’accompagne d’un accord entre les banques. Cette exigence provient du fait que les prises de participations doivent être compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire. Ainsi, dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le CECEI a refusé que la BNP prenne une participation minoritaire dans la Société Générale au motif que les deux banques n’avaient pas réussi à conclure un accord stratégique. Celui-ci considérait que l’agitation particulièrement importante dans les agences de la cible pouvait faire craindre de graves difficultés sociales. De même, le blocage des établissements par des assemblées générales, tournant à l’affrontement de blocs d’actionnaires en désaccord profond, pouvait faire craindre pour le bon fonctionnement du système bancaire. Dès lors, l’intérêt des établissements était sans doute en cause et le fonctionnement du système bancaire l’était également compte tenu de leur taille. Le profil comparable des deux principales banques, BNP et Société Générale, banques à guichets, pouvait laisser penser qu’à terme une fusion des réseaux aurait été inévitable. Celle-ci aurait induit de fortes perturbations au sein de chacune et probablement dans le système bancaire français.

827. – Cependant, un tel raisonnement est dangereux car toute prise de participation d’une banque française risque, par principe, de faire naître des difficultés économiques, donc de perturber le bon fonctionnement du système bancaire français.

828. – Il serait donc important que le CECEI ne conditionne plus les prises de participations dans une banque à l’existence d’un accord entre les banques. En effet, aucun texte de droit bancaire ne fait référence à cette exigence. Ni l’article L. 611-1 du Code monétaire et financier, ni l’article 2 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 ne laissent entrevoir cette condition. Ce n’est pas à l’autorité de régulation de prévoir une condition si importante. Celle-ci ne crée pas le droit, c’est au législateur que cette tâche incombe. Ainsi, le CECEI a pris quelques marges par rapport à la loi qui ne peuvent satisfaire le juriste et qui justifient un revirement de la position de cette autorité. Ceci permettrait de supprimer l’atteinte à la liberté contractuelle.

Par ailleurs, une absence de coordination entre le droit bancaire et le droit des sociétés crée des incohérences.

b/ La coordination au fond entre les contrôles bancaires et le droit des sociétés

829. – Le droit des sociétés définit la notion de contrôle d’une société. Or, le droit bancaire est en conflit avec cette définition. Le CECEI ne limite pas la prise de contrôle à l’acquisition de la majorité absolue des droits de vote, mais envisage, plus largement, l’acquisition du pouvoir effectif de contrôle. Ceci semble être dû au souci d’apprécier au cas par cas la réalité du contrôle exercé, y compris d’ailleurs dans des établissements dont la forme sociale n’est pas celle d’une société commerciale. En outre, l’article L. 611-1 du Code monétaire et financier a clairement établi que les contrôles bancaires s’appliquent aux opérations réalisées indirectement au sens du droit des sociétés.

830. – Afin de résoudre ce conflit de loi, il est nécessaire d’améliorer la coordination du droit bancaire et du droit des sociétés. Le législateur devrait intervenir pour coordonner ces deux branches de droit. Concernant la définition du contrôle par l’article L. 233-3 du Code de commerce, celle-ci est imparfaite. En effet, une société peut en contrôler une seconde sans détenir directement ou indirectement une fraction du capital ou des droits de vote lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société. En outre, l’article L. 233-3-II du Code de commerce n’apporte pas de précisions suffisantes en présumant le contrôle lorsqu’une société dispose directement ou indirectement d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. La position du CECEI, qui ne se limite pas à l’acquisition de la majorité absolue des droits de vote voire à une fraction de 40 %, est plus réaliste. Nous proposons donc une évolution de la définition de la notion de contrôle telle qu’elle résulte de l’article L. 233-3 du Code de commerce afin que cette dernière soit définie similairement en droit bancaire et en droit des sociétés. Le législateur pourrait réformer la définition du contrôle en droit des sociétés en s’alignant sur le droit comptable bancaire et plus précisément sur le Règlement n° 85-12 du 27/11/1985. En effet, la définition de la notion de contrôle exclusif y est beaucoup plus précise. « Une entreprise est considérée comme contrôlée de manière exclusive lorsque l’entreprise mère y détient, directement ou indirectement, une participation en capital et soit la majorité des droits de vote, soit le pouvoir de nommer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance. Dans les deux cas suivants, est également présumée l’existence d’un contrôle de manière exclusive :

- lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital ;

- lorsque, notamment, en vertu d’un contrat de gestion ou de clauses statutaires, une entreprise du groupe y exerce une influence dominante ».

831. – Cette définition pragmatique impliquerait une vérification dans la durée. Dans le cadre des concentrations bancaires, celle-ci serait effectuée par le CECEI. Ce dernier se détacherait ainsi de sa pratique initiée lors de l’offre publique de la BNP sur la Société Générale et Paribas.

c/ La coordination au fond entre les contrôles bancaires et le droit boursier

832. – Comme nous l’avons déjà exposé, les concentrations bancaires font l’objet d’un contrôle de droit bancaire qui veille, de manière générale, au bon fonctionnement du système bancaire et à la sécurité de la clientèle. Celui-ci prévoit les conditions d’autorisation des prises de participation dans les banques. Le droit boursier intervient en faveur du bon fonctionnement des marchés financiers. Il prévoit les conditions de recevabilité des offres publiques et leur déroulement. Il veille de manière générale, à la protection de l’épargne, à la qualité de l’information des investisseurs, à l’égalité des actionnaires, à la loyauté des opérations, à la transparence et au bon fonctionnement des marchés financiers.

833. – La rencontre de ces deux droits apparaît conflictuelle. Il s’agit d’un conflit de droits spéciaux. De manière générale, la solution d’un conflit de lois interne ne peut emprunter que deux voies : soit l’une des lois écarte l’autre, soit les deux s’appliquent ; application exclusive dans le premier cas ; application cumulative ou distributive dans le second. La première solution, l’application exclusive d’une loi au détriment d’une autre peut se recommander de la règle traditionnelle « Specialia… ». Il pourrait être admis que, tout en étant un droit spécial, le droit boursier est le droit général des offres publiques et que le droit bancaire en est le droit spécial pour les banques, de sorte que le second s’imposerait au premier. Mais cette voie de règlement serait inacceptable car elle reviendrait à écarter l’application du droit boursier. La seconde solution, préférable, se dédouble. Soit, il s’agit d’une application cumulative des deux lois, ce qui en l’occurrence, n’est pas envisageable, car il faudrait qu’elles aient vocation à s’appliquer aux mêmes éléments pris sous le même angle, ce qui ne peut s’imaginer qu’à propos d’un conflit de loi dans le temps. Soit, il s’agit d’une application distributive, les deux lois s’appliquant chacune à un aspect différent de la situation en cause, ce qui est le cas dans les offres publiques bancaires, où il y a d’un côté une opération particulière, une offre publique, de l’autre un objet particulier, une banque. Seule cette dernière solution est ici applicable. De la sorte, chaque loi s’applique dans sa propre sphère ce qui permet une certaine conciliation des deux droits. Mais le résultat est que la plus exigeante se révèle dominatrice. Dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, l’autorité compétente en matière boursière n’a pas statué sur le fond de l’affaire, c’est à dire sur la validité de la prise de participation, mais sur son aspect formel, c’est à dire procédural. Or, l’autorité chargée de mettre en œuvre le droit bancaire a pris la décision pour des raisons substantielles. Le droit boursier, droit du bon fonctionnement des marchés financiers, a bien reçu application et a conduit l’autorité compétente à entériner le résultat de l’opération parce qu’elle a constaté que la procédure d’offre s’était régulièrement déroulée. En revanche, le droit bancaire, droit du bon fonctionnement du système bancaire, a conduit l’autorité compétente à refuser la prise de participation résultant du jeu des offres parce qu’elle a estimé qu’il y avait un risque de perturbation du système bancaire.

834. – Ainsi, le droit bancaire et le droit boursier peuvent entrer en conflit. Mais cette confrontation pourrait être atténuée si l’autorité bancaire et l’autorité financière assouplissaient leurs positions respectives. Par exemple, dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, la décision de l’autorité de régulation financière, bien que justifiée en droit est apparue particulièrement libre-échangiste. L’appréciation du caractère déterminable de la double offre publique est éloquente à cet égard. Si les arguments des banques-cibles ont été écartés, c’est qu’ils méconnaissaient la fiction juridique de la personnalité morale de la société initiatrice. L’objet de l’offre porte sur des valeurs mobilières et non sur leur contrepartie en terme d’actif. Ce raisonnement est, nous l’avons vu, fondé. Pour autant, il faut noter que l’autorité de régulation financière aurait pu prendre une décision plus nuancée. La situation qui lui était soumise était particulièrement complexe. On peut d’abord noter que si l’objet était juridiquement déterminé, l’indétermination économique était grande. Pour reprendre la terminologie de Madame Frison-Roche, si l’objet était certain, il était très imprécis. En outre, on peut également relever que l’appréciation du caractère déterminé des offres se fait au prix d’une lecture très souple, pour ne pas dire neutralisante, des articles 1108 et 1129 du Code civil relatifs à la détermination de l’objet du contrat. Par ailleurs, s’agissant du principe de transparence, comme le notaient les requérants « on ne dissipe pas une incertitude en l’annonçant ». Cela met en évidence l’orientation libre-échangiste de l’autorité de régulation financière. Cette dernière pourrait adopter une position moins tranchée qui soit moins en contradiction avec celle de l’autorité bancaire.

835. – A l’opposé, les décisions du CECEI sont profondément imprégnées de la logique protectionniste de la régulation bancaire. En effet, celles-ci font preuve d’une grande exigence et d’une grande prudence. Comme nous l’avons déjà précisé, en ce qui concerne la prise de contrôle, le CECEI, impose ex nihilo une prise de contrôle majoritaire et, à défaut, conditionne son accord au caractère « manifeste » de ce pouvoir. Ensuite, en ce qui concerne les prises de participations minoritaires, le Comité les soumet à certaines conditions. On peut ainsi s’interroger sur le bien fondé de ces exigences. Les positions du CECEI pourraient être assouplies afin de mieux se concilier avec les décisions des autorités boursières.

836. – Au delà de ce balbutiement de coordination, grâce à un assouplissement des positions respectives des autorités, une coordination des deux droits pourrait être partiellement réalisée. Pour effectuer cette coordination entre l’autorité boursière et bancaire, il est nécessaire de mettre en évidence leur complémentarité. Celles-ci visent à atteindre un objectif : la protection du système bancaire et financier.

837. – Ce début de coordination pourrait être obtenu grâce à la suppression de l’atteinte au principe de transparence dont le droit bancaire est à l’origine. En effet, nous avons mis en évidence l’intervention du processus de régulation bancaire parallèlement au droit boursier. Celui-ci est assez obscur ce qui empêche les investisseurs d’agir en toute connaissance de cause. La solution pourrait être apportée par le CECEI. Ce dernier pourrait rendre public ses critères d’appréciation. Certes, actuellement il publie un rapport annuel qui explicite les critères qu’il utilise. Cependant, ce rapport demeure trop imprécis. C’est dans la direction d’une publication détaillée de l’ensemble des critères utilisés que le Comité doit se diriger. Mais, la meilleure solution serait une intervention législative ou réglementaire. En effet, d’une part, il n’est pas évident que le Comité effectue cette publication. D’autre part, même si une telle clarification était effectuée par l’autorité de régulation, celle-ci demeurerait juridiquement fragile. C’est ainsi qu’une intervention législative ou réglementaire présenterait un intérêt supérieur. Ceci permettrait de définir de manière plus rigoureuse les notions juridiques et de fixer plus précisément les critères du contrôle bancaire. En outre, les domaines des contrôles bancaires et boursiers seraient précisés ainsi que leurs objectifs substantiels. Enfin, cette intervention serait l’occasion de repenser chaque système de régulation non plus de manière isolée mais au contraire dans la perspective d’un ensemble cohérent. A notre avis, c’est la seule voie possible pour clarifier le « maquis » des régulations bancaires et boursières. En effet, le système juridique doit former un ensemble.

838. – Il en résulterait une protection plus efficiente du système bancaire et financier. Incontestablement, aujourd’hui, le système bancaire fait l’objet d’une protection plus importante comparativement à d’autres secteurs économiques. Cependant, les conflits de contrôle engendrent une instabilité préjudiciable à l’efficacité du contrôle. Cette réforme devrait être logiquement accompagnée d’une modification des règles de procédures prévoyant la coordination des différents contrôles.

B/ La nécessaire amélioration de la coordination des procédures de contrôle

839. – L’amélioration de la coordination des procédures bancaires et boursières (1), ainsi que des procédures bancaires, boursières et concurrentielles (2), doit être réalisée.

1/ L’amélioration de la coordination des procédures bancaires et boursières

840. – Comme nous l’avons déjà précisé, les offres publiques bancaires sont soumises à l’autorisation préalable du CECEI. En effet, l’article 231-30 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers dispose que l’offre publique est ouverte après la publication de la note d’information ayant reçu un visa et après réception par l’autorité de régulation financière, le cas échéant, des autorisations préalables requises par la législation en vigueur. Le projet déposé auprès de l’autorité de régulation financière et publié par celle-ci ouvre la période d’offre. Cependant, la période d’offre proprement dite, qui fait courir ce que la pratique appelle avec beaucoup d’ambiguïté la « durée de l’offre », est suspendue en attendant l’obtention de l’autorisation.

841. – Le problème fondamental est que l’autorité bancaire dispose d’un délai de trois mois pour autoriser une prise de contrôle. La fixation d’un délai préfixe n’est pas en soi contestable. Néanmoins, ce délai est trop long. Lors de l’offre publique du Crédit Agricole sur le Crédit Lyonnais, le CECEI a mis près de trois mois pour donner son autorisation. Ainsi, l’ouverture de l’offre boursière a été retardée durant de long mois. Certains auteurs ont donc été très critiques considérant que cette procédure d’autorisation était peu adaptée à la vie des marchés et les lenteurs de l’autorité prudentielle ont été vivement dénigrées. A notre avis, il conviendrait de réduire le délai de contrôle du CECEI. Cette réforme est d’une importance primordiale afin que la suspension de l’offre publique à l’autorisation bancaire n’allonge pas excessivement la durée de la concentration bancaire.

842. – En outre, le CECEI doit délivrer une autorisation spéciale pour chaque nouvelle offre. Ceci retarde considérablement la procédure d’offre publique bancaire. Afin de résoudre ce problème, il conviendrait de modifier le droit bancaire. Il pourrait être prévu que le CECEI autorise préalablement les offres publiques. Dans l’hypothèse de dépôts de nouvelles offres, telles que des surenchères, ne modifiant pas substantiellement l’offre initiale, celle-ci demeurerait valable. Le CECEI pourrait, dans le cadre de sa première autorisation préalable, fixer une fourchette à l’intérieur de laquelle le relèvement de l’offre ne nécessiterait pas une nouvelle autorisation. Les banques qui respecteraient cette marge, dans le cadre de leurs surenchères, bénéficieraient ainsi d’une dispense d’autorisation. Cette réforme contribuerait à limiter le nombre d’interventions de l’autorité de régulation bancaire et engendrerait un raccourcissement de la durée globale de la procédure.

843. – Enfin, un dernier problème se pose concernant le prononcé de la décision finale. Il serait pertinent que le législateur prévoit que l’autorité bancaire doit rendre sa décision dans la semaine suivant la publication par l’autorité de régulation financière du résultat provisoire de l’offre. Ainsi, les décisions finales seraient révélées de manière certaine dans un délai très rapproché de la publication du résultat provisoire des offres. Cette réforme permettrait une meilleure prévisibilité juridique. En effet, actuellement, aucun délai de ce type n’est prévu. L’autorité bancaire peut donc tarder à rendre sa décision définitive. Par exemple, dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, les résultats provisoires ont été publiés le 14/08/1999, tandis que la décision finale du CECEI n’est intervenu que le 28/08/1999. Il résulterait de ces évolutions procédurales une coordination plus harmonieuse des procédures bancaires et boursières. Cette coordination renforcée doit également être proposée en ce qui concerne les procédures bancaires et boursières par rapport à la procédure concurrentielle.

2/ L’amélioration de la coordination des procédures bancaire et boursière avec le droit de la concurrence

844. – Les contentieux éventuels en matière de concurrence peuvent constituer un moyen de défense pour la banque cible et l’initiateur prend des risques. En effet, les procédures concurrentielles s’avèrent difficiles à combiner avec les procédures bancaires et boursières. Par conséquent, il peut être constaté une mauvaise coordination entre ces contrôles. Il convient donc de prévoir une coordination des procédures bancaires, boursières et concurrentielles en droit interne (a) ainsi qu’en droit communautaire (b).

a/ L’amélioration de la coordination en droit interne

845. – Depuis l’adoption de la loi de sécurité financière, le calendrier des délibérations du CECEI est modifié. Cette loi a prévu une articulation entre le contrôle concurrentiel et la régulation prudentielle. Lorsque le CECEI estime que l’opération ne présente pas d’aspects concurrentiels susceptibles d’avoir un impact sur sa propre décision, il peut se prononcer avant les autorités concurrentielles. Dans le cas contraire, il est libre d’attendre la décision des autorités de concurrence. Cette disposition est cohérente car la décision du ministre de l’Economie peut en effet modifier le périmètre du futur établissement et donc les données prudentielles. Cette mesure est fondamentale car elle permet d’éviter un allongement excessif des procédures de contrôles lorsque cela n’est pas nécessaire. Cependant, à notre avis, le texte de loi n’est pas suffisamment précis. En effet, il laisse toute latitude à l’autorité bancaire pour attendre la décision des autorités de la concurrence. Or, le délai de la procédure concurrentielle peut être compris entre cinq semaines à compter du dépôt du dossier complet de notification et peut atteindre presque sept mois selon que l’avis du Conseil de la concurrence est ou non requis. Dans l’hypothèse où le CECEI déciderait d’attendre la décision des autorités de la concurrence, le délai de contrôle de l’opération pourrait atteindre dix mois. Incontestablement, la superposition des différents contrôles pourrait ainsi entraîner un allongement excessif des procédures, difficilement compatible avec la vie des affaires. Néanmoins, une coordination parfaite des deux procédures semble impossible. En effet, la décision concurrentielle peut engendrer des conséquences structurelles. « Or, ce n’est que lorsque toutes les données de l’opération sont connues que le CECEI peut vraiment apprécier l’impact du bouleversement structurel sur le fonctionnement du secteur bancaire et la santé financière de l’entité issue de l’opération de concentration ». En réalité, les mesures concurrentielles peuvent influer sur la structure du système bancaire, tout comme les mesures destinées à préserver la structure du système bancaire peuvent avoir des répercussions sur la concurrence.

846. – Cette délicate coordination entre la procédure bancaire et la procédure concurrentielle met en exergue le risque pris par l’initiateur lorsqu’il se concentre. Une fois le résultat de l’offre publique publié, le ministre de l’Economie pourrait lui enjoindre de ne pas donner suite à l’acquisition de l’entreprise cible ou de se séparer de certains actifs essentiels de l’entreprise cible. En outre, le CECEI pourrait décider de ne pas autoriser l’opération.

847. – Pourtant, à notre avis, cet obstacle aux concentrations semble en partie écarté. En effet, le CECEI n’accorde plus d’autorisation de prise de contrôle avant l’autorité de la concurrence lorsque des problèmes concurrentiels sont soulevés. En outre, l’arrêté du 15/11/2002 a introduit la faculté pour l’initiateur d’une OPA ou d’une OPE de conditionner son offre publique à l’agrément des autorités de concurrence. Selon ce texte, « si le projet d’offre publique fait l’objet, au titre du contrôle des concentrations, d’une notification (…) au ministre chargé de l’Economie (…), l’initiateur de cette offre peut y stipuler une condition suspensive d’obtention de (…) l’autorisation prévue à l’article L. 430-5 du Code de commerce (…) L’offre est caduque dès lors que l’opération projetée fait l’objet de (…) la saisine du Conseil de la concurrence au titre du dernier alinéa du III de l’article L. 430-5 du Code de commerce… ».

848. – La procédure d’autorisation par les autorités de concurrence étant à double détente, il importe de distinguer suivant que l’autorisation est accordée au cours de la phase I ou que les autorités de concurrence décident d’engager une procédure de phase II. Si l’autorisation est octroyée au cours de la phase I, l’événement futur et incertain susceptible de libérer l’initiateur de ses engagements ne s’étant pas produit, l’offre continuera son cours jusqu’à la date de la clôture dès confirmation de l’autorisation concurrentielle. En revanche, si l’examen de l’opération amène à considérer que celle-ci « est de nature à porter atteinte à la concurrence et que les engagements pris ne suffisent pas y remédier », l’ouverture de la phase II engendre la réalisation de la condition suspensive. Dès lors, l’initiateur est libéré de ses engagements. L’offre étant caduque, l’initiateur n’encourt plus le risque de devoir acquérir les titres et d’avoir éventuellement à s’en séparer dans des conditions défavorables. Si ce dernier décide de poursuivre l’opération de concentration, il doit procéder au dépôt d’une nouvelle offre publique auprès des autorités boursières. La logique commande que cette nouvelle offre soit déposée au terme de la phase II, une fois seulement que les autorités de concurrence ont donné leur aval à l’opération de concentration. Cette solution semble être la seule compatible avec l’objectif assigné au dispositif qui est de retarder la livraison des titres apportés à l’offre afin d’éviter toute déconcentration dommageable. Ainsi, le nouveau dispositif prend en compte l’incidence du contrôle concurrentiel des concentrations dans la phase boursière de l’opération.

849. – Néanmoins, des problèmes majeurs continuent de se poser. En effet, si désormais le droit de la concurrence et le droit boursier semblent mieux coordonnés, plusieurs incertitudes subsistent.

850. – Tout d’abord, le délai d’examen demeure trop long en ce qui concerne la procédure concurrentielle. Certes, la loi relative aux nouvelles régulations économiques a réduit ces délais de contrôle. Cependant, ceux-ci peuvent être compris entre cinq semaines à compter du dépôt du dossier complet de notification et peuvent atteindre presque sept mois selon que l’avis du Conseil de la concurrence est ou non requis.

851. – En outre, l’autorité bancaire peut statuer après l’autorité concurrentielle dans un délai de trois mois.

852. – Enfin, si l’initiateur d’une OPA ou d’une OPE a la faculté de conditionner son offre publique à l’agrément des autorités de concurrence, il n’en n’est pas de même en ce qui concerne la décision de l’autorité de régulation bancaire. En d’autres termes, l’offre ne peut être liée à l’autorisation du CECEI.

853. – Pour résoudre ces problèmes, il convient d’effectuer certaines propositions d’évolution du droit.

854. – Le législateur pourrait réduire encore le délai de contrôle des autorités de la concurrence. Cette réforme est d’une importance primordiale afin que le dispositif permettant de conditionner l’offre publique à la décision concurrentielle n’allonge pas de manière excessive la durée de telles opérations.

855. – En outre, des critères législatifs devraient préciser la notion d’opération de concentration comportant des aspects concurrentiels susceptibles d’avoir un impact sur la décision de l’autorité bancaire. Ainsi, une telle précision permettrait de circonscrire les hypothèses où le CECEI pourrait statuer après l’autorité concurrentielle.

856. – Par ailleurs, il faudrait prévoir la liaison entre les contrôles bancaires, boursiers et concurrentiels. Ainsi, il serait souhaitable que le législateur autorise l’initiateur à conditionner une offre publique bancaire à l’autorisation du CECEI. L’autorisation du CECEI devrait être conditionnée à l’autorisation des autorités de la concurrence. Ces réformes permettrait une meilleure coordination des trois ordres de régulations.

857. – Enfin, corrélativement, un dernier problème de coordination devrait être résolu dans l’hypothèse d’une offre publique bancaire. Depuis l’adoption de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, l’article L. 430-3 du Code de commerce opère désormais un lien entre la notion d’ « opération de concentration » et les procédures d’offres publiques. Effectivement, la publication d’une offre d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle donnent lieu à notification au ministre de l’Economie. Cette notification doit intervenir concomitamment au dépôt de l’offre. Dans la mesure où l’opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du ministre de l’Economie, il est prévu la possibilité pour les parties, « en cas de nécessité particulière dûment motivée », de demander au ministre une dérogation. Cette dernière leur permet de procéder à la réalisation effective de la concentration sans attendre la décision du ministre. La rédaction du texte de loi présente l’inconvénient de rendre non-automatique l’obtention de la dérogation. Le décret d’application de la loi relative aux nouvelles régulations économiques a résolu la difficulté. Il a prévu que le transfert des titres dès la fin de l’offre, en cas de succès de celle-ci, ne vaut pas réalisation effective de la concentration, tant que les droits de vote attachés à ces titres ne sont pas exercés.

Bien évidemment, un problème de coordination de ces mesures avec la procédure bancaire pourrait se poser. Le droit bancaire devrait envisager une coordination en prévoyant que les dispositions du décret d’application de la loi relative aux nouvelles régulations économiques sont applicables aux établissements de crédit. Cette mesure ne serait pas attentatoire à l’effectivité de l’autorisation bancaire. En effet, il convient de rappeler que le décret précité ne permet pas la réalisation effective de la concentration, celle-ci étant juridiquement retardée.

Par conséquent, la coordination des contrôles bancaire, boursier et concurrentiel français devra certainement évoluer. Il en est de même en droit communautaire.

b/ L’amélioration de la coordination en droit communautaire

858. – Il convient de préciser qu’en droit communautaire, le contrôle concurrentiel des concentrations est incontestablement applicable aux établissements de crédit.

859. – Les rédacteurs du Règlement CE n° 139/2004 du 20/01/2004, conscients de l’impératif de rapidité qui s’impose à l’initiateur d’une offre, ont choisi de ne pas exiger la suspension de l’offre publique pendant la durée d’examen de l’opération.

860. – L’arrêté du 15/11/2002 s’applique aux opérations de concentrations soumises au droit communautaire. Rappelons que ce dernier édicte que si le projet d’offre publique fait l’objet, au titre du contrôle des concentrations, d’une notification à la Commission européenne, l’initiateur de cette offre peut y stipuler une condition suspensive d’obtention de la décision prévue à l’article 6 § 1 a) ou b) du Règlement CE n°139/2004 du 20/01/2004. L’offre est caduque dès lors que l’opération fait l’objet de l’engagement de procédure de l’article 6 § 1 c) du Règlement CE n° 139/2004.

861. – Nous avons proposé la réduction des délais d’examen en droit interne de la concurrence. Le droit communautaire devrait donc être modifié de façon similaire au droit national afin qu’il n’y ait aucune disparité entre les deux ordres juridiques.

862. – En outre, le Règlement CE du 20/01/2004 énonce que le sursis à la réalisation de la concentration ne fait pas « obstacle à la réalisation d’une offre publique d’achat ou d’échange » qui a été notifiée à la Commission. L’acquéreur ne doit pas exercer les droits de vote attachés aux participations concernées ou ne les exercer qu’en vue de sauvegarder la pleine valeur de son investissement et sur la base d’une dérogation octroyée par la Commission. Ainsi, l’entreprise ayant notifié à la Commission une offre publique, peut nonobstant la suspension acquérir des titres sur le marché. Cependant, les rédacteurs ont voulu éviter que l’initiateur de l’offre n’engage des changements irréversibles dans la société cible avant que la Commission ne se prononce définitivement. Si l’offre publique peut se dérouler, son auteur ne peut pas profiter de son investissement tant que la Commission n’a pas rendu sa décision de compatibilité ou d’incompatibilité. Il est donc démuni de la maîtrise de la société qui constitue l’élément substantiel de l’opération. De manière similaire à la proposition effectuée pour le droit interne, il faudrait que les contrôles bancaires, boursiers et concurrentiels soient liés. Il conviendrait de valider cette disposition pour les établissements de crédit. Ceci supprimerait toute ambiguïté sur l’applicabilité de ces dispositions aux banques et permettrait une coordination harmonieuse entre les procédures bancaires, boursières et concurrentielles.

Conclusion du Titre 2 :

863. – Nous avons démontré que le législateur ainsi que les autorités de régulation ont bâti un édifice particulièrement riche de mécanismes divers pour contrôler le système bancaire et financier avec un maximum d’efficacité. Cette action est fondée sur les agréments bancaires, les autorisations préalables, les enquêtes, injonctions, sanctions, décisions, communiqués alternatifs aux décisions formelles, prises de positions publiques, décisions unilatérales négociées, contrats…

864. – Cette variété permet aux autorités de mener une action adaptée à la pluralité des situations qu’elles sont amenées à rencontrer. Néanmoins, cette liberté prise avec les catégories juridiques classiques n’est pas sans susciter certaines interrogations notamment eu égard au principe de la légalité.

865. – Les autorités veulent ainsi éviter la réalisation d’un risque systémique. Incontestablement, l’objectif premier est la protection du système bancaire et financier.

866. – Cependant, les différentes branches de droit et corrélativement les contrôles effectués par les autorités manquent de coordination. Nous proposons donc des solutions qui consistent à renforcer la coordination des branches de droit afin de créer un droit de la régulation bancaire et financier plus unifié et plus cohérent. Les mutations doivent se réaliser au niveau européen et national. Dans le cadre de l’édification du marché financier européen, nous souhaitons que soient créées des autorités européennes. Nous avons démontré que cette évolution paraît désormais nécessaire pour permettre un contrôle plus efficient. Enfin, les contrôles bancaires doivent mieux se coordonner avec les autres branches de droit, notamment, le droit des contrats, le droit des sociétés, le droit boursier et le droit de la concurrence.

Conclusion de la Première partie

867. – Nous avons mis en exergue l’existence d’une spécificité bancaire et financière dans l’appréhension juridique des fusions-acquisitions bancaires.

868. – Cette spécificité est prise en compte dans les instruments de concentration. Par exemple, le droit bancaire ne se réfère pas à la définition du contrôle existant en droit des sociétés. Concernant l’acquisition de contrôle d’une banque, le CECEI se prononce au regard de la détention manifeste d’un pouvoir effectif de contrôle. Or, ce critère est étranger aux qualifications juridiques traditionnellement retenues par le droit des sociétés. Ainsi, l’autonomie du droit bancaire est réelle s’agissant des critères d’appréciation d’une prise de contrôle par rapport aux critères retenus dans les autres branches de droit.

869. – En outre, la spécificité bancaire se matérialise par l’existence de contrôles propres aux banques. Dans l’hypothèse d’une fusion bancaire, le CECEI doit donner un agrément. Les conditions de l’agrément sont énoncées aux articles L. 511-10 à L. 511-13 du Code monétaire et financier. Dans le cadre d’une prise de contrôle d’une banque, un système d’autorisation préalable est organisé par l’article L. 611-1 du Code monétaire et financier. Ce dernier a donné compétence au ministre de l’Economie pour fixer les conditions dans lesquelles les participations peuvent être prises dans les établissements de crédits. Le Règlement du 20/12/1996 a donc prévu une autorisation préalable du CECEI pour tout changement important dans la composition des apporteurs de capitaux afin de protéger le système bancaire.

870. – Enfin, la spécificité de l’appréhension juridique des concentrations bancaires se matérialise également par la délicate coordination entre le droit bancaire et les autres branches de droit, notamment le droit de la concurrence. Néanmoins, ce dernier n’ayant pas pour objectif la protection du système bancaire et financier, nous allons démontrer un recul progressif de la spécificité bancaire.







Deuxième partie : Le recul progressif de la spécificité bancaire



871. – Nous avons démontré l’existence de règles et de contrôles spécifiques aux concentrations bancaires. Ces dispositions spécifiques sont justifiées par la protection du système bancaire et financier.

872. – Or, à notre avis, le droit de la régulation bancaire et financière doit être d’emblée distingué du droit de la concurrence. Incontestablement, il s’agit d’un droit sectoriel par opposition à la régulation concurrentielle non sectorielle, même si l’importance de la concurrence est prise en considération.

Par conséquent, il existe bien une différence fondamentale entre ces deux droits. Le droit de la régulation bancaire et financière a pour vocation de protéger l’équilibre du système bancaire et financier. Le rôle du droit de la concurrence est de préserver la concurrence et pas de construire l’équilibre du secteur. Ainsi, s’il est incontestable que ce dernier a aussi une vocation protectrice, ses objectifs sont différents car ce contrôle vise uniquement à empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante sur un marché.

873. – Un problème majeur doit être mis en exergue. Il est délicat de définir avec exactitude les dispositions qui ont pour objectif la protection du système bancaire. En effet, les représentants de la profession bancaire ont toujours exacerbé l’existence d’un risque systémique. Ce dernier rendrait globalement inapproprié l’application des règles de droit commun. Néanmoins, à notre avis, les règles prudentielles suffisent pour protéger efficacement le système bancaire. Il ne faut pas créer une confusion générale en adoptant une analyse trop simpliste. En réalité, il semble que l’invocation du risque systémique par le lobbying bancaire soit une stratégie pour tenter d’exonérer les établissements de crédit de certaines dispositions juridiques, tel que le droit de la concurrence.

874. – Par conséquent, des divergences d’opinion peuvent exister sur le domaine de la spécificité bancaire. Certains auteurs considèrent donc que l’activité bancaire a une place prépondérante dans la politique monétaire du pays. Ils en concluent qu’elle ne doit pas être soumise au droit de la concurrence ou tout au moins que ce dernier doit prévoir une protection spécifique.

875. – Cette argumentation doit être écartée. En effet, nous avons démontré que l’adaptation des contrôles au particularisme du système bancaire n’est légitime que lorsqu’il s’agit intrinsèquement d’assurer la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire et financier. Or, le but principal du droit de la concurrence est d’en sauvegarder l’objet et non de protéger un secteur spécifique. La protection du système bancaire n’étant plus concernée au premier chef, le droit « commun » de la concurrence devrait s’appliquer pleinement. Pourtant, des spécificités bancaires ont été introduites en droit de la concurrence. Leur contestation a entraîné un recul progressif de la spécificité du contrôle en droit de la concurrence (titre 1). Concernant, les règles régissant les effets des concentrations bancaires, une hésitation peut aussi être émise quant à l’existence de spécificités bancaires. Pourtant, à notre avis, la spécificité bancaire doit être exclue (titre 2). D’une part, les concentrations bancaires sont déjà soumises à des règles et des contrôles spécifiques dans la phase de réalisation de l’opération, dans un objectif de protection du système bancaire et financier. Une fois ces contrôles réalisés, les mécanismes classiques régissant les effets des concentrations peuvent s’appliquer. D’autre part, les règles régissant les effets des concentrations bancaires sur les travailleurs ne font pas l’objet de spécificité. En effet, dans cette situation, le système bancaire n’est pas en danger. C’est une autre logique qui s’impose dont l’objectif premier est la protection du travailleur.

Titre 1 : Le recul progressif de la spécificité du contrôle en droit de la concurrence

876. – Aujourd’hui, pour une grande majorité, libérées de la tutelle de l’Etat, les banques doivent trouver un équilibre dans un marché international concurrentiel. Ici se trouve la controverse, car s’il existe une libre concurrence au niveau international, « la concurrence tue la concurrence ». Il semble que les banques soient aspirées dans une logique de concentration. Or, ces opérations se font de plus en plus entre des colosses, et les petites entités risquent d’être emportées dans la tourmente, ce qui accrédite la thèse que l’auto-régulation est impossible.

877. – Il est important de préciser que l’augmentation des parts de marché qui résultent des fusions et des prises de contrôle au sein d’un même marché, sont susceptibles de faire naître une position dominante d’abord sur un marché local, puis national voire européen. Ainsi, la fusion Banca Intesa et Comit en Italie a été autorisée au mois de décembre 1999, mais sous conditions. La concentration a été acceptée sous réserve que Banca Intesa se défasse dans un délai d’un an de 45 guichets sur les plus de 3800 de son réseau. Il a donc été évité, dans certaines zones territoriales, la constitution de positions dominantes dans la collecte et la distribution de fonds ainsi que dans la gestion de patrimoine.

Effectivement, en cas de positions dominantes de banques sur des marchés concentrés, une fusion peut renforcer cette position et entraîner un comportement préjudiciable à la concurrence. La fixation de prix défavorables à la clientèle et les restrictions quantitatives ou qualitatives des services offerts au public peuvent en constituer une illustration. L’application de cette analyse aux banques de dépôt laisse entendre que plus la part de marché de la banque sur les dépôts et les prêts est grande, plus la marge d’intermédiation est élevée. Plus précisément, cela signifie que dans une situation de faible concurrence, chaque banque aura tendance à utiliser son pouvoir de marché pour augmenter les taux sur les prêts et diminuer les taux sur les emprunts.

878. – Par conséquent, le contrôle concurrentiel des concentrations bancaires est nécessaire car le renforcement du phénomène de concentration peut entraîner des atteintes à la concurrence. Ce contrôle vise à empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante. Ainsi, il est délicat à mettre en œuvre car l’évaluation de la position dominante se projette dans l’avenir. L’autorité de contrôle doit estimer les effets probables de la concentration sur le marché en cause dans un délai de deux à trois ans. Le temps pertinent est donc le futur, ce qui implique une anticipation des effets d’une opération sur le marché.

879. – En Europe, à l’origine, il fut considéré que l’activité bancaire ne devait pas être soumise au droit de la concurrence. En effet, il était affirmé que participant à la politique monétaire du pays, elle répondait à une mission de service public. L’arrêt Zuchner mit fin à cette controverse en refusant de retenir que les banques géraient un service d’intérêt économique général en vertu d’un acte de la puissance publique. Par conséquent, l’application du droit de la concurrence s’est peu à peu affirmée. Progressivement, la concentration est devenue importante car la création d’un marché bancaire unique a engendré une libre concurrence sur l’ensemble du territoire européen.

880. – Le Règlement CEE n° 4064/89 du 21/12/1989 remplacé par le Règlement CE n° 139/2004 du 20/01/2004 a donc instauré un contrôle des concentrations de dimension communautaire. Il a expressément prévu son application aux établissements de crédit.

881. – La spécificité du contrôle des concentrations bancaires s’est exprimée à plusieurs reprises dans le texte du Règlement CEE du 21/12/1989. Par exemple, le Règlement ne faisait pas référence, dans la définition des seuils de compétence communautaire, pour les établissements de crédit, au chiffre d’affaires. Cette spécificité bancaire a été vigoureusement critiquée par la doctrine car elle créait des ambiguïtés. Le Règlement CE n° 1310/97 du 30/06/1997 a supprimé cette spécificité incohérente. Désormais, la dimension communautaire se calcule à partir du produit bancaire, mais certaines questions fondamentales se posent encore. L’atomisation passée du marché bancaire a eu pour conséquence que la Commission n’a pas pris le soin de délimiter les marchés bancaires de référence dans ses premières décisions. Cette attitude pouvait laisser penser qu’il s’agissait d’une spécificité propre au contrôle des concentrations bancaires. Cependant, suite au vaste mouvement de concentration de cette fin de millénaire, la Commission délimite désormais les marchés de référence avec une précision de plus en plus affinée, de manière analogue aux autres secteurs de l’économie.

882. – En France, les règles du titre III du Code de commerce, « De la concentration économique » ont vocation à s’appliquer en matière de contrôle des concentrations, pour l’ensemble des produits et services. Pour le secteur bancaire, la question de l’applicabilité des règles de droit commun du contrôle des concentrations a longtemps été controversée. En effet, antérieurement à l’adoption de la loi de sécurité financière, l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier, se contentait d’affirmer que la sanction des comportements anticoncurrentiels s’appliquait aux établissements de crédit. Désormais, les dispositions du droit commun de la concurrence s’appliquent sans aucune ambiguïté aux concentrations bancaires.

883. – Par conséquent, le contrôle concurrentiel de la puissance économique des opérateurs a présenté quelques spécificités propres aux concentrations bancaires. Néanmoins, un recul progressif de l’originalité du contrôle semble pouvoir être constaté en droit communautaire de la concurrence (chapitre 1) mais aussi en droit interne de la concurrence (chapitre 2).

Chapitre 1 : Le recul progressif de l’originalité en droit communautaire de la concurrence

884. – Au niveau communautaire, le Règlement relatif au contrôle des concentrations entre entreprises était annoncé comme l’instrument qui devait compléter le dispositif du Traité relatif à la concurrence. En effet, les articles 85 et 86 ne visaient que les pratiques restrictives et abusives. Ainsi, lorsqu’une opération de concentration était de nature à affecter la concurrence entre les Etats membres, elle était jugée à l’aune de l’article 85 du Traité de Rome relatif aux ententes ou à celle de l’article 86 relatif aux abus de position dominante, au motif que l’opération était de nature à supprimer toute concurrence sur un marché donné. Cela ne paraissait pas suffisant. Ainsi, il a été envisagé de donner pouvoir à la Commission européenne de contrôler les opérations de concentration projetées par les entreprises. Après de difficiles négociations, le Règlement fut enfin adopté sous présidence française.

885. – Il est instauré un contrôle a priori. Le Règlement contient les règles relatives à l’organisation et à la procédure de contrôle. Chaque projet de concentration ayant une dimension communautaire doit être notifié à la Commission afin qu’elle rende une décision sur « la compatibilité de l’opération avec le marché commun ». L’opération envisagée par les entreprises ne peut pas être réalisée avant cette notification. Une décision favorable doit intervenir dès qu’il n’y a plus de doute sérieux sur la compatibilité de l’opération. Cette formule signifie que des tractations vont avoir lieu avec les opérateurs, jusqu’au moment où la Commission pourra affirmer qu’il n’y a plus de doutes sérieux. Ainsi, son contrôle est négocié.

886. – Néanmoins, les décisions rendues par la Commission peuvent faire l’objet d’un recours devant le Tribunal de première instance, puis devant la Cour de justice des Communautés Européennes. En pratique, jusqu’en 2002, les recours devant le Tribunal de première instance ou devant la Cour de justice des Communautés Européennes ont été insignifiants. Le délai de la procédure contentieuse était jugé trop long au regard de la pratique des concentrations. Par conséquent, le 01/02/2001, une procédure accélérée a été mise en place par le Tribunal de première instance des Communautés Européennes. Cette dernière a permis la mise en œuvre d’un contrôle juridictionnel plus rapide et donc plus efficace des décisions de la Commission.

887. – Les questions institutionnelles qui ont été soulevées par le Règlement communautaire du contrôle des concentrations ont concerné principalement, la procédure, la collaboration avec les Etats membres et son champ d’application.

888. – La procédure de notification, pour sa part, soulève un problème important : la trop grande complexité des questionnaires. Ainsi, la Commission a souhaité résoudre cette difficulté en adoptant une procédure simplifiée de traitement pour certaines opérations de concentration. Une Communication de la Commission publiée le 05/03/2005 prévoit une procédure simplifiée de traitement pour les opérations de concentration qui ne soulèvent pas de problèmes de concurrence. Sont visées les entreprises communes qui n’ont pas ou peu d’activités dans l’Espace Economique Européen et les concentrations entre parties qui ne sont pas présentes sur les mêmes marchés ni sur des marchés situés en amont ou en aval des marchés sur lesquels les autres parties sont actives. En outre, sont concernées les concentrations entre parties dont les marchés ne se chevauchent que faiblement ou entre lesquelles existe une relation amont-aval limitée. Il convient de préciser que la Communication prévoit que la Commission peut toujours renoncer à la procédure simplifiée. Ceci est possible notamment si elle estime que le projet de concentration est susceptible de soulever des questions de concurrence. Ce peut être le cas lorsqu’un problème de coordination du comportement entre les parties à la concentration se pose, ou encore dans l’hypothèse où un Etat membre soulèverait des doutes motivés sur la concentration. Dans de telles hypothèses, le projet de concentration peut être approuvé par une décision formelle, ou encore donner lieu à l’ouverture d’une phase d’examen approfondi. En revanche, la Communication ne modifie ni les délais applicables ni le volume d’informations à fournir dans la notification. Il s’agit donc essentiellement d’une mesure destinée à alléger la charge administrative de la Commission.

889. – Pour ce qui est de la collaboration avec les autorités nationales, celle-ci semble avoir, en général, fonctionné de manière satisfaisante. Cependant, il convient d’observer que la Commission avait opté, en matière de renvoi aux autorités nationales, pour une politique plutôt restrictive qui limitait cette possibilité aux seuls cas où un marché distinct, affecté par une opération notifiée au niveau communautaire, était de dimension nettement « infranationale ». Cela semblait logique car la Commission avait eu des difficultés pour obtenir la création d’un Règlement sur le contrôle des concentrations. Ainsi, l’article 9 du Règlement version 1989 prévoyait, sous certaines conditions, le renvoi de l’appréciation d’une opération de dimension communautaire à l’autorité d’un Etat membre. Cela était possible lorsque la concentration menaçait de créer ou de renforcer une position dominante sur un marché distinct à l’intérieur de cet Etat membre. Le Règlement version 2004 élargit les possibilités de renvoi lorsque le marché national affecté par l’opération de concentration ne représente pas une partie substantielle du Marché commun. Dans ce cas, il n’est même plus nécessaire que l’Etat démontre, dans la demande de renvoi, que la concentration en cause menace de créer ou de renforcer une position dominante sur le marché concerné. Il lui suffit d’établir que la concurrence est affectée. Cette disposition a entraîné une recrudescence des cas où une autorité nationale est habilitée à obtenir le renvoi d’une opération de concentration. Selon Monsieur Lopez Madruga, cette règle a été adoptée en vertu du principe de subsidiarité.

890. – Concernant le champ d’application du Règlement, une de ses caractéristiques essentielles est qu’il s’applique à toute opération de concentration de dimension communautaire de manière exclusive. Il s’agit du principe du « guichet unique ». Cette règle est un facteur important de simplification administrative et de sécurité juridique. Effectivement, le dépôt d’une seule notification auprès de la Commission permet de vérifier la légalité d’une opération qui pourrait être, en l’absence d’un tel système, soumise à la censure de plusieurs autorités nationales. Ainsi, cet unique dépôt entraîne une relative brièveté des délais. Ceci constitue l’un des principaux avantages du système communautaire de contrôle des concentrations. Par conséquent, les grandes entreprises ont réservé un accueil relativement favorable au Règlement.

891. – Les concepts de concentration et de dimension communautaire permettent donc de délimiter la compétence de la Commission. Cependant, il s’agit de notions complexes. Celles-ci ont été en partie clarifiées dans le sens d’une application pragmatique et étendue du Règlement.

892. – Il y a concentration, au sens de l’article 3 du Règlement CE n° 139/2004 20/01/2004, lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent directement ou indirectement le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Le contrôle est défini à l’article 3 § 2 de manière extensive comme la possibilité d’exercer en droit ou en fait une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise. La notion d’acquisition d’une « influence déterminante » est incontestablement privilégiée, mais ses contours incertains soulèvent des problèmes d’application.

893. – L’opération de concentration est donc définie, non sur la base de critères juridiques restrictifs, mais à partir d’une approche factuelle et réaliste qui favorise, au travers du critère d’ « influence déterminante », la finalité concrète de l’opération. Ainsi, la prise de contrôle, définie à l’article 3, consiste en l’acquisition d’un contrôle économique qui peut résulter d’éléments aussi bien juridiques qu’extra-juridiques.

894. – Une approche qui privilégie l’appréciation in concreto était probablement inévitable au regard des divergences importantes qui opposent les droits des sociétés des différents Etats membres. Cependant, une telle méthode, qui nécessite souvent une appréciation complexe de nombreux éléments, soulève en pratique certains problèmes d’application.

895. – Ainsi, la Commission considère qu’une participation minoritaire peut être constitutive d’un contrôle de fait si elle permet à son détenteur de contrôler les organes de direction d’une société. Il est donc examiné la structure du capital, les règles relatives à la composition des organes de direction et à leurs délibérations ainsi que l’historique des participations aux assemblées. Dans l’hypothèse d’une prise de participation minoritaire, dans une société cotée, il est réalisé une appréciation du caractère plus ou moins dispersé du capital et du nombre d’actionnaires présents ou représentés, lors des assemblées tenues au cours des cinq dernières années. La question est alors de savoir si l’acquéreur de la participation minoritaire détient ou non, en pratique, la majorité des droits de vote dans les assemblées d’actionnaires.

896. – Par ailleurs, la notion de dimension communautaire de l’opération de concentration renvoie aux seuils fixés par le Règlement. Ce dernier prévoit une notification obligatoire des concentrations de dimension communautaire. Celles-ci doivent engager des entreprises réalisant un chiffre d’affaires de 5 milliards d’euros au niveau mondial et deux des entreprises concernées doivent réaliser individuellement 250 millions d’euros de chiffre d’affaires au niveau communautaire. Enfin, chacune des entreprises concernées ne doit pas réaliser les deux tiers de son chiffre d’affaires dans un seul et même Etat membre. La Commission a estimé que ces seuils ont permis à un nombre important d’opérations d’échapper à son contrôle. La question de la réduction des seuils de contrôle en matière de concentration était depuis longtemps à l’ordre du jour. Un livre vert prônait une révision à la baisse. Le Parlement européen, le Comité Economique et Social, les Etats et les entreprises ont été associés aux négociations. Il en a résulté un Règlement modificatif n° 1310/97 du 30/06/1997. Celui-ci n’a pas abaissé les seuils originairement prévus, mais en a adjoint de nouveaux. Depuis le 0l/03/1998, un chiffre d’affaires total mondial de 2,5 milliards d’euros et un chiffre d’affaires communautaire réalisé individuellement par au moins deux entreprises de 100 millions d’euros suffisent à déclencher le contrôle communautaire à condition que dans au moins trois Etats membres, le chiffre d’affaires des entreprises concernées soit supérieur à 100 millions d’euros et que deux d’entre elles réalisent individuellement un chiffre d’affaires supérieur à 25 millions d’euros. En exigeant que l’opération de concentration de dimension communautaire ait un impact significatif dans trois Etats membres au moins, la Commission contourne l’opposition de certains Etats. Ces derniers étaient hostiles à un abaissement des seuils dans le souci de préserver leur sphère de pouvoir. La réforme peut être présentée comme ayant essentiellement pour objet d’améliorer l’efficacité du contrôle en renforçant le système de « guichet unique » destiné à éviter les pluri-notifications.

L’article 1 § 4 du Règlement, tel que modifié par le Règlement de 1997, précisait que la Commission devait faire rapport au Conseil sur la mise en œuvre des deux séries de seuils. Ce Rapport a été réalisé. Il s’est attaché principalement à évaluer l’impact de la nouvelle série de seuils. La Commission a confirmé qu’elle lui a permis de traiter des affaires qui étaient effectivement de dimension communautaire. Ceci étant, le faible nombre des affaires concernées ainsi que les informations communiquées par les autorités nationales ont démontré que la nouvelle série de seuils n’a pas permis d’appréhender la plupart des concentrations de dimension communautaire.

897. – Ainsi, la Commission a demandé qu’une analyse plus approfondie du mécanisme de compétence communautaire soit engagée en liaison avec les Etats membres et les parties intéressées. Dans le livre vert sur la révision du Règlement concentration, la Commission a donc proposé d’élargir sa compétence aux projets de concentrations qui ne franchissent pas le seuil principal mais produisent néanmoins des effets dans au moins trois Etats membres. Néanmoins, cette proposition, ayant soulevé de nombreuses critiques, a été abandonnée. Aussi, la Commission a utilisé une autre méthode pour accroître son champ de compétence. Le Règlement CE n° 139/2004 du 20/01/2004 remplaçant le Règlement n° 4064/89 prévoit que les parties peuvent informer la Commission, par un mémoire motivé, que la concentration a des effets transfrontaliers significatifs afin que celle-ci examine l’opération. La Commission transmet ce mémoire à tous les Etats membres. Tout Etat membre concerné pour examiner la concentration en vertu de son droit national de la concurrence peut, dans un délai de quinze jours ouvrables suivant la réception du mémoire motivé, exprimer son désaccord sur la demande de renvoi. Lorsque aucun des Etats membres n’a exprimé son désaccord, l’affaire est renvoyée à la Commission européenne.

898. – Par conséquent, le Règlement sur les concentrations soulève un certain nombre de difficultés. C’est notamment le cas pour le contrôle des concentrations bancaires à cause du traitement spécifique réservé aux établissements de crédit. Cependant, un recul de l’originalité interne du Règlement peut être constatée (section 1). Il en est de même concernant l’originalité dans l’application du Règlement (section 2).

Section 1 : Le recul de l’originalité interne du Règlement

899. – Une précision sur l’expression « concentration bancaire » au sens du Règlement s’impose. Sont ainsi qualifiées, les opérations de concentration qui concernent des établissements de crédit ou des établissements financiers. L’expression n’en est pas moins utile même si elle recouvre plusieurs situations : concentrations purement bancaires, concentrations financières, concentrations bancaires et financières, mais aussi concentrations principalement bancaires ou financières. Il est évident que lorsque la concentration est principalement réalisée par des entreprises industrielles même si une des entreprises est un établissement de crédit ou financier, il ne s’agit pas d’une concentration bancaire.

900. – La spécificité des concentrations bancaires s’exprime à trois reprises dans le texte du Règlement CEE n° 4064/89 du 21/12/1989. En effet, il est prévu des dispositions particulières pour les établissements de crédit et les établissements financiers :

- lors de la définition des seuils de compétence communautaire : pour les entreprises en général, ils sont calculés à partir du chiffre d’affaires mais pour « les établissements de crédit et autres établissements financiers », ils le sont à partir du total du bilan ;

- lors de la définition de l’opération de concentration : les prises de participation temporaires n’entrent pas dans cette définition lorsqu’elles sont le fait « d’établissements de crédit et autres établissements financiers » dans le cadre de leur activité ;

- et enfin, lorsqu’il est question des intérêts légitimes pouvant justifier que les Etats membres appliquent des mesures nationales à une opération de concentration ayant pourtant une dimension communautaire : les règles prudentielles relèvent de cet intérêt légitime.

Cette originalité est très marquée dans les termes du Règlement CEE n° 4064/89 version 1989, parce qu’il est apparu nécessaire d’adapter le contrôle au particularisme du secteur bancaire. Celle-ci a créé des imprécisions dans les termes du Règlement qui mériteraient, sans doute, d’être supprimées (§ 1). En outre, cette originalité n’est cohérente que lorsqu’il s’agit intrinsèquement d’assurer la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire et financier. S’il est incontestable que le droit de la concurrence a aussi une vocation protectrice, les objectifs en sont différents car ce contrôle vise uniquement à empêcher la création ou le renforcement d’entraves à une libre concurrence sur un marché. Dans ce cadre, il est délicat de justifier de manière convaincante l’existence de spécificités dans le traitement concurrentiel des établissements de crédit. C’est pour cette raison que la suppression de certaines ambiguïtés substantielles a été concrétisée par la remise en cause de l’originalité bancaire (§ 2).

§ 1 : La suppression souhaitée des imprécisions textuelles liées à l’originalité du contrôle

901. – Les termes du Règlement, déterminant le champ de la spécificité des concentrations bancaires, présentent des imprécisions. En effet, ils manquent de cohérence par rapport aux notions et principes résultant des directives de coordination bancaire, dont chaque pièce s’emboîte avec précision dans un ensemble cohérent.

Ainsi, la terminologie du Règlement ne s’inscrit pas harmonieusement dans le système du marché bancaire unique. Ce manque de rigueur dans la forme crée quelques imprécisions qui peuvent fragiliser la réglementation bancaire communautaire.

Ces imprécisions, dans le cadre des concentrations bancaires, peuvent être supprimées d’une part dans les notions (A), d’autre part dans les principes (B).

A/ La suppression des imprécisions dans les notions

902. – L’imprécision existe dans les définitions d’établissements de crédit et d’établissements financiers (1) ainsi que dans la notion d’activité bancaire (2).

1/ L’imprécision dans les définitions d’établissements de crédit et d’établissements financiers

903. – Le Règlement prévoit en ses articles 3 § 5 a) et 5 § 3 a) des dispositions spécifiques pour les « établissements de crédit et autres établissements financiers ». Ces notions ont une signification très précise dans les directives qui réalisent le marché bancaire unique. Il conviendrait qu’elles aient le même sens dans le Règlement parce que le contrôle des concentrations bancaires participe à la réalisation du marché bancaire unique, système dont le fonctionnement exige cohérence. Mais rien ne permet de l’affirmer. En effet, le Règlement, qui ne donne aucune définition des établissements de crédit et des établissements financiers qu’il vise, ne renvoie aucunement à celles figurant dans ces directives. Ainsi, aucune précision, aucune référence, ne rattache les notions « d’établissements de crédit et autres établissements financiers » à des définitions déjà données dans d’autres textes communautaires. Cela est surprenant car les directives bancaires effectuent ces rattachements avec soin.

904. – Aux termes de l’article 1 de la première directive de coordination bancaire, un établissement de crédit est défini comme « une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte ». C’est à cette définition que renvoie expressément la deuxième directive de coordination bancaire du 15/12/1989. Par ailleurs, aux termes de l’article 1 de cette deuxième directive, un établissement financier est défini comme « une entreprise, autre qu’un établissement de crédit, dont l’activité principale consiste à prendre des participations ou à exercer une ou plusieurs activités visées au point 2 à 12 de la liste figurant à l’annexe ».

905. – Il pourrait être considéré que ce défaut de renvoi s’explique dans le cas des établissements financiers, puisque la deuxième directive les définissant n’est antérieure que de quelques jours au Règlement. Un tel argument ne pourrait pas prospérer. D’une part, il était facile de prévoir une harmonisation des définitions lors de la préparation des deux textes. D’autre part, le Règlement ne fait pas non plus de renvoi à la définition qu’en a donnée la directive du 13/06/1983 relative à la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée, qui lui est pourtant antérieure de plus de 6 ans. L’établissement financier y est défini comme « une entreprise, autre qu’un établissement de crédit, dont l’activité principale consiste à accorder des facilités de crédit, y compris des garanties, à prendre des participations ou à effectuer des placements ». Il est remarquable que la définition de l’établissement financier issue de la deuxième directive n’est pas la même que celle issue de la directive de 1983. Cependant, la directive du 6/04/1992, également sur la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée, s’est entièrement substituée à celle de 1983. Elle est le signe d’un souci de cohérence de ses rédacteurs car elle reprend désormais la définition de l’établissement financier, telle qu’elle résulte de la deuxième directive.

906. – L’ambiguïté demeure car chaque définition, celle de l’établissement de crédit comme celle de l’établissement financier, est expressément donnée dans le cadre des directives qui les contiennent : « aux fins de la présente directive...». Concernant le Règlement, il est donc légitime de se demander s’il faut reprendre les mêmes définitions que celles adoptées par les directives évoquées. Cela paraît souhaitable. Toutefois, juridiquement rien ne l’exige et les difficultés d’interprétation sont évidentes. D’autres définitions pourraient même être retenues pour son application.

907. – Dans le silence du Règlement, les définitions à retenir pour son application peuvent être celles des autres instruments juridiques communautaires, parmi lesquelles celles des droits nationaux. Mais alors, dans l’hypothèse où plusieurs droits nationaux seraient concernés, quelle définition faudrait-il choisir ? Textuellement, aucune ne s’impose. La lettre du Règlement ne donne aucune indication et permet toute interprétation.

908. – La cohérence et la rigueur nécessaires au bon fonctionnement du marché bancaire unique commandent d’adopter, pour tous les textes, les mêmes définitions. Ainsi, la Commission a souhaité éclaircir ce point et dans une Communication, elle explique, que dans sa pratique décisionnelle, elle a toujours entendu adopter les définitions figurant dans les directives bancaires. Cette affirmation n’a qu’une valeur indicative. Une suppression textuelle de cette imprécision est donc souhaitable. Il en est de même pour la notion de domaine bancaire.

2/ L’imprécision dans la notion d’activité bancaire

909. – Le Règlement contient une imprécision dans la notion d’activité bancaire. Les prises de participations temporaires, selon l’article 3 § 5 a), ne constituent pas des opérations de concentration. Par conséquent, elles échappent au contrôle prévu par le Règlement, si elles sont réalisées par des établissements de crédit ou d’autres établissements financiers « dont l’activité normale inclut la transaction et la négociation de titres pour propre compte ou pour compte d’autrui ». Deux conditions doivent être réunies : non exercice par ces établissements des droits de vote attachés aux dites participations en vue de déterminer le comportement concurrentiel de l’entreprise et réalisation dans le délai d’un an à compter de l’acquisition.

910. – Paradoxalement, c’est par excès de précision que ce texte crée une imprécision dans la notion d’activité bancaire telle que prévue par les directives. En effet, en indiquant « dont l’activité normale inclut la transaction et la négociation de titres », il apporte une précision qui peut susciter un doute sur le sens de l’activité normale. Il peut s’agir de l’activité statutaire ou de l’activité régulière. En outre, cela est d’autant plus confus que la définition communautaire des établissements de crédit n’inclut pas ce type d’activités. Un établissement de crédit au sens communautaire n’a pas toujours une activité sur les titres même si son agrément le lui permettrait. Dès lors, un tel établissement qui souhaiterait prendre une participation temporaire, qui ferait occasionnellement des portages, ne répondrait pas au scénario précis de l’article 3 § 5 a), faute d’inclure dans son activité normale la transaction et la négociation de titres. La lettre trop précise du texte crée un doute : faut-il dans ce cas considérer qu’il s’agit d’une opération de concentration pouvant relever du contrôle communautaire ? En se référant à la précision de la rédaction, la réponse est positive, mais elle est négative eu égard à l’esprit du texte. A notre avis, il n’est pas souhaitable que les prises de participations temporaires de certains établissements de crédit soient soumises au contrôle des concentrations tandis que d’autres en sont exemptes. Ceci est contraire à la cohérence du marché bancaire unique. Il conviendrait donc qu’à la lecture du Règlement, il se dégage une notion précise des prises de participations temporaires n’entrant pas dans la définition d’une opération de concentration.

Ainsi, le contrôle communautaire des concentrations bancaires fait apparaître des ambiguïtés dans les notions utilisées, mais aussi dans les principes.

B/ La suppression des imprécisions dans les principes

911. – Il y a une articulation évidente entre les impératifs du contrôle des concentrations et ceux du contrôle prudentiel.

912. – Le contrôle des concentrations organisé par le Règlement a pour objectif, notamment, d’empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante, lorsque des entreprises réalisent certaines opérations notamment des fusions ou des prises de contrôle. L’appréciation que doit faire la Commission lorsqu’un projet lui est notifié, porte sur l’incidence de l’opération envisagée sur le marché. Quelle serait la position de l’entreprise, après la réalisation de l’opération, et plus précisément entraverait-elle de manière significative une concurrence effective, notamment, par création ou renforcement d’une position dominante sur le marché concerné ? Dans l’affirmative, l’opération ne peut avoir lieu. Ce n’est pas le pourcentage d’une prise de participation qui importe, mais son impact sur la situation de l’entreprise par rapport au marché en cause. Cela est vrai pour toute concentration projetée, qu’il s’agisse d’entreprises commerciales, industrielles, d’établissements de crédit ou d’établissements financiers. A cet égard, il n’y a pas de spécificité des concentrations bancaires : le contrôle communautaire s’exerce en considération des parts de marché.

913. – Le contrôle prudentiel organisé par les directives a pour objectif de veiller à la situation financière de l’établissement de crédit : des ratios, des limites, des seuils sont harmonisés. Ce sont les autorités compétentes de l’Etat membre d’origine qui contrôlent l’activité de l’établissement et de toutes ses succursales. En outre, l’appréciation du respect des règles prudentielles doit se faire, le cas échéant, sur la base d’une situation consolidée. S’agissant plus particulièrement de prises de participations d’un établissement de crédit dans des entreprises industrielles, l’article 12 de la deuxième directive limite chaque participation qualifiée à 15 % des fonds propres de l’établissement de crédit et leur montant total à 60 % desdits fonds propres. Ici, peu importe l’impact sur le marché géographique ou sur le marché des produits : seule est requise une vérification de non dépassement des seuils.

914. – Ces deux contrôles n’ont donc pas la même finalité, ni le même objet : ils n’en sont pas moins obligatoires l’un et l’autre. Or, lorsque l’opération envisagée est de dimension communautaire au sens de l’article 1 du Règlement, la Commission sous réserve du contrôle de la Cour de justice des Communautés européennes a une compétence exclusive pour apprécier le projet. Par conséquent, comment concilier cette compétence exclusive avec la compétence des autorités de contrôle prudentiel de l’Etat membre d’origine ?

915. – Après avoir affirmé la compétence exclusive de la Commission pour rendre une décision en application du Règlement, l’article 21 précise en son paragraphe 4 que « les Etats membres peuvent prendre les mesures appropriées pour assurer la protection d’intérêts légitimes autres que ceux qui sont pris en considération par le présent règlement ». Il précise que parmi ces intérêts légitimes, il faut entendre « les règles prudentielles ». En vertu de ce texte, les Etats membres sont donc autorisés à s’opposer à une concentration bancaire que la Commission juge pourtant compatible avec le Marché commun. Les règles prudentielles qui justifient une telle opposition sont explicitées dans les commentaires annexés au Règlement : « elles concernent par exemple l’honorabilité des personnes, la régularité des opérations et les conditions de solvabilité ». Ce ne sont que des exemples et il est évident que toutes les règles prudentielles applicables à un établissement de crédit entrent dans les prévisions de l’article 21 § 4. Ces règles sont, pour la plupart, harmonisées ; s’agissant d’une harmonisation minimale, chaque Etat membre peut en prévoir de plus exigeantes mais peut seulement les appliquer aux établissements de crédit agréés sur son territoire.

916. – La répartition des compétences telle que prévue par l’article 21 § 4 semble claire. La Commission est compétente pour apprécier une opération de concentration au regard de la position qu’elle crée pour l’entreprise sur le marché en cause. Or, au regard des exigences prudentielles, ce sont les autorités de l’Etat membre d’origine qui apprécient le projet. Toutefois, la rédaction de l’article 21 § 4 peut susciter des interprétations différentes quant à la nature même de ces compétences.

917. – Le texte indique que les Etats membres « peuvent » prendre les mesures... Cela suggère qu’ils ont le droit et la faculté d’empêcher un projet de concentration pour assurer la protection d’intérêts légitimes. Or, s’agissant des règles prudentielles, il conviendrait de rappeler qu’ils en ont l’obligation et que s’ils constatent que les exigences prudentielles ne sont pas remplies, ils ont en quelque sorte une compétence liée pour prendre les mesures qui s’imposent. En effet, la Commission peut rendre une décision de compatibilité avec le marché commun sur un projet de concentration dans lequel au moins l’une des entreprises est un établissement de crédit et autoriser ainsi la réalisation de l’opération. Les autorités de contrôle de l’Etat membre d’origine de l’établissement de crédit doivent alors l’interdire en l’état, s’il apparaît que les règles prudentielles ne sont pas respectées. Le texte pourrait laisser penser que les autorités de contrôle de l’Etat membre concerné ont une compétence discrétionnaire. Il ne doit pas en être ainsi sous peine de contredire les principes qui fondent tout le système du contrôle prudentiel des établissements de crédit tel que conçu pour la réalisation du marché bancaire unique.

918. – Or, l’imprécision du texte sur cette compétence pourrait être un argument pour contester une prise de position de ces autorités ou au contraire pour justifier leur non opposition à un projet de concentration contraire aux exigences prudentielles. Il faudrait donc supprimer cette imprécision car laisser la place au moindre doute risque de rompre l’équilibre du marché bancaire unique.

919. – Afin que la lettre du texte de l’article 21 § 4 soit conforme à son esprit, il conviendrait d’indiquer que les décisions de la Commission ne préjugent pas de l’application, par chaque Etat membre, des dispositions concernant les exigences du contrôle prudentiel. Ainsi, pour respecter les principes du marché bancaire unique, la jonction doit se faire entre le contrôle des concentrations relevant de la compétence communautaire et le contrôle prudentiel relevant de la compétence des Etats membres.

Par conséquent, nous avons démontré que plusieurs notions et principes spécifiques créent des imprécisions. Celles-ci pourraient être supprimées, grâce à une amélioration de la rédaction du Règlement. Il est donc souhaitable que le droit communautaire soit amélioré formellement. Par ailleurs, il convient de préciser que la suppression de certaines ambiguïtés substantielles a déjà été concrétisée par la remise en cause de l’originalité bancaire.

§ 2 : La concrétisation de la suppression des imprécisions substantielles

920. – La spécificité du calcul de la dimension communautaire des établissements de crédit a fait l’objet d’une réforme (A). En outre, les deux dernières règles spécifiques au secteur bancaire, contenues dans le texte du Règlement, ont été largement cantonnées (B).

A/ La réforme des règles de calcul de la dimension communautaire des établissements de crédit

921. – La spécificité du contrôle des concentrations bancaires par rapport au régime général s’exprimait notamment lorsqu’il fallait calculer les seuils à partir desquels le contrôle relève de la compétence communautaire et échappe ainsi à la compétence nationale. Les concentrations bancaires étaient soumises à un régime très critiqué, qui a suscité de nombreuses réflexions (1). C’est pour cette raison que le Règlement CE n° 1310/97 a révisé la méthode de calcul de la dimension communautaire de la concentration bancaire (2).

1/ La critique de la méthode de calcul de la dimension communautaire des établissements de crédit dans le Règlement CEE n° 4064/89 du 21/12/1989

922. – Il a déjà été précisé qu’aux termes de l’article 1 du Règlement, le contrôle communautaire concerne les concentrations qui sont « de dimension communautaire », les autres relevant de la compétence des autorités nationales. L’article 1 § 2 du Règlement explique ce qu’il faut entendre par dimension communautaire. Les conditions sont cumulatives et concernent le chiffre d’affaires total mondial, le chiffre d’affaires individuel dans la Communauté et le chiffre d’affaires total dans un seul et même Etat membre. Une opération de concentration est de dimension communautaire lorsque le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées est supérieur à 5 milliards d’euros et le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées est supérieur à 250 millions d’euros, sauf si les entreprises concernées réalisent plus des deux tiers de leur chiffre d’affaires total dans la Communauté dans un seul et même Etat membre.

923. – S’agissant de l’appréciation de la dimension communautaire d’une opération de concentration bancaire, ce n’est pas le chiffre d’affaires qui a d’abord servi de base de calcul de ces seuils mais un autre critère : le dixième du total des bilans. L’article 5 § 3 a) disposait, avant sa modification dans le cadre du Règlement CE n° 1310/97 du 30/06/1997, que pour les établissements de crédit et autres établissements financiers, le chiffre d’affaires total mondial était remplacé par le dixième du total des bilans.
Pour le chiffre d’affaires réalisé individuellement dans la Communauté, il était remplacé par « le dixième du total des bilans multiplié par le rapport entre les créances sur les établissements de crédit et sur la clientèle, résultant d’opérations avec des résidents de la Communauté, et le montant total de ces créances ».

Pour le chiffre d’affaires total réalisé dans un seul et même Etat membre, il était remplacé par « le dixième du total des bilans multiplié par le rapport entre les créances sur les établissements de crédit et sur la clientèle, résultant d’opérations avec des résidents de cet Etat membre, et le montant total de ces créances ».

Le Règlement contenait fort heureusement une note explicative de l’article 5 § 3 a) sous forme d’un exemple chiffré. Il en ressortait qu’il fallait isoler dans le bilan de l’établissement de crédit ou de l’établissement financier soumis au calcul, ses créances sur les établissements de crédit situés dans la Communauté. De plus, il fallait distinguer les créances sur les établissements de crédit situés dans un seul et même Etat membre.

924. – Ce n’était pas tant la complexité du calcul que la base du calcul qui était contestable. Il était étonnant de constater que pour toutes les entreprises, l’appréciation de la dimension communautaire se faisait à partir du chiffre d’affaires. Or, pour les établissements de crédit et les établissements financiers, elle se faisait à partir du dixième du bilan. Il était difficile de comprendre pourquoi le critère du chiffre d’affaires n’avait pas été retenu pour ces établissements comme pour toute autre entreprise. Certains avaient expliqué que c’était parce que ces établissements n’ont pas de chiffre d’affaires. Fort heureusement, ils en ont un, comme quiconque d’ailleurs exerce une activité : le chiffre d’affaires n’est que la conséquence de cette activité. La terminologie peut varier : revenu, résultat d’exploitation ou encore produit d’exploitation, mais l’idée demeure. Même si d’autres termes sont utilisés, il s’agit toujours du chiffre d’affaires.

925. – Incontestablement, pour les établissements de crédit ou les établissements financiers, on n’emploie pas l’expression chiffre d’affaires mais généralement celle de produit bancaire d’exploitation. Néanmoins, il était facile pour les rédacteurs du Règlement d’indiquer que pour ces établissements, le chiffre d’affaires doit s’entendre du produit bancaire. Certes en 1989, si l’on avait appliqué à cette notion de produit bancaire les seuils prévus pour les entreprises en général, cela aurait conduit, dans la plupart des cas, à exclure les opérations de concentration bancaire de la compétence communautaire. Il s’agissait là de la question du montant du seuil à retenir pour qu’il soit significatif, mais ceci ne remettait pas en cause la base de calcul. En effet, les rédacteurs du Règlement pouvaient abaisser le seuil de la dimension communautaire des concentrations bancaires. Ils ne l’avaient pas fait et avaient préféré changer de critère en adoptant celui du dixième du total des bilans.

926. – Selon Monsieur Lopez Madruga, ce critère avait été choisi rationnellement. Effectivement, les prix des services bancaires et notamment les taux d’intérêts faisaient l’objet d’une grande disparité dans les différents Etats membres, au moment de l’adoption du Règlement sur les concentrations. Par exemple, à la fin des années 1980, l’écart entre les taux d’intérêts allemands et les taux d’intérêts italiens ou espagnol était très significatif. En effet, l’inflation dans ces deux derniers Etats était très importante. Ainsi, le critère du chiffre d’affaires ne pouvait pas donner une dimension exacte de la banque.

927. – Cependant, il faut constater que les notions de chiffre d’affaires et de bilan sont distinctes : le chiffre d’affaires reflète l’activité d’une entreprise, le bilan est l’état de son patrimoine et ne correspond en rien à une notion de recettes. Calculer la dimension communautaire d’une concentration bancaire sur la base de l’état du patrimoine des établissements concernés restait contestable, malgré l’argument invoqué plus haut. Il y avait là, non seulement une différence de traitement, qui ne se justifiait pas pleinement, mais aussi une incohérence qui créait des difficultés d’appréciation. En effet, il est évident que la présence d’une entreprise sur un marché s’exprime par son activité et que c’est son chiffre d’affaires qui en est la mesure. Le bilan n’a pas cette fonction. Quel que soit son montant, élevé ou bas, il ne fournit pas d’indication permettant de comparer la place que tient l’entreprise sur le marché considéré par rapport à d’autres concurrents. Malgré un bilan important, l’entreprise peut avoir une faible activité et à l’inverse, avec un bilan peu élevé, elle peut avoir une forte présence sur un marché. Dès lors, il paraissait paradoxal que dans le contrôle, visant à empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante sur un marché, la répartition des compétences entre les autorités communautaires et nationales se fasse en fonction d’un critère inapte à refléter l’activité des établissements en cause.

928. – Les commentaires, officiellement annexés au texte du Règlement, indiquaient clairement qu’une révision était envisagée, dès l’origine. Assurément, les rédacteurs étaient conscients de l’imperfection du critère qu’ils adoptaient. « Le Conseil et la Commission considèrent qu’il conviendra de substituer au critère défini en fonction du bilan un concept de produit d’exploitation tel qu’il figure dans la directive n° 86/635 concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, soit lors de l’entrée en vigueur effective des dispositions pertinentes de cette directive, soit lors de la révision des seuils visés à l’article 1 du présent règlement et à la lumière de l’expérience acquise ». Par conséquent, les arguments en faveur de l’adoption du chiffre d’affaires comme critère de détermination de la dimension communautaire d’une concentration, fut-elle bancaire, ont engendré une réforme.


2/ La révision de la méthode de calcul de la dimension communautaire dans le Règlement CEE n° 1310/97 du 30/06/1997

929. – A la suite de nombreux débats, le règlement CEE n° 4064/89 a été modifié par le Règlement CE n° 1310/97 du 30/06/1997. Ce dernier n’a pas réussi à imposer une réforme profonde des seuils en général, mais a opéré la modification voulue pour les établissements de crédit.

Le critère du dixième du total du bilan, qui avait été retenu comme critère de substitution, est ainsi remplacé par celui du produit bancaire car il reflète mieux la réalité économique. A notre avis, le critère se présente comme une autre manière d’exprimer le chiffre d’affaires. En effet, l’article 5 § 3 a) in fine dispose que « le chiffre d’affaires d’un établissement de crédit (…) comprend les postes de produits suivants (…) ». En outre, le règlement n° 1310/97 précise qu’« aux fins du calcul du chiffre d’affaires des établissements de crédit (…), le produit bancaire constitue un meilleur critère (…) ». Enfin, la communication sur le calcul du chiffre d’affaires consacre une section au calcul du chiffre d’affaires des établissements de crédit. Substantiellement, le critère est donc le chiffre d’affaires.

930. – Le nouveau régime modifie la base de calcul. Les chiffres d’affaires mondiaux et communautaires sont déterminés sur la base des recettes générées par ces institutions. Il s’agit des intérêts et produits assimilés, des revenus de titres, des commissions, des bénéfices nets provenant d’opérations financières ainsi que d’autres produits d’exploitation.

Selon l’article 5, le calcul du chiffre d’affaires total visé à l’article l § 2 comprend les montants résultant de la vente de produits et de services fournis à des entreprises ou des consommateurs soit dans la Communauté, soit dans l’Etat membre en question. Ils sont réalisés par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et correspondent à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions sur ventes ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée et d’autres impôts directement liés au chiffre d’affaires.

Le calcul de la dimension communautaire, dans le Règlement, version 1989, soulevait aussi des difficultés d’application, dans la mesure où il privilégiait pour, l’allocation géographique, le lieu de résidence des clients. Or, le lieu de résidence d’un emprunteur est délicat à déterminer et peut varier pendant la durée du prêt. Ce critère constituait donc une lourde charge pour les banques. Depuis 1998, le critère retenu est celui de la résidence de la succursale ou de la division qui accorde le prêt ou fournit le service.

931. – Ce régime simplifie donc les modes de calcul et les établissements sont en mesure de déterminer plus aisément que par le passé si leur transaction est de dimension communautaire. Les nouveaux critères ont également entraîné une recrudescence du nombre de notifications. En effet, ils ont pour vocation de s’appliquer à des transactions qui étaient jusqu’alors exclues. Il s’agit principalement des concentrations conclues par les établissements de crédit à faibles bilans mais qui ont des revenus importants.

932. – Cependant, il convient de noter que cette nouvelle règle d’affectation géographique du chiffre d’affaires fondée sur le lieu de prestation a eu pour effet de « concentrer » le chiffre d’affaires des établissements de crédit dans le pays de leur siège social. C’est ainsi que des opérations telles que les offres publiques BNP/ Paribas et Crédit Agricole/ Crédit Lyonnais se sont avérées dépourvues de dimension communautaire, ces banques réalisant plus des deux tiers de leur activité communautaire en France. Ainsi, de nombreuses concentrations européennes ont échappé au contrôle de la Commission et ont été traitées par les autorités nationales.

Nous avons donc démontré que le Règlement CE n° 1310/97 a supprimé la spécificité du calcul de la dimension communautaire propre au contrôle des concentrations bancaires. Enfin, concernant les autres spécificités bancaires, elles ont été largement cantonnées.

B/ Le cantonnement des spécificités bancaires textuelles

933. – Deux règles spécifiques ont été adoptées dès l’origine par le Règlement sur les concentrations parce qu’il apparaissait nécessaire d’adapter le contrôle au particularisme du secteur bancaire. Cette conception n’est cohérente que lorsqu’il s’agit intrinsèquement d’assurer la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire et financier. Ainsi, la « clause bancaire » a été inappliquée (1), tandis que la protection des « intérêts légitimes » nationaux a été appréciée limitativement par la Commission (2).

1/ L’inapplication de la « clause bancaire »

934. – Il existe une disposition du Règlement, dénommée « clause bancaire », qui constitue, pour les établissements de crédit, une exception à l’application des règles traditionnelles en matière de contrôle des concentrations.

Selon l’article 3 § 5 du Règlement, il n’y a pas concentration, lorsque des établissements de crédit ou des établissements financiers, dont l’activité normale inclut la transaction et la négociation de titres pour compte propre ou compte d’autrui, détiennent, à titre temporaire, des participations qu’ils ont acquises dans une entreprise en vue de leur revente.

935. – Pour bénéficier de cette disposition et ainsi éviter la notification de ce type de transaction, l’acquisition doit s’effectuer dans le cadre de cette « activité normale » et la détention de ces titres doit présenter un « caractère temporaire ». Dans une communication sur la notion de concentration, la Commission a précisé les conditions qui doivent être satisfaites :

- l’entreprise en cause doit être un établissement de crédit ou un établissement financier, dont les activités normales consistent à réaliser ce type d’opérations ;

- les titres doivent être acquis en vue de leur revente ;

- l’entreprise acquérant les titres ne doit pas exercer les droits de vote attachés à cette acquisition en vue de déterminer la stratégie commerciale de l’entreprise cible ou bien ne doit les exercer qu’en vue de préparer la vente de sa participation ;

- enfin, l’entreprise qui procède à l’acquisition doit réaliser sa participation dans un délai d’un an à compter de la date de cette acquisition. Une prorogation est prévue, lorsque l’entreprise justifie que cette réalisation n’a pas été raisonnablement possible dans le délai imparti.

936. – Cependant, il faut constater que cette « clause bancaire » n’a pratiquement jamais été utilisée jusqu’à aujourd’hui. Cet article a une approche purement académique selon Monsieur Lopez Madruga. En effet, lorsqu’une banque prend une participation dans un établissement de crédit, elle ne connaît pas la date exacte à laquelle elle va la revendre. Par conséquent, elle va notifier l’opération de concentration. En outre, cette différence de traitement concurrentiel ne se justifie pas vraiment car elle n’a pas pour objectif de protéger le système bancaire et financier.

Cette exception à l’obligation de notification ne constitue donc qu’en théorie, une spécificité propre au secteur bancaire, il en est de même en ce qui concerne la protection des intérêts légitimes nationaux.


2/ La limitation de la protection des intérêts légitimes nationaux

937. – La Commission dispose d’une compétence exclusive pour examiner les concentrations de dimension communautaire, ce qui signifie qu’un Etat membre ne peut pas appliquer sa législation nationale de concurrence à une transaction entrant dans le champ d’application du Règlement.

938. – Toutefois, selon l’article 21 § 4 du Règlement, les Etats membres peuvent déroger, sous certaines conditions, à cette compétence exclusive de la Commission. Ces derniers « peuvent » en effet prendre les « mesures appropriées » pour assurer la protection d’« intérêts légitimes » nationaux, tels que le respect des règles prudentielles. Ces « intérêts légitimes » sont différents de ceux qui sont pris en considération par le Règlement n° 139/2004 et compatibles avec les principes généraux ainsi que les autres dispositions du droit communautaire. Une telle disposition est susceptible de permettre à un Etat de bloquer une opération de dimension communautaire.

939. – Cependant, celui-ci ne peut jamais autoriser une opération interdite car « l’article 21 ne crée pas de droits nouveaux dans le chef des Etats comme celui d’autoriser une concentration interdite ». Cette interprétation confirme notre argumentation. Il existe bien une différence primordiale entre le contrôle prudentiel et le contrôle concurrentiel. Le premier contrôle a pour vocation de protéger le système bancaire tandis que le second vise à maintenir la concurrence sur un marché. Ainsi, il est inconcevable qu’un Etat autorise une concentration sur le fondement des règles prudentielles alors que la Commission l’avait interdite car cette dernière créait ou renforçait une position dominante.

940. – S’agissant de ces « intérêts légitimes », la Commission avait précisé en 1989 que « peuvent être légitimement invoquées les règles prudentielles » existant dans les Etats membres. Celles-ci sont, notamment, relatives aux prestations de services financiers, dont l’application est généralement confiée aux organes nationaux de contrôle des banques, sociétés de bourses et assurances. Elles concernent, par exemple, « l’honorabilité des personnes, la régularité des opérations et les conditions de solvabilité ». Il est logique que cette spécificité existe lorsqu’elle concerne directement la protection du système bancaire et financier mais dans le cas contraire, elle n’a plus de justification et la Commission refuse d’accepter son application.

941. – Cette disposition qui n’avait pas été invoquée jusqu’en 1999 par un Etat membre, a donné lieu à un refus d’application par la Commission, à l’occasion de la transaction entre le Groupe Champalimaud et la banque espagnole BSCH.

942. – Cette affaire fut interprétée comme une manifestation de « nationalisme » bancaire et fut portée par la Commission européenne ainsi que par le gouvernement portugais devant la Cour de justice des Communautés européennes.

943. – En l’espèce BSCH notifia le 30/06/1999 à la Commission au titre du Règlement communautaire sur les concentrations, des accords d’échanges d’actions. Selon ces derniers, la banque espagnole, déjà présente au Portugal dans le secteur bancaire, obtenait 40 % des sociétés du groupe portugais Champalimaud. Ce groupe était notamment composé de la compagnie d’assurance portugaise Mundial Confiança et d’un certain nombre de banques portugaises dont la banque Pinto & Sotto-Mayor. Les accords en cause aboutissaient au contrôle conjoint de BSCH et de Monsieur Antonio Champalimaud sur ce groupe d’établissements financiers.

944. – Il n’y avait pas de doute sur l’existence d’une concentration de dimension communautaire, au sens du Règlement. La Commission avait donc en principe compétence exclusive pour apprécier sa compatibilité avec le marché commun.

945. – Mais les autorités portugaises, hostiles au projet, prirent les devants. Dès le 18/06/1999, le ministre des Finances, relayé par l’Instituto de Seguros, s’opposa à la concentration, en invoquant les règles prudentielles qu’ils devaient faire respecter. Ainsi, par un arrêté du 18/06/1999, le ministre des Finances portugais s’opposa à cette opération et procéda notamment à la suspension des droits de vote de BSCH et de Monsieur Champalimaud dans Mundial Confiança.

946. – La Commission refusa l’application de l’article 21 § 3 du Règlement, par une décision adoptée le 20/07/1999, considérant que les trois motifs invoqués par le Portugal, ne pouvaient constituer des intérêts légitimes au sens du Règlement. La Commission rejeta les arguments relatifs à la protection d’intérêts nationaux et de secteurs stratégiques pour l’économie nationale. En effet, ces mesures ne pouvaient être invoquées au titre des « intérêts légitimes » car le principe de non-discrimination à raison de la nationalité ainsi que les principes de liberté d’établissement et de libre circulation des capitaux furent violés. Plus précisément, les différents motifs d’ordre prudentiel invoqués par le gouvernement portugais furent également rejetés, en raison des doutes sérieux de la Commission sur leur réalité. En l’espèce, la Commission constata que les mesures portugaises tendaient à protéger des intérêts purement nationaux et stratégiques donc non prudentiels.

Le 20/07/1999, la Commission adopta une décision provisoire. Elle demanda la suspension de la décision des autorités portugaises en déclarant celle-ci incompatible avec le Règlement. Par conséquent, la Commission exigea que les mesures adoptées au plan national, afin d’empêcher la réalisation de la transaction entre BSCH et Champalimaud soient paralysées. Pour la première fois, elle s’opposa ainsi à une décision d’un Etat membre invoquant des « intérêts légitimes » pour bloquer une concentration bancaire de dimension communautaire.

Le 03/08/1999, elle autorisa donc formellement la concentration notifiée au titre du Règlement, qui ne put toutefois être mis en œuvre, compte tenu du non respect de la décision du 20/07/1999 par les autorités portugaises. Ces dernières maintinrent leur veto. Une offre publique d’achat fut même annoncée par une banque portugaise, la Banco Comercial Portugués, avec l’objectif d’empêcher la prise de contrôle du Groupe Champalimaud par le BSCH.

947. – En l’absence de suspension des mesures nationales, la Commission décida alors d’ouvrir, dès le mois de septembre, une procédure d’infraction accélérée contre le Portugal pour violation du droit communautaire. La Commission adopta, le 20/10/1999, une décision finale déclarant l’arrêté incompatible avec le Règlement sur les concentrations et elle prit la décision formelle d’engager la procédure accélérée en manquement contre le Portugal en raison de la non suspension du veto. Ceci aboutit au mois de novembre 1999 à la saisine de la Cour de justice des Communautés Européennes. A chaque stade, le Portugal saisit la Cour de justice des Communautés Européennes.

948. – Ce n’est qu’aux termes de négociations entre la Commission, le Gouvernement portugais et les parties concernées qu’un accord intervint à la fin du mois de novembre 1999. BSCH s’engagea à céder une partie des actifs bancaires du groupe Champalimaud à la première institution financière portugaise, la Caixa Geral de Depositos. Cet accord fut autorisé par la Commission le 12/01/2000. Dès lors, à la suite de l’annulation par le gouvernement portugais des mesures évoquées plus haut, par décret du 25/11/1999, la Commission annonça le retrait de son recours. 949. – Ainsi, il est démontré les limites des arguments liés à la protection des « intérêts légitimes » nationaux, notamment en ce qui concerne les règles prudentielles. La Commission semble vouloir requalifier proprio motu les mesures nationales invoquant l’article 21 § 4 du Règlement lorsque celles-ci s’expliquent par des intérêts stratégiques nationaux non légitimes au regard de cet article. Cette affaire ne constitue pas seulement un premier cas d’application de la règle de l’article 21 § 4 du Règlement mais aussi un point de référence quant aux intérêts susceptibles de justifier l’intervention des Etats membres.

950. – Cette affaire est significative des résistances qui peuvent se manifester à l’occasion de concentrations bancaires transfrontières et de la volonté des gouvernements de préserver des « champions nationaux ». La Commission a démontré que les dispositions réservées aux banques doivent être interprétées de façon restrictive. Ceci engendre un cantonnement des spécificités textuelles du Règlement. Corrélativement, un recul de l’originalité dans l’application du Règlement est ainsi perceptible.


Section 2 : Le recul de l’originalité dans l’application du Règlement

951. – Dans ses premières décisions, la Commission ne s’est pas livrée à une définition des marchés bancaires de référence. Cette spécificité du contrôle des concentrations bancaires a été niée, ce qui a permis de résoudre certaines ambiguïtés (§ 1). En outre, l’analyse des décisions de la Commission en matière de concentration bancaire, permet de constater un cantonnement de la spécificité du contrôle. Celle-ci ne semble subsister que dans les aspects les plus techniques propres au secteur bancaire (§ 2).


§ 1 : La négation de la spécificité du contrôle concernant les marchés bancaires de référence

952. – Le nombre d’opérations de concentrations dans le secteur bancaire s’est accru. Le risque de position dominante devenant concevable, il est donc apparu nécessaire de définir les marchés bancaires de référence (A). En outre, les règles que la Commission a dégagées, pour la délimitation de tout autre marché pertinent, ont été appliquées (B).

A/ La remise en cause de l’absence de définition des marchés bancaires de référence

953. – Lorsqu’il faut apprécier si une entreprise quelconque est ou risque d’être en position dominante sur un marché, la démarche logique et classique consiste à définir ce marché, c’est-à-dire le cadre dans lequel est effectué cette appréciation. Le marché est un lieu de confrontation d’une offre et d’une demande de biens ou de services substituables, c’est-à-dire aptes à satisfaire également les besoins et préférences des consommateurs. Il a deux dimensions. La première s’exprime en termes de produits ou de services. La seconde concerne l’espace géographique. Cette définition constitue une étape nécessaire et déterminante dans le raisonnement qui conduit à dire s’il y a ou non une position dominante. En effet, il faut prendre conscience des enjeux en cause. Le risque d’occuper une position dominante pour une entreprise est d’autant plus grand que le marché de référence est étroit. Dès lors, ceux qui souhaitent obtenir une décision de compatibilité doivent trouver des arguments allant dans le sens d’une définition large du marché. La Commission qui doit veiller au respect de la libre concurrence, est soucieuse de retenir la définition la plus exacte possible. Or, en matière de concentration bancaire, cette définition a longtemps fait défaut.

954. – A la lecture des premières décisions rendues en matière de concentration bancaire, il peut être constaté que, contrairement à la démarche classique, la Commission n’a pas procédé à la définition des marchés de référence.

Jusqu’en 1993, elle a toujours estimé que cette définition n’était pas indispensable. En raison des très faibles parts de marché détenues, les établissements concernés ne présentaient aucun risque d’être en position dominante, et c’est délibérément qu’elle a laissé ouverte la question de la définition des marchés.

Ainsi, dans la décision BNP/Dresdner Bank (CS), cela est clairement expliqué : « dans le cas d’espèce, on peut laisser ouverte la question des marchés géographiques concernés. Même si l’on retenait une définition étroite de ces marchés, on constate que sur leurs marchés nationaux, la BNP et la Dresdner Bank détiennent respectivement moins de 10 % et moins de 6 % des parts de marché ». Dans les autres marchés communautaires, leurs parts de marché représentent moins de 4 %. « En outre, les faibles parts détenues par les deux banques qui figurent parmi les principales dans leurs pays respectifs, soulignent suffisamment la dispersion du marché sans qu’il soit nécessaire de définir plus précisément les marchés de services bancaires concernés ». Sans être toujours aussi explicites, jusqu’en 1993, les décisions concernant les établissements de crédit contenait généralement cette affirmation selon laquelle la question de la définition des marchés était laissée ouverte, c’est-à-dire qu’elle n’était pas traitée. La Commission avait agi avec « pragmatisme », selon Monsieur Lopez Madruga. « En effet, il n’était pas utile de consacrer une définition des marchés, qui aurait créée une certaine lourdeur administrative, tant il était évident que l’opération de concentration ne pouvait pas créer ou renforcer une position dominante ». L’atomisation du secteur bancaire était telle que ce risque n’existait pas.

955. – Cependant, le contexte a beaucoup évolué car le secteur bancaire européen s’est concentré. Ainsi, il semble que depuis 1993, la Commission ait commencé à se livrer à une définition des marchés bancaires de référence.

956. – Cette amorce a eu lieu avec la décision du 03/08/1993 dans l’affaire Société Générale de Belgique/Générale de banque. La Commission a apprécié les parts de marchés des établissements concernés sur les trois marchés de produits qu’elle avait auparavant délimités : le marché du crédit acheteur en Belgique, le marché de primary dealer en Belgique et le marché mondial des swaps d’intérêts en francs belges. Cette fois, le cheminement du raisonnement a retrouvé la logique d’une définition préalable des marchés de produits et des marchés géographiques. De même, la décision du 15/11/1993, dans l’affaire Fortis/CGER, a démontré que la Commission ne fait plus l’économie de la définition des marchés. En effet, elle évoque le degré de substituabilité entre les différents produits bancaires. Or, il s’agit d’une notion essentielle pour la définition d’un marché de produits. C’est la première fois qu’elle se réfère, à propos de produits bancaires, au concept de substituabilité ou d’interchangeabilité. Certes, elle précise aussitôt que l’appréciation est difficile pour les produits bancaires, mais elle a utilisé cette notion sur laquelle doit reposer la définition d’un marché de produits. Ce changement est fondamental, car il est le signe que la spécificité du contrôle des concentrations bancaires, concernant l’absence de définition des marchés de référence, a été remise en cause. En outre, la Commission délimite désormais les marchés bancaires de référence de façon comparable aux autres secteurs économiques.

B/ L’absence de spécificité dans la délimitation des marchés bancaires de référence

957. – Il est primordial de savoir si dans la délimitation des marchés bancaires, une spécificité doit exister. Une réponse négative s’impose, d’abord parce que le Règlement ne la prévoit pas, mais aussi parce que le traitement spécifique des concentrations bancaires est en lui-même contestable dans le cadre du droit de la concurrence. Ainsi, lorsqu’il s’agit de délimiter les marchés bancaires de référence, il suffit de s’inspirer des règles dégagées par la Commission dans d’autres secteurs de l’économie et de les adapter aux activités bancaires. Cette délimitation a manqué de précision dans un premier temps (1). Cependant, la Commission a développé sa réflexion en la matière pour certaines activités bancaires et financières (2).

1/ Une définition imprécise des marchés bancaires de référence

958. – Les marchés bancaires, comme tout marché pertinent, comportent deux aspects. Il est primordial de distinguer les marchés de produits (a), des marchés géographiques (b).

a/ Les marchés de produits bancaires

959. – La notion essentielle pour délimiter un quelconque marché de produits est la substituabilité. Ceci apparaît très nettement dans la définition du marché de produits donnée par le Règlement d’application n° 802/2004 du 07/04/2004. Le marché de produits en cause comprend « tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ».

Il faut se placer du point de vue du consommateur et envisager « les solutions de rechanges raisonnables » dont il dispose, selon les termes de la Commission. Il convient de rechercher si tel produit proposé, par une entreprise est irremplaçable pour le consommateur ou peut être suppléé. L’ensemble des produits ainsi substituables pour le consommateur, constitue un marché de produits. Or, puisque c’est dans le cadre du marché ainsi défini que la position d’une entreprise candidate à une concentration est appréciée, celle-ci a tout intérêt à plaider pour un marché le plus étendu possible.

960. – En prenant parti pour un contrôle efficace des concentrations, il convient de proposer une définition étroite des marchés de référence. En effet, une position dominante sera plus aisée à apporter.

961. – Aussi, lorsqu’une concentration lui est notifiée, la Commission doit définir avec minutie le marché de produits concerné par cette opération et pour cela il lui faut décrire les caractéristiques des produits en cause. Ainsi, elle utilise toute une série de critères : les qualités techniques ou physiques des produits, leur prix, les conditions de concurrence.

962. – Il paraît assez simple de transposer au secteur bancaire cette analyse des caractéristiques d’un produit. Supposons que les produits en cause soient des OPCVM. Une comparaison permet à l’épargnant de mesurer la substituabilité de telles SICAV à telles autres : même type de composition du portefeuille, mêmes conditions pour l’achat et pour la vente, et mêmes conditions fiscales. Ainsi, une appréciation dans le présent permet de dire s’il y a substituabilité ou pas, donc de définir le marché de produits, pour ensuite apprécier la position de l’établissement concerné. Conformément à notre argumentation antérieure, plus ce marché est large, plus les risques d’être en position dominante sont faibles. Les établissements de crédit concernés plaident donc en faveur de la substituabilité des OPCVM.

Mais, si l’analyse des caractéristiques d’une SICAV conduit à lui reconnaître une originalité qu’aucune autre actuellement offerte aux épargnants, ne présente, ceci pourrait amener la Commission à conclure à un marché distinct. Celui-ci étant étroit, le risque d’être en position dominante augmente donc pour les établissements qui distribuent ce produit.

963. – Les banques peuvent trouver une parade dans une approche évolutive, dynamique, de l’analyse du marché : l’établissement de crédit qui offre un produit original ne restera pas longtemps dans cette position dominante lui permettant de fixer librement le prix. En effet, l’observation du marché bancaire offre en permanence le spectacle de l’entrée très rapide d’un concurrent sur le marché d’un produit imaginé par tel ou tel établissement.

Dès lors, même si dans une approche statique, un produit bancaire quelconque est unique, il perdra vite ce caractère en raison de la mise sur le marché par les concurrents et dans un délai souvent bref, d’un produit aux caractéristiques similaires. Il convient donc de ne pas négliger cette possibilité d’entrée rapide sur le marché. Les établissements de crédit sauront sans doute utiliser cette argumentation pour sauver une concentration d’une décision d’incompatibilité avec le Marché commun.

964. – Dans plusieurs affaires, la Commission a délimité les marchés en fonction des conditions de concurrence qui leur étaient spécifiques. Cela suppose une analyse de l’organisation de la demande et de l’offre.

Concernant l’organisation de la demande, la Commission a posé des critères permettant d’apprécier les conditions de concurrence façonnées par des modes d’organisations spécifiques au marché telle que la spécificité de la clientèle. Dans sa décision Accor/Wagons-Lits, elle a considéré que seuls les usagers d’autoroutes peuvent avoir accès à la restauration autoroutière et sont ainsi captifs. En effet, pour la majorité d’entre eux, ils ne sortent pas de l’autoroute quand ils souhaitent prendre un repas.

965. – Cette méthode d’analyse est transposable au secteur bancaire. En effet, la substituabilité d’un produit justifiée par ses seules caractéristiques peut être contestée au regard de l’organisation de sa demande. Le marché du crédit en offre de multiples illustrations. Certains crédits sont distribués en fonction de l’appartenance à un réseau international de cartes de crédit, d’autres le sont par l’intermédiaire d’un réseau de mutuelles ou de coopératives. En conséquence, tel crédit offert par un établissement indépendant de tout réseau pourrait donc constituer un produit distinct de tel autre crédit identique, mais distribué selon une organisation de la demande différente. Si cette analyse est primordiale, il en est de même pour l’organisation de l’offre.

966. – Dans le domaine de la distribution, la Commission n’a pas fondé sa délimitation des marchés en fonction de la nature différente des produits, mais par rapport au type d’assortiment offert et à l’organisation de l’offre. Ainsi, dans plusieurs décisions, une distinction est faite entre les offres des petits commerces spécialisés, des petites surfaces de proximité et enfin des moyennes et grandes surfaces. C’est donc le type d’assortiment qui caractérise chaque marché ainsi que la politique de prix et de services propres à chacun de ces différents commerces.

967. – Cette logique peut s’appliquer au secteur bancaire. Certains établissements de crédit spécialisés offrent une gamme très étroite de services alors que d’autres à vocation universelle, ont une large gamme de services : crédits, dépôts, gestion de moyens de paiement, ingénierie financière, placement de valeurs mobilières... Supposons une banque spécialisée dans les opérations de haut de bilan qui propose à une clientèle ciblée, des produits très sophistiqués, et une banque universelle qui offre, elle aussi, ces mêmes produits. Dans une telle hypothèse, la Commission pourrait considérer que le marché des établissements spécialisés est distinct du marché des banques universelles, même s’il existe certains produits identiques dans les deux types d’établissement. De même, il pourrait être distingué le marché de la banque traditionnelle de la banque à distance en raison du mode d’organisation de l’offre et de la politique commerciale qui modèlent des relations particulières avec la demande.

968. – Les établissements soucieux d’éviter une délimitation étroite du marché, sont sans doute tentés de répondre à une telle analyse en invoquant la faculté de réaction de la concurrence. En effet, il peut être soutenu que dans une perspective dynamique, la banque spécialisée peut entrer sur le marché de la banque universelle. Il n’est pas sûr que cette argumentation puisse être retenue, dans ce cas, parce que l’implantation de la banque spécialisée sur le marché de la banque universelle présente de tels coûts qu’il est improbable qu’elle se fasse rapidement.

969. – Le contrôle des concentrations bancaires implique donc la nécessité de définir le marché de produits. Cela se fera en fonction des différents types d’établissements et de l’organisation de leur offre : marché des banques à réseau/marché des banques sans réseau, marché des banques universelles/marché des banques spécialisées et les sous-distinctions peuvent être multipliées.

970. – La Commission s’est engagée dans cette voie de définition des marchés de produits bancaires à partir de 1993. Le nombre important des opérations notifiées dans le secteur bancaire permet de relever jusqu’en 1997 un triptyque dans chacune des décisions de la Commission. Depuis l’opération Bank Austria/Creditanstalt de 1997, certaines décisions isolent un quatrième secteur distinct des activités générales de services bancaires aux entreprises, celui de la banque d’investissement.

Ainsi, la Commission a confirmé à l’occasion de l’acquisition de Bankers Trust par Deutsche Bank, que le secteur bancaire couvrait les services aux particuliers, les services financiers aux entreprises, la banque d’investissement, et les opérations sur les marchés monétaires ainsi que les autres instruments financiers.

Lorsque les transactions notifiées ne soulèvent pas de difficultés concurrentielles, la Commission se contente de cette division sectorielle et s’abstient, sauf exceptions, d’adopter une position plus précise sur les marchés bancaires.

971. – Selon elle, le secteur de la banque de détail regroupe les services à l’attention des particuliers et des ménages. Sont intégrées les activités liées aux systèmes de paiement et les services connexes, les comptes courants, les comptes de dépôt, l’épargne, l’épargne hors bilan, les crédits aux particuliers ainsi que le « private banking ». Cette liste d’activités est évolutive et non limitative.

972. – Concernant les services bancaires fournis aux entreprises, les définitions proposées par la Commission connaissent des variantes plus importantes, selon les décisions, que pour les services bancaires de détail. Dans la décision Société Générale/Hambros Bank du 06/02/1998, elle a ainsi considéré que le secteur des services bancaires aux entreprises se divise « en divers produits tels que les crédits d’investissements, les produits à court terme, les dépôts, le leasing, les émissions de dettes ». C’est probablement dans la décision Bank Austria/Creditanstalt que la Commission a décrit le plus précisément les activités bancaires à destination des entreprises. Concernant les activités de crédit, la Commission a distingué les segments des crédits à court terme et à long terme.

973. – En outre, selon la Commission, la banque d’investissement comporte les segments de produits suivants : le conseil en fusions et acquisitions, l’introduction en bourse d’entreprises, de même que les émissions de titres de sociétés et d’emprunts. L’activité d’émissions d’emprunts peut elle-même être divisée en différents segments : les émissions d’emprunts publics, les émissions d’entreprises et les émissions propres des banques.

974. – Enfin, dans la décision Bank Austria/Creditanstalt, la Commission a apporté des indications sur la composition du secteur des opérations de marchés monétaires et d’instruments financiers. Celui-ci regroupe le négoce des actions et des emprunts, des opérations de produits dérivés de même que des opérations de devises et de change et autres instruments financiers.

Nous avons donc démontré que les critères dégagés par la Commission, dans sa pratique décisionnelle générale, ont été facilement transposables aux produits bancaires. Il en est de même pour la notion de marché géographique.

b/ Les marchés géographiques bancaires

975. – C’est l’autre dimension nécessaire à la définition du marché de référence. Il s’agit de délimiter l’espace dans lequel les entreprises concernées sont en concurrence. Selon l’article 9 § 7 du Règlement : « le marché géographique de référence est constitué par un territoire sur lequel les entreprises concernées interviennent dans l’offre et la demande de biens et de services, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires voisins, en particulier en raison des conditions de concurrence sensiblement différentes de celles prévalant sur ces territoires ».

976. – Prenons l’exemple du Crédit Agricole pour souligner l’importance de l’aire de référence. Celui-ci détient toutes activités confondues 20 % du marché français, 3 % du marché européen et 0,3 % du marché mondial. Selon les activités considérées, l’aire de référence doit être locale, régionale, nationale, européenne ou bien mondiale. Comme pour le marché de produits, plus l’espace est important, plus le risque est faible pour une entreprise d’être en position dominante. Ces dernières ont donc tendance à plaider qu’elles sont sur un marché géographique le plus vaste possible, c’est la raison pour laquelle la Commission doit veiller à l’exactitude de leur affirmation.

977. – La Commission a recherché à délimiter les marchés en fonction de l’homogénéité des conditions de concurrence. Elle examine donc divers critères, notamment la structure de l’offre et celle de la demande : l’entreprise exerce-t-elle dans un environnement de proximité ou pas, et lequel ? Par exemple, la distribution de produits en gros n’opère pas sur le même espace que la distribution des mêmes produits au détail. Comme pour la définition du marché de produits, il se pose la question de savoir si cette pratique est transposable aux concentrations bancaires. La réponse est, là encore, affirmative. En effet, certaines activités bancaires sont essentiellement des activités de proximité, d’autres s’inscrivent dans un espace beaucoup plus vaste, voire mondial pour les activités sur les marchés internationaux.

978. – Il est nécessaire d’effectuer une lecture conjuguée du Règlement et des directives assurant la réalisation du marché unique de la banque et de la bourse. En effet, désormais, par principe, l’espace bancaire est la Communauté. Cela ne signifie pourtant pas que la Commission est liée par le concept de marché bancaire unique. Car si en vertu des directives de coordination bancaire, les barrières législatives, réglementaires ou administratives entre les Etats membres ont été levées, cela n’a pas fait disparaître aussitôt les caractéristiques de l’offre et de la demande de produits bancaires. Les établissements de crédit n’ont pas tous ouvert des succursales dans tous les Etats membres et les clients n’ont pas modifié leurs habitudes de proximité, ni leur préférence pour leur culture bancaire nationale. A cet égard, la Commission dans son appréciation des marchés géographiques bancaires de référence doit tenir compte de la levée des obstacles juridiques à l’entrée des marchés des Etats membres. Néanmoins, c’est toujours sur les éléments classiques de la structure réelle de l’offre et des caractéristiques exactes de la demande qu’elle fonde son analyse. Ainsi, dans la décision Société Générale de Belgique/Générale de banque du 03/08/1993, s’agissant du financement du commerce extérieur en Belgique, la Commission relève, que ce marché est ouvert et compétitif. Il n’existe donc pas de barrières à l’entrée. Les banques établies dans le reste du marché commun commencent à concurrencer les banques belges. En outre, ce type de crédits commence même à subir la concurrence des financements complexes d’actifs, dont le marché géographique est mondial. Au contraire, dans la décision Fortis/CGER, la Commission relève, mais à propos de l’activité de banque commerciale, que malgré une internationalisation croissante du secteur bancaire, cette activité s’exercera encore pour un certain temps dans le cadre national.

979. – La pratique de la Commission en matière de définition de marchés géographiques est désormais presque constante. Il est donc possible de dresser une synthèse des marchés que la Commission considère comme nationaux et ceux qu’elle considère comme internationaux.

980. – Traditionnellement, la Commission considère les marchés de services bancaires de détail comme de dimension nationale. Cette analyse repose sur les différences de conditions concurrentielles qui persistent dans les Etats membres en dépit de la tendance croissante à l’internationalisation. Interviennent également des facteurs tels que les différences de langues, les préférences des clients pour les prestataires locaux, l’importance du réseau d’agences, les coûts de transactions ou encore la faible activité transfrontalière des banques en Europe. La situation actuelle pourrait cependant évoluer grâce aux nouvelles technologies et à l’euro. Par ailleurs, cette conception peut être discutée car, « si en Europe, la banque de détail est considérée un marché national, cela n’est pas le cas aux USA et au Canada où ce marché est considéré comme local ».

981. – La dimension géographique des services bancaires aux entreprises est plus délicate à déterminer et l’analyse de la Commission plus nuancée. Certains revêtent un caractère international. Cependant, la dimension géographique des services bancaires aux entreprises peut dans certains cas être limitée à un niveau encore national du fait que les prestations sont souvent offertes au niveau des agences nationales à des clients locaux. Dans une autre décision, la Commission a considéré le marché géographique comme étant de dimension nationale pour les PME clientes, mais de dimension internationale pour les grandes entreprises.

982. – Pour les activités sur les marchés financiers, la dimension internationale, sinon au moins européenne du marché géographique est clairement établie.

983. – Enfin, en ce qui concerne la banque d’investissement, la Commission estime que ces services demeureront encore dans un futur proche à un niveau national. En effet, ceux-ci nécessitent habituellement une connaissance détaillée du droit des sociétés national, des structures des entreprises et des habitudes locales du marché. Dans sa décision SBG/SBV du 04/03/1998, la Commission a précisé que, pour l’activité de conseil en fusions-acquisitions, il convient de distinguer entre l’activité de conseil elle-même de nature transfrontalière et la prestation de service offerte. La seconde s’inscrit dans un cadre national. Dans le domaine du négoce d’actions, la Commission, dans sa pratique actuelle, considère les marchés nationaux, du fait des conditions différentes d’admission des entreprises aux bourses nationales.
Nous avons donc démontré que les critères classiques de définition des marchés de référence ne sont pas remis en cause par la réalisation d’un marché bancaire unique. Néanmoins, ils doivent s’adapter à l’évolution de la structure de l’offre et de la demande que le marché bancaire unique ne manque pas d’entraîner. Ainsi, le mouvement semble évident. D’abord, la Commission a défini les marchés bancaires de référence de manière imprécise. Ensuite, sous l’impulsion du marché unique, de nombreuses concentrations bancaires ont amené la Commission à affiner son contrôle pour certaines activités.

2/ L’affinement de la segmentation des marchés bancaires de référence

984. – Un certain nombre d’opérations de concentrations entre établissements bancaires actifs dans le crédit à la consommation ont été notifiées à la Commission européenne depuis 1995. Afin de mettre en évidence l’existence d’un marché distinct du crédit à la consommation, il a pu être relevé que les crédits à la consommation sont fournis par des établissements bancaires spécialisés, à l’ensemble des consommateurs souhaitant se procurer des biens. Ces derniers sont soit fournis en tant que service accessoire à l’achat d’un bien, soit commercialisés directement par les commerçants dans leur magasin. A ce jour, la Commission considère les services de crédit à la consommation comme une partie intégrante du plus vaste segment des services bancaires des prêts aux particuliers. Elle n’a donc pas identifié un marché spécifique du crédit à la consommation et ne s’est pas encore prononcée sur la qualification de certains « sous segments » de l’activité protéiforme du crédit à la consommation, tels que les cartes privatives, ou encore le financement d’équipement ou d’automobiles.

Sur la dimension géographique nationale du marché, la Commission a pu relever que cette dernière serait confortée par le fait que le crédit et les cartes privatives sont fortement réglementés dans chaque Etat membre par la législation sur le crédit à la consommation et sur la protection des consommateurs. En outre, les cartes privatives ne sont acceptées qu’aux guichets des détaillants clients.

985. – La Commission s’est également penchée sur la question du crédit aux collectivités locales et ses extensions naturelles. Selon la Merger Task Force, il existe un marché pertinent du crédit aux collectivités locales. Celui-ci serait distinct des autres activités bancaires, compte tenu notamment des caractéristiques spécifiques des clients, de la longueur des prêts, et de l’aspect contraignant des règles juridiques auxquelles obéissent les emprunts des collectivités locales.

Ce marché est de dimension essentiellement nationale, la demande de crédit émanant de ces entités étant pourvue, dans sa quasi totalité, par l’offre de crédit des établissements financiers situés dans chaque Etat membre. En outre, les collectivités locales, surtout celles de petite taille, n’ont en général pas les moyens, notamment en termes de personnel, d’emprunter à l’étranger. Elles préfèrent garder des relations suivies avec les banques et les caisses présentes dans l’aire géographique où elles sont implantées. Enfin, la réglementation contraignante dans laquelle s’inscrit la décision d’emprunt confirment, selon la Commission, le caractère national du marché.

A noter toutefois que, dans la décision CCB/CLF, la Commission a considéré que « le caractère national, encore marqué, du marché du crédit aux collectivités locales est actuellement en évolution vers un marché transnational. Cette tendance va s’accroître et devrait s’accélérer de manière significative dans la perspective du passage à la monnaie unique ».

986. – Concernant le crédit immobilier, dans la décision Comptoir des entrepreneurs/La Hénin, les parties notifiantes ont distingué trois activités au sein des services de financement des marchés de l’immobilier. Il s’agit du crédit immobilier aux particuliers, du crédit immobilier aux entreprises ou aux collectivités locales ainsi que le financement d’opérations de promotion immobilière.

La Commission s’est penchée sur la définition des prêts hypothécaires à l’immobilier, lors de la notification de l’entrée du Crédit local de France dans le capital de Hypothekenbank Berlin. La Commission s’est interrogée sur la nécessité de considérer les prêts hypothécaires à l’immobilier, comme faisant partie d’un marché de produits plus vaste incluant différentes catégories de prêts à long terme. Elle a aussi examiné la possibilité de distinguer comme marchés de produits pertinents, les prêts hypothécaires aux particuliers et les prêts hypothécaires aux entreprises. La Commission n’a pas tranché cette question, néanmoins elle considère ces activités, compte tenu de sa pratique, comme de dimension nationale.

987. – L’activité de « leasing », souvent intégrée sans plus de précision dans le secteur de la banque commerciale, tend à être considérée comme un marché distinct dans certaines décisions de la Commission.

988. – Dans une autre décision, la Commission s’est penchée sur le marché français de l’affacturage, sur lequel l’entreprise commune, créée par le Crédit Lyonnais et AGF-Euler, filiale de l’assureur allemand Allianz, disposait d’une part de marché de près de 27 %. A cette occasion, elle s’est interrogée sur la définition de l’affacturage, telle que proposée par les parties notifiantes. Il s’agit d’« une opération de gestion financière par laquelle un organisme spécialisé gère les comptes clients d’entreprises en acquérant leurs créances, en garantissant éventuellement la couverture du risque acheteur et en effectuant, le cas échéant, le recouvrement pour son propre compte ». Un des constats établis par l’enquête de la Commission fut que l’affacturage et l’assurance-crédit constituaient des marchés distincts, notamment du fait que l’assurance-crédit ne couvre que le risque d’insolvabilité du client de l’assuré.

989. – Enfin, la décision Pana Agora/DG Bank a donné l’occasion à la Commission de réfléchir sur la segmentation à retenir en matière de gestion d’actifs. Ces services sont divisés en deux catégories : la gestion d’actifs au profit des particuliers et celle au profit des institutions. Bien que les tâches remplies par le gestionnaire d’actifs soient similaires, il existe d’importantes différences selon le destinataire du service. Tout d’abord, les ressources et l’expertise sont plus importantes pour les institutions. Ce type de produit est adapté aux besoins spécifiques de la clientèle, tandis que les types de gestion collective fournis aux particuliers sont très souvent des produits de masse. S’agissant de la dimension géographique, la Commission a considéré qu’au moins en ce qui concerne la gestion d’actifs au profit des clients institutionnels, ce marché était global.

Ainsi, il vient d’être démontré que la définition des marchés bancaires de référence s’est affinée. Une négation de la spécificité du contrôle concernant les marchés bancaires de référence peut donc être constatée. Plus largement, concernant les décisions rendues par la Commission, une analyse permet d’observer un cantonnement de la spécificité du contrôle.

§ 2 : Le cantonnement de la spécificité du contrôle dans l’analyse des décisions de la Commission

990. – Les décisions de la Commission, en matière de concentrations bancaires, ne présentent pas de spécificité dans leur nature par rapport aux autres secteurs de l’économie (A). Néanmoins, il existe une controverse sur la spécificité de l’analyse concurrentielle effectuée dans le secteur bancaire par la Commission (B). Enfin, concernant l’utilisation des engagements dans les décisions en matière de concentrations bancaires, une absence de spécificité peut aussi être constatée (C).

A/ L’absence de spécificité dans la nature des décisions

991. – L’analyse des décisions rendues en matière de concentrations de dimension communautaire est l’occasion de vérifier sous quelle forme juridique les concentrations bancaires sont effectuées. A cet égard, aucune singularité ne peut être relevée. En effet, l’article 3 § 1 du Règlement précise qu’une concentration au sens du Règlement peut prendre la forme d’une fusion ou d’une prise de contrôle par une ou plusieurs entreprises. Quelques exemples pris parmi les décisions de la Commission montrent que les projets de concentrations bancaires empruntent l’une ou l’autre voie. Il peut être cité la fusion entre Merita et Nordbanken. Pour des prises de contrôle par une entreprise : la notification de l’acquisition du contrôle de Fortis AG par la Société Générale de Belgique ou encore la notification de l’acquisition du contrôle du CCF par HSBC sont illustratives. Enfin, concernant les prises de contrôle conjointes, la notification par Dexia et Argentaria de l’acquisition du contrôle en commun de Banco de Credito Local est représentative.

992. – La Commission doit établir, comme pour toute entreprise, si le nouvel établissement de crédit, qui résulte de la concentration, porte atteinte à la concurrence. Après avoir vérifié que l’opération entre dans le champ d’application du Règlement par sa nature et par sa dimension, elle doit apprécier s’il y a compatibilité ou non avec le Marché commun. Seuls sont déclarés compatibles, les regroupements bancaires qui n’entravent pas de manière significative une concurrence effective dans le Marché commun ou une partie substantielle de celui-ci. 993. – La Commission procède à l’examen de la notification dès sa réception.

- Si elle aboutit à la conclusion que la concentration notifiée ne relève pas du présent règlement, elle le constate par voie de décision.

- Si elle constate que la concentration notifiée, bien que relevant du règlement, ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide de ne pas s’y opposer et la déclare compatible avec le marché commun.

- Si, en revanche, elle constate que la concentration notifiée relève du règlement et soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide d’engager la procédure. Celle-ci peut aboutir à une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun ou à une décision d’incompatibilité avec le marché commun.

- Si une concentration a déjà été réalisée, la Commission peut ordonner la séparation des entreprises concentrées ou la cessation du contrôle commun afin de rétablir une concurrence effective.

- Enfin, si les parties ont omis de notifier une concentration, si elles ont donné des informations inexactes ou dénaturées à l’occasion de leur notification, ou si elles ont présenté de façon incomplète les informations requises, la Commission peut infliger aux banques concernées des amendes par voie de décision.

Par conséquent, schématiquement, à l’image des autres secteurs de l’économie, les banques concernées par des opérations de concentrations peuvent faire l’objet de décisions qui leur sont favorables (1) ou qui leur sont défavorables (2).

1/ Les décisions favorables aux banques

994. – Ces décisions constatent soit l’inapplicabilité du Règlement (a) soit la compatibilité de l’opération de concentration avec le marché commun (b).

a/ Les décisions constatant l’inapplicabilité du Règlement

995. – Sur l’ensemble des opérations de concentrations bancaires qui ont été notifiées à la Commission et sur lesquelles portent notre analyse, certaines ont donné lieu à une décision constatant qu’elles ne relevaient pas du Règlement.

Dans l’opération Médiobanca/Generali, la banque italienne Mediobanca avait notifié l’augmentation de sa participation dans la compagnie d’assurance Generali qui passait de 5,98 % à 12,84 %. La Commission a estimé qu’il n’y avait pas prise de contrôle et en conséquence, que l’opération n’entrait pas dans le champ d’application du Règlement. Les actionnaires minoritaires avaient, six mois après la décision de la Commission, demandé la réouverture de la procédure. La Commission l’ayant refusé, les requérants formèrent un recours en annulation. Le Tribunal de première instance des Communautés Européennes l’a rejeté en relevant que la situation des requérants n’avait pas été individuellement affectée par la décision. En outre, des considérations tenant d’une part, à la sécurité juridique des opérateurs économiques et d’autre part, à la brièveté des délais qui caractérise l’économie générale du Règlement, exigeraient en tout état de cause, qu’une demande de réouverture de la procédure, motivée par la découverte d’un prétendu fait nouveau, soit présentée dans un délai raisonnable.

Le message est clair : les juges veillent à ce que les entreprises ne courent pas le risque de voir à tout moment remettre en cause une opération de concentration à laquelle la Commission ne s’est pas opposée.

L’affaire Eurocard/Eurochèque-Europay a été la deuxième opération ayant donné lieu à une décision sur le fondement de l’arlicle 6 § 1 a). Elle concernait le projet de création par Eurocard lnternational et Eurochèque International d’une nouvelle entité : Europay International. La Commission a conclu que l’opération envisagée ne relevait pas du Règlement car elle n’avait pas une dimension communautaire. En effet, le chiffre d’affaires total réalisé au plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées était inférieur au seuil de 5 milliards d’écus fixé par l’article 1. Il a été précisé que s’agissant d’établissements de crédit ou d’établissements financiers, pour calculer ce seuil, le chiffre d’affaires devait être remplacé par le dixième du total des bilans selon l’article 5 § 3 a) dans sa rédaction antérieure au Règlement CEE n° 1310/97. Or, la décision n’a visé que l’article 1 et n’a fait aucune allusion à la base de calcul spécifique propre aux concentrations bancaires. Pourtant, compte tenu de leur activité telle qu’elle est décrite dans la décision, les entreprises concernées semblaient être des établissements financiers au sens des directives bancaires. C’est là une illustration de la confusion, déjà évoquée, qu’a fait naître le Règlement en créant un calcul spécifique de la dimension communautaire des concentrations bancaires. Outre les décisions énoncées précédemment, rendues sur le fondement de l’article 6 § 1 a), un nombre important de concentrations bancaires ont été déclarées compatibles avec le marché commun.

b/ Les décisions constatant la compatibilité avec le marché commun

996. – Dans cette hypothèse, l’opération de concentration notifiée relève du Règlement n° 139/2004 du 20/01/2004.

997. – Bien que relevant du présent Règlement, la Commission a fréquemment constaté que les opérations de concentration notifiées ne soulevaient pas de doute sérieux quant à leur compatibilité avec le marché commun. Ces décisions ont été prises dans le cadre d’une première étape, communément appelée la « phase I ».

Il peut être mentionné un certain nombre de décisions de la Commission déclarant des opérations compatibles avec le marché commun dans le cadre de la « phase I ». Ainsi, citons l’exemple de Crédit Lyonnais/BFG Bank du 11/01/1993, de Champalimaud/BSCH du 03/08/1999, de Crédit Lyonnais/Allianz-Euler/JV du 26/08/1999, de Fôrenings Sparbanken/FI-Holding/FIH du 21/10/1999 ou enfin de HSBC/CCF du 30/05/2000.

998. – Dans un certain nombre de cas, la Commission a considéré que l’opération de concentration notifiée soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun. Elle a alors engagé la procédure. Cette seconde étape, dite « phase II » lui a permis de mener des enquêtes approfondies. Ces dernières ont généralement abouti à des décisions de compatibilité avec le marché commun. Citons, par exemple, la décision Bank Austria/Creditanstalt.

Par conséquent, nous venons de démontrer que les décisions favorables aux banques ont été nombreuses. Toutefois, ceci ne signifie pas que des décisions défavorables aux banques ne soient pas concevables.

2/ Les décisions défavorables aux banques

999. – Elles sont constituées des décisions infligeant des sanctions pécuniaires (a) ainsi que des décisions de non autorisation (b).

a/ Les décisions prononçant des sanctions pécuniaires

1000. – La Commission a le pouvoir de rendre des décisions infligeant de lourdes sanctions. Aux termes de l’article 14 du Règlement n° 139/2004, la Commission peut infliger des amendes. Tel est notamment le cas lorsque les entreprises omettent de notifier leur opération, donnent des indications ou des renseignements inexacts ou présentent des documents incomplets. Ces amendes peuvent atteindre 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises concernées ayant agi de « propos délibéré ou par négligence ». Tel est notamment le cas lorsque les parties à la concentration ne respectent pas leurs engagements, réalisent une concentration sans avoir préalablement obtenu l’autorisation de la Commission ou réalisent une opération déclarée incompatible.

1001. – Le troisième paragraphe de l’article 14 dispose, quant à lui, que le montant de l’amende doit être déterminé selon la nature et la gravité de l’infraction. Dans la pratique, la nature de l’infraction ne suscite aucune difficulté. Soit l’opération a été réalisée sans avoir préalablement obtenu l’autorisation de la Commission, soit l’obligation d’information n’a pas été respectée, soit enfin la concentration n’a pas été notifiée. Concernant la gravité de l’infraction, a priori, toute infraction commise par les entreprises parties à une concentration doit être considérée comme grave. D’une part, la production d’informations incomplètes et/ ou inexactes risque de fausser l’appréciation de la Commission sur la compatibilité de l’opération. D’autre part, la réalisation de la concentration sans autorisation préalable risque de porter gravement atteinte à l’équilibre concurrentiel. Certes, cette seconde catégorie d’infractions est potentiellement plus grave. Cette gravité est matérialisée par la possibilité d’infliger de plus lourdes amendes, l’article 14 § 2 du Règlement CE n° 139/2004 du 20/01/2004, permettant à la Commission d’infliger une amende pouvant s’élever à 10 % du chiffre d’affaires des entreprises concernées. Toutefois, quelle que soit la violation, celle-ci ne peut que remettre en question l’exercice d’un contrôle efficace des concentrations. En effet, elle porte directement atteinte au système communautaire de contrôle des concentrations, dont le rôle est de prévenir les dommages durables causés à la concurrence. C’est pourquoi toute infraction commise par les parties notifiantes apparaît naturellement grave, si ce n’est très grave.

1002. – Au-delà de la référence expresse à la nature et à la gravité de l’infraction, la Commission doit parfois tenir compte de la durée de la violation ainsi que d’éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes pour fixer le montant des sanctions.

1003. – Bien qu’elle ne soit pas textuellement prévue, la durée d’une infraction peut être prise en considération. Ce critère doit logiquement être pris en compte lorsque la concentration n’est notifiée qu’après avoir été mise en œuvre. Dans cette hypothèse, la durée constitue un facteur important d’appréciation de la gravité. Plus le temps s’écoule entre la date à laquelle la Commission est informée des opérations et la date de leur notification, plus le préjudice susceptible d’être causé aux consommateurs augmente. Si l’appréciation de cette durée est d’abord objective, c’est-à-dire fondée sur la détermination mathématique du nombre de semaines ou de mois écoulés, elle est aussi subjective, c’est-à-dire liée au comportement des entreprises au cours de cette période. Nul doute que la lenteur de ces dernières à régulariser leur situation ne peut que leur nuire et conduire la Commission à considérer la durée comme considérable. L’examen des circonstances aggravantes révèle la volonté de la Commission de se donner les moyens, quels que soient les faits dont elle est saisie, de sanctionner durement toute infraction. A la lecture des décisions récemment adoptées, deux facteurs semblent toujours pouvoir constituer des circonstances aggravantes. Le premier facteur résulte de la prise en considération de l’intention délictuelle de l’entreprise. Certes, l’intention délibérée de commettre une infraction constitue sans doute une circonstance aggravante justifiant le prononcé d’une lourde sanction. Toutefois, même lorsque l’entreprise n’a agi que par négligence, ce défaut de vigilance peut encore ici constituer une circonstance aggravante. Le second facteur se fonde quant à lui sur l’infraction proprement dite. Lorsque cette infraction résulte du manquement d’une entreprise à son obligation d’information, la Commission met l’accent sur l’importance des informations occultées, le retard et la réticence des entreprises à lui transmettre. Le fait pour ces dernières de répondre de manière inexacte aux demandes de la Commission ayant déclaré la notification initiale incomplète aggrave naturellement la violation commise. Lorsque l’infraction consiste en la réalisation de la concentration sans autorisation préalable, la circonstance aggravante peut résulter de la simplicité du problème juridique posé.

1004. – La Commission accepte aussi de tenir compte de l’existence de circonstances atténuantes. Ces dernières sont classiques. Sont ainsi prises en considération la reconnaissance de l’infraction par les entreprises et leur coopération avec la Commission. De même, l’information qu’elles ont transmises à la Merger Task Force avant que cette dernière ne soit autrement informée comme l’absence d’atteinte concurrentielle résultant de la violation sont retenues.

Les entreprises appréhendent ces sanctions pécuniaires. Il en est de même de la non autorisation de la concentration bancaire.

b/ L’hypothèse de la non autorisation de la concentration bancaire

1005. – Il est primordial de constater que dans un premier temps, ces opérations de concentrations n’ont pas été susceptibles de porter atteinte à la concurrence car le marché bancaire était très atomisé. Mais suite à un vaste mouvement de concentration, la taille moyenne des banques a considérablement augmenté et ces atteintes sont devenues concevables. Ceci a été significatif dans la décision Bank Austria/Creditanstalt ainsi que dans l’opération Skandinaviska Enskilda Banken/ FS-Banken.

1006. – Cependant, le contrôle étant négocié, le risque d’incompatibilité est faible. Par exemple, dans l’affaire Skandinaviska Enskilda Banken/ FS-Banken, les exigences de la Commission européenne ont été tellement importantes que les parties ont préféré abandonner leur projet de concentration. Ces derniers ont considéré que les effets positifs de la fusion seraient perdus à cause notamment d’un manque de synergies. Ainsi, en l’espèce, il n’a pas été apposé de veto. Néanmoins, substantiellement, c’est bien la Commission européenne qui a fait renoncer les parties à leur projet. Les conséquences sont donc exactement les mêmes que si une décision d’interdiction avait été prononcée. Par conséquent, l’absence formelle de décision ne signifie pas pour autant que le contrôle est inopérant.

1007. – En outre, si les parties ne renoncent pas à leur projet de concentration et qu’aucune solution n’est trouvée, la sanction est « l’invalidité ». Les décisions d’incompatibilité avec le marché commun à propos d’une concentration bancaire sont d’ailleurs désormais concevables.

1008. – Il est important de préciser que les concentrations qui résultent des fusions et des prises de contrôle au sein d’un même marché, sont susceptibles de faire naître une position dominante sur un marché local, national voire européen. Il en est ainsi dans le secteur bancaire.

1009. – Concernant les banques de dépôt, plus la part de marché de la banque sur les dépôts et les prêts est grande, plus la marge d’intermédiation est élevée. Plus précisément, cela signifie que dans une situation de faible concurrence, chaque banque aura tendance à utiliser son pouvoir de marché afin d’augmenter les taux sur les prêts et diminuer les taux sur les emprunts. Ainsi, plus un système bancaire est concentré, plus il est capable de générer des profits élevés. Ces profits supplémentaires résulteraient d’un renforcement des parts de marché des firmes qui fusionnent. Ce raisonnement montre que la fixation des prix moins favorables aux consommateurs est due au jeu des positions sur le marché. En réalité, seules les firmes qui contrôlent des parts de marché importantes ont un pouvoir qui leur permet de se positionner au-dessus des prix concurrentiels. C’est la raison pour laquelle les concentrations entre ces entreprises doivent être contrôlées.

1010. – En cas de position dominante des banques sur des marchés locaux concentrés, une fusion au sein de ces marchés peut renforcer cette position et entraîner un comportement préjudiciable à la concurrence. La fixation des prix défavorables aux consommateurs et des restrictions quantitatives ou qualitatives des services offerts au public peuvent être une parfaite illustration de cette analyse. Aussi, selon Monsieur Lopez Madruga, « la Commission examine l’ensemble des implications locales d’une concentration. Si la nouvelle entité était dominante sur une région, cette hypothèse empêcherait les consommateurs de disposer d’une alternative. Ceci serait un facteur de prohibition de la concentration ou justifierait une demande d’engagements des établissements de crédit ». Il pourrait s’agir d’engagements de céder certains établissements litigieux à des concurrents.

1011. – Une position dominante sur un marché national pourrait également se concevoir dans certains Etats européens notamment les pays Scandinaves et les Pays-Bas. Par exemple, le système bancaire des Pays-Bas a été le premier d’Europe à réaliser sa concentration dès le début des années 1990. Au total, les trois premiers groupes bancaires détiennent 90 % du marché bancaire néerlandais. Une fusion entre ces opérateurs économiques aurait donc pour conséquence la création d’une position dominante sur le marché national hollandais qui serait incompatible avec le marché unique.

Par conséquent, « la Commission apprécierait le « network effect » et ferait une analyse des parts de marché dans les principaux segments de marché ». L’analyse concurrentielle dans le contrôle des concentrations bancaires comporte donc des enjeux primordiaux.

B/ La controverse concernant la spécificité de l’analyse concurrentielle dans le système bancaire

1012. – Si une controverse existe concernant la spécificité de certains tests effectués par la Commision européenne (1), il est certain que l’appréciation d’éventuels effets unilatéraux dans le secteur bancaire n’est pas spécifique (2).

1/ La controverse concernant la spécificité de certains tests

1013. – Il existe une controverse sur la spécificité des critères d’appréciation de la puissance de marché (a) et sur le seuil de dominance dans le secteur bancaire (b).

a/ L’interrogation sur la spécificité des critères d’appréciation de la puissance de marché

1014. – Dans le formulaire de notification rempli par les parties à une concentration, il est indiqué que les estimations de parts de marché des parties et des concurrents doivent être fournies en valeur et en volume. Pour les services bancaires, la Commission a pris en compte un certain nombre de critères d’évaluation des parts de marché plus adaptés. Un des critères utilisés consiste à connaître le « rang » de la banque au niveau national, européen ou mondial, notamment en termes de bilan, de fonds propres et d’actifs. Outre ces critères de base, la Commission prend essentiellement en compte, pour les services bancaires de détail, le rang lié à la valeur des crédits et des dépôts des parties à la concentration. Pour les services bancaires aux entreprises, la Commission prend en compte les « corporate loans » et les « current accounts with corporate clients ». Pour ce qui concerne la banque d’investissement ou les activités sur les marchés monétaires, la Commission prend en considération les « league tables » car elles reflètent de manière adéquate la position sur le marché des entreprises impliquées dans cette activité. Pour les activités de gestion de patrimoine, le nombre de clients constitue également un indice de l’activité sur le marché en cause. Cette adaptation de l’évaluation des parts de marchés au secteur bancaire ne modifie pourtant pas la philosophie du contrôle de la Commission, empreinte de pragmatisme. Si l’approche diffère quelque peu, l’appréciation demeure équivalente à celle effectuée dans les autres secteurs de l’économie. C’est ainsi que la Commission analyse les effets locaux de l’opération dans le système bancaire de manière similaire aux autres secteurs de l’économie.

1015. – La Commission définit les marchés bancaires comme étant de dimension au moins nationale. Une telle approche n’exclut pas, si cela s’avère nécessaire, comme dans tout autre secteur de l’économie, qu’elle s’attache également à étudier les effets d’une concentration à un niveau infra national. Malgré l’augmentation des opérations dans le secteur bancaire européen dont le niveau de concentration s’est sensiblement accru de ce fait, la Commission a parfois examiné les incidences de la transaction sur le plan local, en considérant notamment l’effet de réseau. Ainsi, à l’occasion de l’acquisition de la Générale de Banque par Fortis, la part de marché combinée des parties à la concentration était inférieure à 35 % au niveau national. Elle représentait environ 20-25 % des actifs, entre 28 % et 33 % des dépôts et entre 26 et 33 % des crédits du système bancaire Belge. La Commission a relevé que le marché demeurait concurrentiel, compte tenu de la présence de concurrents tels que BBL, KBC et de CCB. Toutefois, elle a pris en considération l’effet de réseau de la concentration dans toutes les provinces et régions de Belgique. Ainsi, elle a constaté que l’établissement résultant de la concentration détiendrait entre 24 et 28 % des agences en Flandre occidentale, entre 35 et 39 % des agences dans le Hainaut et Namur/le Brabant wallon. Même si la nouvelle entité détient le plus important réseau de Belgique, la Commission a considéré que ceci ne lui conférait pas une position dominante, dans la mesure où les consommateurs disposent de suffisamment d’agences bancaires concurrentes. En outre, l’existence de distributeurs de billets, de services de banque électronique et de banque par téléphone minimise l’impact de toute position forte dans ce domaine.

Par conséquent, les critères d’appréciation de la puissance de marché des établissements de crédit peuvent être rapprochés de ceux utilisés dans les autres secteurs de l’économie. Il en est de même concernant l’appréciation de la dominance dans le secteur bancaire.

b/ L’absence de seuil de dominance spécifique dans le secteur bancaire

1016. – En étudiant la pratique de la Commission européenne, il convient de distinguer la dominance individuelle (α) et la dominance collective (β).

α/ La dominance individuelle

1017. – Certaines crispations nationales, à l’occasion de concentrations d’établissements de crédit, pourraient laisser suggérer qu’en matière de services et notamment de services aux particuliers, il existerait un seuil spécifique, concernant la position dominante.

1018. – C’est dans la décision BankAustria/Creditanstalt que la Commission a évoqué pour la première fois cette question de la dominance dans le secteur bancaire. A l’occasion de l’acquisition du contrôle exclusif de Creditanstalt-Bankverein par Bank Austria, la Commission a en effet considéré que « les parts de marché de 30 % et plus, dans des circonstances déterminées et en présence de sérieuses barrières à l’entrée sur le marché justifiaient le risque de création d’une position dominante et nécessitaient un examen détaillé des marchés concernés ». Une telle conclusion est fondée sur le fait que « ces marchés sont caractérisés par des conditions institutionnelles et juridiques spécifiques ; les marchés de services bancaires se différencient en particulier clairement des conditions de concurrence, telles qu’elles s’exercent sur les marchés de biens industriels et de biens de consommation ».

1019. – La Commission a examiné la position de Bank Austria et Creditanstalt, les deux principaux établissements bancaires universels nationaux, ainsi que celle des principaux établissements de crédit établis en Autriche. Elle a estimé que le risque de position dominante était bien présent en l’espèce. Les effets de cette concentration ont été étudiés, notamment pour les services bancaires aux particuliers, les services aux entreprises et la banque d’investissement. Ainsi, elle a pu noter que la nouvelle entité disposerait d’une part de marché comprise entre 20 et 30 % sur les activités de services aux particuliers. Pour les services bancaires aux entreprises, les parts de marché étaient plus importantes encore, l’entité résultant de la concentration disposant de parts comprises entre 25 % et 40 % sur l’ensemble des segments. La Commission a relevé que les marchés de services financiers aux particuliers en Autriche présentaient de sérieuses barrières à l’entrée, compte tenu de la nécessité de disposer sur place d’un réseau dense d’agences. En règle générale, les clients particuliers entretiennent des relations commerciales avec une seule banque. Changer d’établissement engendre des coûts de transaction et d’information qui justifient l’attachement d’un client à une banque. En outre, la mobilité des clients des banques est réduite, dans la mesure où l’entretien de relations avec plusieurs banques et le partage des actifs sur plusieurs banques détériorent les possibilités de recours au crédit. Sur la base de ce constat, la Commission en a conclu que la « reprise », par les concurrents, de relations commerciales entretenues depuis de nombreuses années avec les particuliers, ne pourrait se faire, à une large échelle, qu’à long terme. Selon la Commission, contrairement aux services aux particuliers, les services bancaires aux entreprises sont moins standardisés et sont souvent adaptés aux besoins spécifiques des clients, sur la base de conditions négociées. En outre, les coûts de transaction et d’information liés au changement d’établissement ne sont pas aussi élevés. Assurément, les entreprises clientes développent des volumes de transactions plus importants et entretiennent en général des relations commerciales avec plusieurs banques. La Commission a considéré dans l’affaire Bank Austria/Creditanstalt qu’il existait sur ces marchés, des risques de création ou de renforcement de position dominante, compte tenu notamment de l’absence de forte alternative à la nouvelle entité, tant au niveau national qu’au niveau étranger.

1020. – Selon un auteur, la pratique décisionnelle de la Commission aurait ainsi permis d’identifier une spécificité de la dominance dans le secteur bancaire. Un seuil de part de marché de 30 % aurait été mis en évidence pour ces types de services. Il serait nettement moins élevé que celui à partir duquel des difficultés concurrentielles pourraient survenir, en termes de position dominante, dans les secteurs de biens industriels et de consommation ainsi que dans les autres secteurs de services.

1021. – Cependant, retenir cette interprétation, revient à accepter que la seule analyse des parts de marché permet de mesurer le caractère concurrentiel d’un secteur. Ceci est, à notre avis, très contestable. En effet, les études économiques montrent que la concurrence sur des marchés relativement concentrés peut être dans certains cas, plus forte que sur des marchés fortement concurrentiels. Les marchés à concurrence pure et parfaite ne sont pas nécessairement les plus concurrentiels, pour peu que le terme de concurrence soit entendu comme processus et non comme état. Il convient de faire intervenir la notion de contestabilité pour mesurer la concurrence effective d’un marché. Les difficultés résultent du fait que la contestabilité est appréciée à l’aide des concepts de barrières à l’entrée et de conditions de sorties. Un marché contestable est un marché sur lequel les derniers arrivés n’ont pas de handicap de coût par rapport aux opérateurs installés et que les acteurs peuvent quitter avec un faible coût.

1022. – Par conséquent, selon Monsieur Joaquin Lopez Madruga, ce seuil de part de marché de 30 % ne constitue pas une limite à ne pas franchir, mais représente un indicateur de dominance parmi d’autres. La Commission considérera qu’il y a dominance si plusieurs éléments significatifs le prouvent. Il n’existe donc pas un seuil de dominance spécifique au secteur bancaire. Il convient d’examiner les concentrations de manière casuistique car, dans un secteur dynamique, l’appréciation ne sera pas la même que dans un secteur où il existe un oligopole. Par exemple, une part de marché de 30 % dans le secteur bancaire autrichien ne peut être appréciée de la même façon qu’une part mathématiquement égale sur le marché belge. Ainsi, dans des décisions récentes d’autorisations de concentrations en Belgique, ce seuil de part de marché était dépassé sans que cela ne suscite de difficultés particulières. Dans l’affaire Merita/Nordbanken, il a été examiné les parts de marché des deux établissements de crédit sur les différents marchés de référence. Un constat fut celui de la « complémentarité géographique ». Le chevauchement était donc très faible. Bien que Merita totalisât sur certains segments des parts de marché supérieures à 40 %, l’appréciation concurrentielle ne posa pas de difficulté.

Par conséquent, nous avons pu démontrer l’absence de seuil de dominance spécifique au secteur bancaire. Nous allons, dès à présent, mettre en évidence l’absence de spécificité en ce qui concerne la dominance collective dans le secteur bancaire.

β/ La dominance collective

1023. – Les activités bancaires s’exercent sur des marchés oligopolistiques. Un marché oligopolistique se définit par la présence sur le marché d’un nombre relativement restreint d’offreurs. Dans un tel contexte concurrentiel, chaque oligopoleur est amené à prendre en compte de manière notable les actions et réactions de ses rivaux dans ses décisions relatives notamment aux prix. Il s’agit d’une interdépendance stratégique entre les firmes. Ainsi, il y a position dominante collective lorsque des entreprises ont ensemble, notamment, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des concurrents, des clients et des consommateurs. Cette définition n’explicite pas les conditions nécessaires pour qu’il y ait une position dominante collective.

1024. – Il est donc fondamental de disposer d’une méthodologie et de critères pertinents permettant de déterminer, dans une analyse à caractère prospectif, si une concentration est à même de créer ou de renforcer une position dominante collective. La difficulté fondamentale rencontrée dans la notion de dominance collective est que l’analyse repose sur une anticipation caractérisée non pas seulement du marché mais aussi du comportement des opérateurs. Cette appréciation est d’autant plus délicate qu’elle concerne des opérateurs formellement isolés et non dominants. En revanche, associés les uns aux autres, ils ont une position dominante. En réalité, ces entreprises se présentent substantiellement sur le marché comme une seule entité et non avec leur individualité.

1025. – L’existence d’une dominance collective peut être déterminée au moyen d’indicateurs qui ne sont pas spécifiques au système bancaire. En outre, le seuil de dominance collectif ne fait pas l’objet d’une spécificité dans le système bancaire même si cette affirmation est controversée.

- L’absence de spécificité des indicateurs de dominance collective

1026. – Pour déterminer si une concentration crée ou renforce une dominance collective, un examen précis des circonstances est nécessaire. Cette appréciation repose sur des indicateurs structurels qui, seuls et en interaction les uns avec les autres, devraient permettre une estimation aussi claire et précise que possible du cas, dans le cadre d’une analyse globale. Toutefois, dans chaque affaire, il s’agira d’affiner l’examen afin de s’assurer une forte probabilité de création ou de renforcement d’une position dominante collective. Un tel exercice nécessitera de prendre en compte des indicateurs comportementaux.

1027. – Les indicateurs utilisés comme preuve de l’existence d’une dominance collective dans le système bancaire ne sont pas différents de ceux utilisés dans les autres secteurs économiques.

1028. – Des indicateurs relèvent du fonctionnement général du marché. D’abord, il s’agit de l’existence d’obstacles élevés à l’accès au marché. Ils restreignent en principe la concurrence potentielle et peuvent favoriser l’adoption de comportements collusoires entre les concurrents actuels. Ensuite, il s’agit de la transparence sur un marché. Elle permet aux banques de suivre plus aisément le comportement de leurs concurrents et facilite ainsi l’adoption de comportements collusoires. Enfin, l’adoption d’un comportement collusoire sera favorisée dans les secteurs relativement stables et prévisibles caractérisés notamment par une structure fixe de marché.

1029. – Il existe également des indicateurs fondés sur la situation de la demande. D’une part, un marché caractérisé par une faible croissance de la demande n’incitera pas de nouveaux concurrents à entrer sur le marché. De même, les concurrents existant n’adopteront pas une stratégie offensive pour s’accaparer de la demande supplémentaire dans une telle situation de jeu à somme nulle. D’autre part, lorsque les acteurs du côté de la demande détiennent un certain pouvoir de marché, il peut être plus difficile pour les intervenants d’engager et de maintenir un comportement collusoire. A contrario, une domination collective devrait être d’autant plus probable sur un marché concentré lorsque l’autre côté du marché est plus dispersé. Toutefois, il n’est pas exclu que, dans certains cas, un fort pouvoir des consommateurs puisse encourager les offrants, en guise de réaction, à adopter un comportement collusoire de solidarité.

1030. – Par ailleurs, il existe des indicateurs fondés sur la situation de l’offre. Premièrement, les liens étroits entre les oligopoleurs jouent un grand rôle dans la détermination d’une dominance collective. D’une part, les liens actuels entre les oligopoleurs, tels que les liens de personnels ou de capital, accroissent la probabilité d’un comportement parallèle restrictif de la concurrence. Qui plus est, ceci s’applique tant aux liens sur le marché concerné par la concentration qu’à ceux sur des marchés tiers. D’autre part, les relations passées et, en particulier, les coopérations passées, peuvent également constituer un facteur encourageant des comportements collusoires. Deuxièmement, dans certains cas, la similarité des parts de marchés des oligopoleurs peut faciliter la création d’une telle dominance. En revanche, une répartition asymétrique des parts de marché ne présume aucunement l’impossibilité d’une dominance collective. Enfin, la stabilité des parts de marché entre les entreprises peut constituer un indicateur démontrant l’absence de dynamique dans les relations concurrentielles sur le marché en question. Troisièmement, un taux élevé de concentration favorise la réunion des oligopoleurs. Toutefois, il ne peut être conclu à une dominance collective sur la simple base d’un taux de concentration élevé. Il s’agit encore d’examiner l’offre de substitution, c’est à dire les concurrents externes à l’ensemble formé des entreprises en dominance collective. Par ailleurs, il est difficile de déterminer un niveau de concentration au dessus duquel une dominance collective est quasiment établie. Bien évidemment, cette précision s’applique au système bancaire.

- L’absence de spécificité du seuil de dominance collective dans le système bancaire

1031. – La dominance collective est un phénomène économique qui résulte du jeu des interdépendances stratégiques entre les oligopoleurs. Afin d’aboutir à une dominance collective, cette interdépendance se traduit par l’adoption de comportements collusoires au terme desquels les oligopoleurs forment une seule entité sur le marché.

1032. – La principale difficulté est de déterminer si une concentration entraîne la création ou le renforcement d’une dominance collective entravant une concurrence effective. Il se pose donc le problème du seuil de dominance collective dans le système bancaire.

1033. – Comme nous l’avons précisé antérieurement, une controverse existe sur la spécificité du seuil de dominance bancaire. Il serait moins élevé que celui à partir duquel des difficultés concurrentielles pourraient survenir, en termes de position dominante, dans les secteurs de biens industriels et de consommation ainsi que dans les autres secteurs de services. Mais selon Monsieur Joaquin Lopez Madruga, ce seuil de part de marché de 30 % ne constitue pas une limite à ne pas franchir, mais représente un indicateur de dominance parmi d’autres. Il n’existe donc pas un seuil de dominance spécifique au secteur bancaire.

1034. – Concernant le problème de la dominance collective, il convient tout d’abord d’indiquer la difficulté de déterminer un niveau de concentration au dessus duquel une dominance collective peut être établie avec certitude.

1035. – Concernant plus précisément le système bancaire, il pourrait être considéré que le seuil de dominance collective est inférieur par rapport aux autres secteurs de l’économie. Cette affirmation est contestable dans l’hypothèse où il est estimé qu’il n’existe pas de seuil de dominance spécifique au système bancaire. Bien évidemment, de façon parallèle dans ce cas, le seuil de dominance collective ne peut pas être appréhendé comme étant spécifique.

Ainsi, une concentration bancaire est susceptible de créer ou de renforcer une position dominante collective. Cette appréciation s’effectue de manière similaire aux autres secteurs de l’économie. Il en est de même concernant l’appréciation d’éventuels effets unilatéraux.

2/ L’absence de spécificité dans l’appréciation d’éventuels effets unilatéraux dans le secteur bancaire

1036. – Le Règlement n° 139/2004 permet à la Commission européenne de rechercher des effets unilatéraux. En effet, il est précisé qu’une concentration doit être interdite si elle entrave d’une manière significative une concurrence effective. Le critère englobe donc tous les effets anticoncurrentiels sur les marchés oligopolistiques où l’entreprise issue de la concentration ne serait pas dominante au sens strict du terme.

1037. – Incontestablement, dans certaines situations d’oligopole, le risque essentiel de restriction de la concurrence réside dans la faculté des entreprises parties à la concentration d’augmenter leur prix sans avoir à tenir compte des autres opérateurs ou de la clientèle.

1038. – Par exemple, une entreprise partie à une concentration peut augmenter ses prix sans subir pour autant une perte consécutive de clientèle car celle-ci se reporte sur les produits fabriqués par l’autre entreprise partie à la concentration. Dans cette hypothèse, l’opération crée effectivement un effet contraire au maintien de la concurrence.

1039. – Toute la difficulté dans l’application de la théorie des effets unilatéraux réside dans la juste appréciation des mécanismes de report de la demande susceptible d’intervenir entre les deux parties à une concentration.

1040. – En outre, les effets unilatéraux peuvent exister lorsque l’entreprise parvient à faire augmenter le niveau des prix, en réduisant unilatéralement le volume de sa production. Dans cette hypothèse, les concurrents ne sont pas capables d’augmenter leurs capacités de production pour absorber la demande. Ainsi, l’entreprise peut augmenter les prix et, ses concurrents étant limités en capacité, la fuite de la demande est également restreinte.

1041. – Il est certain que la Commission appréciera les effets unilatéraux d’une concentration bancaire de façon comparable aux autres secteurs économiques.

Dans l’hypothèse où la Commission détectera d’éventuels effets unilatéraux de la part du nouvel établissement de crédit, elle exigera un engagement afin de résoudre les difficultés concurrentielles. Nous allons mettre en exergue qu’il n’existe pas de traitement spécifique des concentrations bancaires en ce qui concerne l’utilisation des engagements. C/ L’absence de spécificité dans l’utilisation des engagements

1042. – Nous avons insisté à plusieurs reprises sur la nécessaire suppression des originalités propres aux établissements de crédit dans le contrôle concurrentiel des concentrations bancaires. En effet, celles-ci ne sont pas justifiées car le droit de la concurrence est un droit qui vise uniquement à empêcher la création ou le renforcement d’entraves à la concurrence sur un marché. Dans ce cadre, il est délicat de justifier de manière convaincante l’existence de spécificités dans le traitement concurrentiel des établissements de crédit.

1043. – En ce qui concerne les engagements, aucune spécificité n’a été appliquée aux concentrations bancaires. Nous ne pouvons qu’approuver cette situation. Cependant, l’utilisation extensive des engagements dans l’application générale du contrôle communautaire des concentrations peut être constatée (1), ces engagements étant de plus en plus diversifiés et sophistiqués (2).

1/ L’utilisation extensive des engagements dans l’application générale du contrôle communautaire des concentrations

1044. – Il peut être affirmé que la Commission a utilisé de façon extensive les engagements. En effet, originellement, le Règlement sur le contrôle des concentrations ne lui donnait le pouvoir de lier ses décisions à des engagements que dans la phase II du contrôle. Or, celle-ci a utilisé la pratique des engagements même en phase I. Ainsi, une absence de base juridique de cette pratique a pu être constatée (a). C’est pour cette raison qu’un amendement a été adopté dans le cadre du Règlement n° 1310/97 (b).

a/ L’absence de base juridique concernant l’utilisation des engagements en phase I dans la rédaction originaire du Règlement

1045. – En application du Règlement, la Commission a la possibilité de modifier un projet de concentration. En effet, l’article 8 § 2 dispose qu’une opération de concentration à la fin de l’examen de la phase II peut être déclarée compatible avec le marché commun, le cas échéant « après modifications apportées par les entreprises concernées ».

La Commission peut assortir sa décision de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées respectent les engagements qu’elles ont pris.

Les modifications ainsi proposées par les parties sont destinées à atténuer les risques d’entrave à une concurrence effective mis en évidence par la Commission.

Cependant, la notion d’engagement n’apparaît à l’origine que dans l’article 8 § 2 relatif à une décision de phase II. Or, son interprétation a été étendue au-delà de cette étape de la procédure.

1046. – Les modifications en première phase ont été acceptées dès les premières années suivant l’entrée en vigueur du Règlement, sans base juridique précise.

1047. – La Cour de justice des Communautés Européennes n’a jamais été saisie de la légalité de ces modifications de première phase. Aussi, pour appuyer cette pratique allant à l’encontre de la lettre du Règlement originaire, la Commission a développé un véritable argumentaire.

1048. – La première raison invoquée est le gain de temps dans le traitement des projets de concentrations. Pour soutenir cette position, la Commission a retenu le principe de proportionnalité, selon lequel il ne faut pas prendre plus de temps que nécessaire pour traiter un dossier. Ainsi, s’il est possible d’autoriser une opération en levant dès le premier mois les problèmes de compatibilité avec les règles de concurrence, il n’y a pas lieu de prolonger l’analyse de quatre mois supplémentaires.

1049. – La nécessité d’une certaine souplesse dans le traitement des concentrations a été elle aussi invoquée pour justifier un raisonnement par analogie applicables aux modifications de phase I avec les principes des modifications de l’article 8 § 2. Ces justifications aussi réalistes soient-elles, souffrent pourtant de faiblesses. Ainsi, du point de vue du respect des tiers ou lorsqu’il faut appliquer des sanctions en cas de non-respect des engagements de première phase, la base juridique indispensable fait défaut.

1050. – Enfin, la Commission, qui s’est toujours voulue pragmatique, a soutenu la théorie du développement implicite des compétences pour justifier l’adoption prématurée de modifications. Les engagements de phase I sont, selon ce principe, la simple extension d’un outil de la procédure du Règlement.

1051. – Ces arguments destinés à justifier la liberté prise avec la procédure sont apparus insuffisants parce que sans valeur légale, surtout au regard de la fréquence d’utilisation des modifications dans le traitement des concentrations. Ainsi, c’est vraisemblablement pour éviter une condamnation par la Cour de justice, fort probable en cas de recours, mais aussi peut-être pour imposer son pouvoir que la Commission a défendu un amendement du Règlement intégrant sa pratique extensive.

b/ La légalisation de la pratique de la Commission

1052. – Une adaptation du contrôle des concentrations a été opérée par le Règlement n° 1310/97 du 30/06/1997. Celui-ci a consacré la pratique de la Commission en matière d’engagements. Dès lors, la révision offre une assise juridique à la réalisation des engagements, en prévoyant la possibilité de leur adjoindre des conditions et obligations éventuellement soumises à sanctions en cas de non-respect, comme cela était le cas pour l’article 8 § 2.

1053. – Cependant, l’analyse de l’efficacité des engagements risque toujours d’être insuffisante étant donné la courte durée d’examen de vingt-cinq jours. La Commission peut donc étendre la phase I à trente-cinq jours lorsque l’évaluation des modifications proposées le réclame. Une autre réserve vis-à-vis des engagements de première phase persiste. La pertinence d’un contrôle des concentrations ex ante, fondé sur les risques d’atteinte à la concurrence, est elle-même discutable. Mais l’intervention de la Commission sur la base de « doutes sérieux quant à la compatibilité avec le marché commun » puisque c’est la question posée lors de la phase I, est encore plus sujette à critiques.

1054. – Cette pratique légitimée après coup a renforcé les pouvoirs de la Commission. Même si cette méthode comporte parfois des avantages pour les firmes, elle confère à la direction générale de la concurrence la possibilité d’intervenir directement dans les projets de concentration en phase I et II. Cette faculté engendre une négociation dont l’objectif est de trouver un compromis entre la nécessité pour les parties de préserver les synergies escomptées de l’opération et le devoir pour la Commission de maintenir une situation de saine concurrence. Ceci permet à la Commission d’imposer des charges et conditions substantielles aux entreprises, lorsque les transactions examinées soulèvent des difficultés concurrentielles qui sont surmontables et ne justifient pas une interdiction de l’opération notifiée. Cette situation favorable à la Commission est renforcée par la diversification et la sophistication des engagements.

2/ La diversification et la sophistication des engagements imposés par la Commission

1055. – Les types d’engagements acceptés par la Commission sont de plus en plus variés et traduisent une maturité du contrôle des concentrations. Cette tendance pourrait conduire à s’interroger sur l’utilité d’une typologie des engagements. En définitive, c’est la distinction classique qui consiste à opposer les engagements dits « comportementaux » aux engagements dits « structurels » qui malgré ses limites, s’avère la plus opérationnelle. Elle permet de distinguer les engagements qui visent à imposer un comportement, des engagements de cession. Toutefois, elle ne rend que partiellement compte de la réalité dans la mesure où les engagements sont de plus en plus sophistiqués et combinés entre eux.

La philosophie du Règlement impose des modifications structurelles sans expressément interdire des modifications comportementales. Le texte restant évasif, une marge de manœuvre est laissée à la Commission pour choisir les engagements qu’elle jugera les plus acceptables. Ainsi, il peut être constaté l’admission modérée des engagements comportementaux ou mixtes (a) au profit d’une prépondérance des engagements structurels (b).

a/ L’admission modérée d’engagements comportementaux ou mixtes

1056. – La Commission accepte parfois des engagements comportementaux en première phase comme en seconde. Il n’en reste pas moins que l’acceptation d’un engagement « comportemental » comporte des risques puisque son exécution ne dépend souvent que de la bonne volonté des parties et n’a pas le caractère irréversible des modifications de structure.

1057. – Certes, la Commission peut révoquer sa décision de compatibilité si les entreprises destinataires ne respectent pas l’une des charges imposées. Cependant, il est évident que cette mesure n’est pas pragmatique et demeurera exceptionnelle. Concernant la possibilité d’infliger des sanctions pécuniaires, celle-ci demeure exclue dans cette hypothèse en vertu du principe de légalité.

1058. – Il est ainsi compréhensible que la Commission se soit montrée sévère à l’égard d’engagements de nature purement comportementale. Ceux-ci demeurent donc exceptionnels.

1059. – Les engagements comportementaux acceptés par la Commission peuvent comporter la suppression de clauses d’exclusivité, susceptibles d’entraîner des effets quasi-structurels sur le marché en cause. Ceux-ci peuvent aussi se composer de l’engagement de ne pas commercialiser ses produits par une organisation commune de ventes.

1060. – Enfin, ils peuvent reposer sur le recours à une instance d’arbitrage. La Commission a accepté qu’une instance d’arbitrage soit créée par les parties. Ces dernières s’engagent notamment à soumettre à cette instance tout différend relatif à une possible discrimination commerciale. Cet engagement va au-delà d’une simple obligation de nature comportementale puisque les parties s’engagent, a priori, à abdiquer au profit de l’arbitre qui jugera en dernier ressort, de leur pouvoir normal de décision dans le traitement de telles plaintes. Les pouvoirs étendus et la compétence de l’arbitre de même que la rapidité de la procédure, confèrent à la clause un effet dissuasif supérieur au simple recours judiciaire normalement accessible. L’objectif de la Commission est clair. Elle souhaite que les tiers puissent faire rapidement trancher tout contentieux relatif à l’exécution de l’engagement sans attendre une décision d’une juridiction étatique. Cette hypothèse présente un autre avantage pour la Commission. Cette dernière se décharge sur l’instance d’arbitrage de la charge de contrôler la bonne application de l’engagement.

1061. – Toutefois, si l’intention est louable, la Commission semble avoir confondu l’arbitrage juridictionnel et un mode rapide de règlement des litiges, dans lequel un tiers pourrait avoir un pouvoir de décision et imposer une solution aux parties. En effet, si l’arbitrage des litiges en droit de la concurrence ne semble plus discuté, même dans des pays comme la France qui utilisent encore un critère fondé sur l’ordre public, cela n’élimine pas pour autant toutes les difficultés. En particulier, il n’est nullement certain que le recours à l’arbitrage soit approprié dans ce type de litiges. Prévoir, par exemple, le recours à un arbitrage sous l’égide de la Chambre de commerce internationale pour résoudre ces contentieux a peu de sens, lorsque l’on connaît le fonctionnement pratique de ce type d’arbitrage qui tend à se juridictionnaliser. Cette situation est révélatrice d’un manque de réflexion sur le sujet. A quelques exceptions près, ces clauses sont mal rédigées et inutilement détaillées. Elles sont conçues dans l’optique d’un arbitrage juridictionnel classique alors que cette qualification ne peut pas toujours être envisagée. La distinction entre les engagements que peuvent prendre les parties notifiantes de proposer le recours à l’arbitrage à leurs futurs partenaires contractuels et le recours à une technique rapide pour prévenir les situations de discrimination n’est pas suffisamment opérée. Dans ce dernier cas, la Commission crée une nouvelle catégorie juridique : le mode de règlement des conflits sur la légitimité duquel il est possible d’avoir des doutes.

1062. – Au-delà des questions d’opportunité quant au choix de la méthode de règlement du litige, ces engagements soulèvent de réels problèmes juridiques. Comment, en particulier, imposer un arbitrage alors qu’il n’y a souvent pas de contrat et que le tiers n’est aucunement lié par l’engagement pris par la partie absorbante envers la Commission ? La Commission oublie qu’une clause compromissoire suppose un contrat et un accord sur le choix de ce mode de résolution du conflit entre les deux parties. Ces engagements sont purement et simplement inopposables aux tiers qui ont toute latitude pour saisir les juridictions de droit commun. Il s’agit tout au plus d’offres de conventions d’arbitrage que l’entreprise absorbante s’engage à proposer à d’éventuels partenaires commerciaux. Ainsi, la Commission devrait revoir systématiquement la rédaction de ces engagements pour tenir compte du fait que seules les parties notifiantes s’engagent et qu’elles ne peuvent faire que des propositions qui ne sauraient créer des obligations à la charge des tiers.

1063. – L’exemple de l’arbitrage est donc révélateur d’une tendance. Plus les engagements sont compliqués et sophistiqués, plus la Commission a l’impression d’exercer son contrôle et d’être en mesure d’éliminer les problèmes de concurrence. Pourtant, il n’est nullement prouvé qu’une précision excessive favorise cet objectif. L’observateur extérieur a le sentiment que la Commission a besoin d’être rassurée. Si la clause apparaît très précise, fût-elle rédigée de manière pathologique, elle sera acceptée, car la direction générale de la concurrence aura eu l’impression d’exercer un contrôle préalable. En revanche, si les parties ne sont pas à même de définir une procédure dans les délais du Règlement, la Commission se réserve le droit d’approuver la procédure arbitrale qui sera ultérieurement proposée. Cela va très loin car dans l’hypothèse où cette procédure ne recevrait pas l’agrément de la Commission, c’est elle qui déterminerait le processus arbitral. Cette conception de l’arbitrage est pour le moins curieuse. Ce n’est plus un arbitrage juridictionnel consenti par les parties. Nous sommes en présence d’une nouvelle forme d’arbitrage forcé, imposé par une autorité administrative qui n’en a pas les pouvoirs.

1064. – Le recours à l’arbitrage est aussi significatif du développement des engagements comportementaux. Cependant, comme nous l’avons déjà précisé, le seul engagement comportemental est souvent considéré comme insuffisant. Sur le plan théorique, une nouvelle catégorie a ainsi été créée : les engagements comportementaux à effet structurel. En d’autres termes, la Commission n’accepte ce type d’engagements que parce qu’ils sont susceptibles d’avoir un impact sur la structure du marché. Enfin, sont apparus des engagements « mixtes » ou encore des faisceaux d’engagements. Il s’agit d’une combinaison d’engagements comportementaux et structurels. Ces engagements sont complexes et combinent cessions, obligations de donner accès, de ne pas discriminer, obligations de faire ou de ne pas faire, renonciation à des contrats. Ces engagements mixtes ne font que refléter la préférence incontestable de la Commission pour les engagements structurels. Celle-ci est donc conduite moins à protéger la concurrence qu’à la façonner selon la vision structuraliste qu’elle en a.

b/ La prépondérance des engagements structurels

1065. – En réalité, il convient de préciser que même si la Commission accepte des modifications de plus en plus diversifiées et sophistiquées, elle maintient une position inspirée par une vision structuraliste de la concurrence.

1066. – Les problèmes de concurrence identifiés comme sérieux sont la plupart liés aux changements structurels induits par la concentration et ne peuvent être réglés a priori que par des remèdes eux-mêmes à caractère structurel. Cette prescription est encore plus forte lorsqu’elle s’applique à des modifications de première phase, où l’analyse est contrainte par le temps. En effet, les remèdes structurels sont clairs dans leur définition, leur application et leurs effets.

1067. – Traditionnellement, la cession d’actifs constitue le remède structurel classique. Bien que cette solution paraisse radicale, elle semble constituer aux yeux de la Commission la mesure la plus efficace pour préserver une structure de marché concurrentielle.

1068. – Ainsi, dans l’affaire Bank Austria/Creditanstalt, la Commission a sollicité des engagements des parties à la concentration. En effet, celle-ci a considéré qu’il existait sur les marchés des services bancaires aux particuliers, des services aux entreprises et de la banque d’investissement des risques de création ou de renforcement de position dominante, compte tenu notamment de l’absence de forte alternative à la nouvelle entité, tant au niveau national qu’au niveau étranger. Cette affaire a donc suscité des difficultés concurrentielles qui ont donné lieu à des engagements de la part des parties à la concentration. Bank Austria et plus précisément son actionnaire principal AVZ, s’est engagé à vendre la banque GiroCredit. Ce dernier a aussi accepté de réduire sa participation, détenue conjointement avec Creditanstalt, dans deux banques autrichiennes, investies de missions d’intérêt général et spécialisées dans l’assurance-crédit à l’exportation et les prêts bonifiés.

1069. – Pour en assurer toute l’efficacité, des conditions ont été attachées à la cession concernant le choix de l’acquéreur, les actifs visés et le mode de déroulement de celle-ci. En effet, le choix de l’acquéreur des actifs cédés ne doit pas être laissé à la discrétion des cédants. Il doit être approuvé par la Commission qui impose le respect d’un certain nombre de critères. Le but de la cession étant de maintenir un degré de concurrence suffisant sur le marché en cause, il s’agit de s’assurer que l’acquéreur sera susceptible de concurrencer la nouvelle entité. L’acquéreur doit donc être un concurrent actuel ou potentiel, totalement indépendant du cédant. En outre, il doit posséder les ressources financières nécessaires pour maintenir et développer les actifs cédés dans une approche concurrentielle. Il s’agit de s’assurer que le désinvestissement en question ne produise pas d’effets anticoncurrentiels plus néfastes que la concentration notifiée elle-même et que l’acheteur potentiel soit réellement indépendant de la partie notifiante. La Commission exerce donc un contrôle attentif de la pertinence du choix de l’acquéreur des actifs ayant fait l’objet d’un engagement de désinvestissement.

1070. – Pour contrôler la réalisation de cette cession, la Commission a eu recours à un mandataire indépendant. Ce dernier a opéré un premier contrôle du respect des critères fixés par la Commission, puis il a communiqué à la Commission l’identité et les qualités des acheteurs potentiels. La Commission a pris contact avec les acquéreurs proposés pour évaluer leur intention et a finalement considéré que les critères qu’elle avait fixés étaient respectés.

1071. – Sur la base de ces engagements, la Commission a donc constaté que, pour les activités de services aux particuliers, la cession de GiroCredit permettrait d’abaisser la part de marché des parties notifiantes en dessous de 20 % dans le domaine du crédit. Pour les opérations de dépôts, la part de marché des parties à la concentration diminuerait à environ 25 %. De même, compte tenu notamment d’un certain « effet de déperdition », la concentration envisagée ne conduirait plus à des parts de marché préoccupantes sur les différents segments concernés des services aux entreprises.

1072. – En outre, la Commission a également autorisé sous conditions le rachat de Postgirot Bank par Nordea. Pour satisfaire aux exigences de la Commission, le groupe de services financiers scandinave a cédé une fraction importante de sa participation au capital de Bankgirot, système de paiement bancaire suédois détenu par Postgirot. 1073. – Pour conclure, nous pouvons affirmer que ceux-ci ont pour effet d’affaiblir la position de marché en la rendant plus aisément contestable. Ainsi, alors que le texte n’admet aucune exemption à une concentration anticoncurrentielle, les engagements sont le moyen de relativiser cette prescription. Ils permettent à un certain pouvoir de marché d’émerger sans pour autant être dangereux pour le bien-être des consommateurs.

Nous avons donc démontré que les originalités du secteur bancaire ne rendent pas globalement inappropriés les critères de contrôle, retenus dans les autres secteurs d’activité. Une démonstration identique va être réalisée en droit national.

Chapitre 2 : Le recul progressif de la spécificité en droit interne de la concurrence

1074. – En France, l’applicabilité du droit de la concurrence aux banques n’a commencé à se poser qu’avec l’activité croissante de la Commission de la concurrence, à la fin des années 1970.

1075. – La loi bancaire du 24/01/1984 est venue exclure très largement les établissements de crédit du droit de la concurrence français. Effectivement, son article 89 disposait que : « l’ordonnance du 30/06/1945 s’applique aux établissements de crédit pour leurs seules activités extra-bancaires ».

1076. – Cette exception a aussitôt posé problème, lorsque le Conseil national du commerce a voulu saisir la Commission de la concurrence d’une entente entre banques. Le Conseil d’Etat dut admettre l’incompétence de la Commission de la concurrence. Il le fit en des termes suffisamment précis pour exclure le contrôle des concentrations et la sanction des ententes. « L’intervention de l’article 89 de la loi susvisée du 24/01/1984 (…) exclut ce domaine explicitement du champ d’application de l’ordonnance de 1945 et implicitement mais nécessairement de celui de la loi de 1977, qui, dans ses titres II et III, se réfère à cette ordonnance ou la modifie ».

1077. – Un retour partiel des banques dans le droit commun de la concurrence fut effectué avec la loi du 11/07/1985. En effet, l’article 5 de cette loi modifia l’article 89 de la loi bancaire, en soumettant expressément les banques à l’interdiction des ententes et des abus de position dominante. Cependant, cette disposition ne visait pas le contrôle des concentrations.

1078. – L’ordonnance n° 86-1243 du 01/12/1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence maintint ce retour partiel au droit de la concurrence. Lorsque cette dernière vint abolir et remplacer l’ordonnance de 1945, l’article 89 de la loi bancaire y fut replacé, tel que modifié par la loi du 11/07/1985, à l’article 60 III de l’ordonnance du 01/12/1986.

1079. – Concernant le système bancaire, l’ancien ministre de l’Economie et des Finances, Monsieur Strauss-Kahn, s’était prononcé en faveur du renforcement de la concentration du secteur afin de protéger la place des banques françaises dans le monde et surtout dans la zone euro. Ceci posa donc avec acuité, la question du contrôle. Celui-ci devait-il être original en droit interne de la concurrence ?

1080. – La réponse n’était pas évidente. En effet, l’article 60-III de l’ordonnance du 01/12/1986 repris par l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier se contentait d’énoncer que celle-ci s’appliquait aux établissements de crédit pour la sanction des comportements anticoncurrentiels. Ainsi, faute de précision textuelle, deux interprétations pouvaient être retenues. En effet, l’ordonnance s’appliquait aux établissements de crédit pour les pratiques anticoncurrentielles c’est à dire les ententes, les abus de position dominante et de dépendance économique. A contrario, cela signifiait que les autres dispositions de l’ordonnance ne s’appliquaient pas à ces établissements. Cependant, même si le texte de l’ordonnance ne précisait pas expressément que les règles concernant les concentrations s’appliquaient aux établissements de crédit, elles n’étaient pas pour autant automatiquement inapplicables.

1081. – Par conséquent, il exista une controverse sur l’applicabilité des règles de droit commun aux concentrations bancaires (section 1). Le législateur considéra finalement que les règles de droit commun de la concurrence devaient s’appliquer aux concentrations bancaires. Nous allons donc envisager comment ce contrôle doit être mis en oeuvre (section 2).

Section 1 : La controverse sur l’applicabilité des règles de droit commun de la concurrence aux concentrations bancaires

1082. – Dans une étude de 1992, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes avait considéré l’applicabilité de l’ordonnance comme « vraisemblablement théorique », compte tenu du degré de concentration du secteur et du probable franchissement des seuils communautaires des opérations en cause. Pourtant, quelques années plus tard, les offres publiques lancées sur Paribas et la Société Générale, ainsi que les concentrations Axa Banque/ Banque Directe, Banques Populaires/ Crédit Coopératif et Crédit Agricole/ Crédit Lyonnais conduisirent à s’interroger sur l’applicabilité du droit national des concentrations.

1083. – Le gouvernement français n’apporta pas de solution à ce problème dans la loi relative aux nouvelles régulations économiques, alors qu’il aurait pu se prononcer en faveur de l’applicabilité du droit commun des concentrations au secteur bancaire, ou suggérer des solutions alternatives.

1084. – Il convient de préciser que le projet de décret d’application du volet « contrôle des concentrations » de la loi relative aux nouvelles régulations économiques mentionnait à deux reprises les établissements de crédit. Par exemple, selon l’une des dispositions, une concentration n’était pas réalisée lorsque les établissements de crédit ou financiers détenaient à titre temporaire des participations d’une entreprise en vue de les revendre dans un délai d’un an. Ceci permettait de considérer qu’ils seraient désormais soumis au régime de droit commun du contrôle des concentrations. Le Comité juridique de la Fédération bancaire française adressa ainsi une lettre au directeur du Trésor, afin d’obtenir la modification du projet de décret. A la suite de cette intervention, le décret d’application de la loi relative aux nouvelles régulations économiques fut finalement publié sans donner aucune indication sur les concentrations bancaires.

1085. – Le Conseil d’Etat n’apporta pas non plus de réponse. Il considéra que « les opérations de concentration portant sur des activités bancaires ne sont pas soumises à l’autorisation préalable du ministre chargé de l’économie ». Il affirma ensuite que l’habilitation « donnée par le législateur au Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement pour préserver le bon fonctionnement du système bancaire (…) ne lui donne pas compétence pour procéder à un contrôle d’une opération de concentration en assortissant sa décision d’agrément de conditions particulières tenant au respect de la concurrence ». Enfin, il affirma qu’il ne lui appartient pas de se substituer au législateur concernant la détermination des règles applicables aux concentrations bancaires.

1086. – Par conséquent, le législateur a été contraint de combler le vide juridique mis à jour par le Conseil d’Etat. Celui-ci est intervenu dans le cadre de la loi de sécurité financière.

1087. – Incontestablement, la doctrine fut divisée pendant une vingtaine d’années. Il convient donc de rappeler les arguments qui furent invoqués contre l’application du droit commun de la concurrence aux concentrations bancaires (§ 1) ainsi que les arguments favorables à cette application (§ 2).

§ 1 : Les arguments contre l’application du droit commun de la concurrence aux concentrations bancaires

1088. – Une analyse fondée sur la carence des textes fut effectuée dans l’objectif de démontrer que le droit commun de la concurrence n’était pas applicable (A). Ensuite, des solutions alternatives furent proposées afin de résoudre la difficulté juridique née de cette opposition (B).

A/ Une analyse fondée sur la carence des textes

1089. – Certains auteurs s’accordèrent pour considérer l’application de l’ordonnance du 01/12/1986 comme « juridiquement très contestable ». Ils en conclurent que les dispositions sur le contrôle des concentrations ne s’appliquaient pas aux banques. En effet, ceux-ci affirmèrent que même si la loi bancaire avait édicté des règles spéciales dans un but essentiellement prudentiel, le principe selon lequel les règles spéciales dérogent à des règles générales devait néanmoins s’appliquer. D’ailleurs, les dispositions de l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier visait très clairement les règles générales de la concurrence, et la régulation de la concurrence était une préoccupation qui apparaissait même ailleurs dans la loi bancaire.

1090. – En outre, si le premier paragraphe de l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier disposait que le livre IV du Code de commerce s’appliquait aux établissements de crédit pour leurs activités définies à l’article L. 511-3, le second paragraphe précisait uniquement que les articles L. 420-1 à L 420-4 du Code de commerce était applicables aux banques. Ainsi, cet article se contentait d’affirmer que l’ordonnance s’appliquait aux établissements de crédit pour la sanction des comportements anticoncurrentiels. A contrario, cela signifiait que les autres dispositions de l’ordonnance ne s’appliquaient pas aux établissements de crédit. Sur cette base juridique, les dispositions sur les concentrations pouvaient donc être considérées comme inapplicables.

1091. – Cet article suscita donc, en raison de son silence, une difficulté. Son « ambiguïté » fut soulignée, par exemple, lors de l’offre publique d’échange de la BNP sur la Société Générale et Paribas. En effet, aucune procédure nationale de contrôle concurrentiel des concentrations ne fut déclenchée. Ceci conforta l’hypothèse selon laquelle le contrôle concurrentiel des concentrations était inapplicable aux banques. Ce problème amena la doctrine à effectuer des propositions alternatives à l’application du droit commun de la concurrence aux banques.

B/ Les propositions alternatives à l’application du droit commun de la concurrence

1092. – Certains auteurs proposèrent, conformément à l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier, d’opérer une distinction. Si la concentration concernait les opérations de banque et les opérations connexes, les dispositions de l’ordonnance de 1986 ne s’appliquaient pas ; elles s’appliquaient en revanche si la concentration intéressait les activités non bancaires.

1093. – Face à ce vide juridique, des réflexions furent menées, notamment au sein du CECEI, concernant la question de la régulation des opérations de concentration dans le secteur bancaire en France. Plusieurs voies furent explorées.

1094. – Les banques étant soumises à des contrôles approfondis, notamment prudentiels, il pouvait être considéré qu’ils permettaient d’évaluer les concentrations. Le législateur pouvait ainsi prévoir que l’impératif de solvabilité l’emportait sur celui du maintien de la concurrence. En outre, les textes, en la matière, ne faisant référence qu’au contrôle du CECEI, il était possible de considérer que cette autorité était seule compétente en matière de concentration bancaire. Or, toujours dans le cadre d’une interprétation restrictive des dispositions du droit bancaire, il fallait en conclure que le CECEI n’avait pas de compétence pour contrôler les atteintes à la concurrence. Celui-ci ne pouvait donc qu’exercer un contrôle prudentiel.

1095. – Une autre réflexion fut donc entreprise en vue d’examiner les responsabilités qui pouvaient être attribuées, dans le domaine concurrentiel, aux différentes institutions concernées.

1096. – Le CECEI aurait pu effectuer le contrôle de droit de la concurrence.

1097. – Pour assurer la protection du système bancaire et financier, celui-ci effectuait déjà une analyse en termes concurrentiels. Il vérifiait l’absence d’effet de concentration trop marqué sur le marché en cause et examinait donc les parts de marché des établissements concernés par l’opération de concentration. Cette analyse était précise et les succursales de la Banque de France donnaient la répartition par département des dépôts et des crédits par établissement. Cette étude des parts de marché fut effectuée dans certaines concentrations, notamment l’opération CIC/ Crédit Mutuel. Cette analyse des parts de marché des établissements de crédit concernés se fondait sur une interprétation de l’article L. 511-10, alinéa 3 du Code monétaire et financier. Ce dernier dispose que « le Comité apprécie (…) l’aptitude de l’entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante ».

1098. – Le Comité décida d’aller plus loin dans son analyse en termes concurrentiels et effectua lui même le contrôle de droit de la concurrence sur la base d’une interprétation extensive de l’article L. 511-10 du Code monétaire et financier. Un certain nombre de membres du CECEI étaient favorables à ce que ce dernier assume cette responsabilité. Cette solution fut retenue lors de la concentration Crédit Agricole/ Crédit Lyonnais. En effet, dans un communiqué du 10/01/2003, le CECEI annonça son intention de procéder à l’examen, au regard des principes de concurrence, de la demande de prise de contrôle du Crédit Lyonnais par le Crédit Agricole. Il en profita pour inviter les tiers intéressés à lui transmettre leurs observations éventuelles ainsi que toutes données chiffrées ou tous éléments objectifs jugés éclairants pour l’appréciation de l’impact de l’opération en matière de concurrence. Par conséquent, celui-ci examina les aspects prudentiels et concurrentiels de la concentration.

1099. – Cependant, cette position fut contestée. Les contrôles prudentiels et concurrentiels n’ont juridiquement pas les mêmes objectifs. Ils sont complémentaires. C’est pour cette raison qu’ils doivent coexister tout en restant indépendants. L’initiative prise par le CECEI a donc été remise en cause par le Conseil d’Etat et le législateur. En effet, des arguments fondamentaux peuvent être exprimés en faveur de l’application du droit commun de la concurrence aux concentrations bancaires.

§ 2 : Les arguments en faveur de l’application du droit commun de la concurrence aux concentrations bancaires

1100. – L’application du droit commun de la concurrence aux concentrations bancaires peut faire l’objet de diverses justifications. Nous allons mettre en exergue les consécrations extra-textuelle (A) et textuelle (B) de ces arguments.

A/ Une consécration extra-textuelle de l’analyse 1101. – Cette consécration provient, d’une part, des autorités nationales et internationales (1) et, d’autre part, de la doctrine (2).

1/ Une consécration des autorités nationales et internationales

1102. – La position de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a été exposée en 1992 dans un document intitulé « Méthode d’analyse pour le contrôle des concentrations ». Elle admet que « si l’articulation entre la loi bancaire et l’ordonnance du 01/12/1986 est simple en matière de pratiques anticoncurrentielles (…) il n’en va pas de même pour le contrôle des concentrations ». Cependant, elle tranche nettement en faveur de l’applicabilité du contrôle des concentrations prévu par l’ordonnance. Dans ce domaine, l’application du contrôle de la concurrence au secteur bancaire doit être appréciée en tenant compte de la réglementation spécifique prévue par la loi du 24/01/1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit. Selon la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, « il y a lieu de considérer que le titre V de l’ordonnance de 1986 pourrait s’appliquer aux opérations de concentration concernant les établissements de crédit, dans la mesure où les règles spéciales édictées par la loi bancaire en matière de concentration l’ont été dans un but essentiellement prudentiel, étranger aux objectifs généraux de maintien de la concurrence poursuivis par l’ordonnance. Ces règles spéciales s’ajoutent aux règles de droit commun du titre V, mais ne peuvent être considérées comme y dérogeant ou s’y substituant ». Par conséquent, faute d’exclusion expresse, un contrôle resterait possible sur le fondement du droit commun. Cette interprétation semble favorable à la coexistence des régimes de contrôle bancaire et concurrentiel.

1103. – Enfin, cette position semble avoir été confirmée en 1998 dans une étude de l’OCDE.

2/ Une consécration de la doctrine

1104. – Monsieur Arnaud Raynouard a parti en faveur de l’application du contrôle des concentrations aux opérations de concentrations bancaires susceptibles de créer ou de renforcer une position dominante ou d’affecter la concurrence. Selon ce professeur, « un argument économique et d’opportunité justifie la soumission du secteur bancaire au régime national du contrôle des concentrations. Le dogme de la concurrence, agité par les milieux d’affaires, ne semble pas devoir épargner un secteur aussi sensible que celui de la banque ».

1105. – Monsieur Gilbert Parleani n’a pas semblé non plus favorable à l’extension du contrôle du CECEI. Selon lui, les textes français n’ont pas attribué au CECEI les contrôles prudentiels et concurrentiels. « Le silence du droit français des concentrations en matière bancaire laisse un vide juridique » qui est préoccupant. Il « offre en réalité aux autorités françaises une marge de liberté sans doute excessive, car elles pourront toujours être soupçonnées d’être arbitraires ».

1106. – Selon Monsieur Louis Vogel, la loi n’a pas spécifié que l’autorité bancaire peut se saisir des dossiers de concentrations bancaires concernant les aspects concurrentiels. L’auteur s’est demandé, notamment, si le CECEI est « outillé pour procéder à ce type de contrôle ». En effet, le droit de la concurrence est particulièrement « technique et complexe, nécessitant à l’image de toute matière juridique des compétences particulières ». Il convient de préciser que sur la totalité des membres composant le Comité, seul un membre dispose de compétence en matière de droit de la concurrence. Or, cette personne exerce ses fonctions à titre de suppléant. En outre, la procédure mise en place par le CECEI ne présente pas les mêmes garanties que celles applicables devant les autorités de concurrence. Incontestablement, « le plus grand secret entoure les délibérations et les réunions du CECEI ». Ceci ouvre la voie à la contestation et au contentieux. Selon l’auteur, les règles prudentielles et concurrentielles sont mélangées par l’autorité. Il y a presque un conflit d’intérêt. « Lors d’opérations de fusions et d’acquisitions, la Commission européenne se montre particulièrement sourcilleuse pour que, dans les pays membres, le contrôle de droit de la concurrence ne se mélange pas avec celui des règles prudentielles. Elle n’hésiterait pas, face à une telle situation, à refuser à un Etat membre d’appliquer le droit national qu’il a la faculté d’invoquer dans certains cas. La double compétence du CECEI pourrait placer la France dans une situation délicate » et engendrer des conflits avec la Commission européenne.

1107. – Dans le prolongement de cette analyse, Messieurs Claude Lucas de Leyssac et Jean-Louis Lesquins ont considéré que le CECEI est embarrassé, « faute sans doute de disposer de tous les moyens d’analyse indispensables… ». Selon ces auteurs, le contrôle du CECEI engendre une multiplication des autorités compétentes. Ceci crée « un risque de diversification des approches et des méthodes utilisées, de divergence des appréciations et donc d’imprévisibilité du droit ».

1108. – En outre, Monsieur Ronzano a été frappé par l’analyse concurrentielle du CECEI qu’il a considéré « lapidaire dans son argumentation ». L’approche adoptée par le CECEI a été « quasi mathématique ». En dessous de 40 % de part de marché, le CECEI a identifié une zone blanche. Au dessus de 45 % de part de marché, celui-ci a considéré que le groupe doit céder des participations et geler son développement. Enfin, entre 40 et 45 % de part de marché, l’entité doit s’engager à geler son développement. La référence aux parts de marché de la nouvelle entité a parfois constitué le seul élément pris en considération dans le raisonnement « ce qui peut tout de même paraître un peu court ». A notre avis, cette méthode d’analyse est révélatrice du manque de compétence du CECEI pour effectuer le contrôle de la concurrence.

1109. – Enfin, selon Monsieur Arhel, la compétence du CECEI a constitué une source de problème car elle s’est révélée contraire à l’objectif d’une politique concurrentielle unifiée et logique.

1110. – Ainsi, de nombreux auteurs ont plaidé pour l’application du droit commun de la concurrence aux banques. Cette interprétation a été consacrée textuellement.

B/ Une consécration textuelle de l’argumentation

1111. – Des fondements textuels permettant de consacrer l’application du droit commun de la concurrence aux concentrations bancaires ont été proposés antérieurement à l’adoption de la loi de sécurité financière (1). Cette dernière est intervenue afin de lever toutes les incertitudes juridiques (2).

1/ Les fondements textuels antérieurement à la loi de sécurité financière

1112. – Les règles de l’ordonnance n° 86-1243 du 01/12/1986, codifiées dans le livre IV du Code de commerce, ont vocation à s’appliquer en matière de contrôle des concentrations, pour l’ensemble des produits et services. L’objectif des auteurs de l’ordonnance visait clairement à ce que ces dispositions s’appliquent à tous les secteurs de l’économie. Il est donc logique de les appliquer au secteur bancaire.

1113. – En outre, il était également possible de considérer que l’absence de référence aux concentrations, à l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier, devait conduire à l’application du dispositif de droit commun. Le Code monétaire et financier se bornait à préciser que les opérations de banque étaient soumises à un régime de poursuites propre au secteur bancaire. Autrement dit, la loi précisait les conditions de mise en œuvre du droit de la concurrence sur un point particulier, mais n’excluait en rien le principe général d’application du droit de la concurrence « à toutes les activités de production, de distribution et de services ».

1114. – Par ailleurs, il n’était pas logique que les dispositions du Code de commerce sur les concentrations soient écartées pour les banques alors que le secteur voisin des assurances était soumis au droit commun. Cette incohérence était accentuée par l’application du droit de la concurrence dans l’hypothèse où des services d’assurance étaient offerts par les établissements de crédit. De même, des prises de contrôles dans le secteur de l’assurance pouvaient engendrer l’application des articles L. 430-1 et suivants du Code de commerce. Signalons que dans une telle hypothèse de rapprochement, il convenait de prendre en compte, pour le calcul des seuils, le chiffre d’affaires global réalisé par les banques.

1115. – Cette confusion était accrue par le Règlement communautaire sur le contrôle concurrentiel des concentrations qui prévoyait expressément son application aux établissements de crédit. Ainsi, la compétence du CECEI en matière de concurrence ne pouvait être admissible que pour les concentrations nationales. Par conséquent, le CECEI ne pouvait apprécier une opération de concentration de dimension communautaire que sur ses aspects prudentiels, puisque les Etats membres ne peuvent appliquer leur législation nationale en matière concurrentielle. Subséquemment, la compétence du CECEI, dans le domaine de la concurrence, engendrait une dissymétrie illogique entre le droit national et le droit communautaire.

1116. – Enfin, l’article 2 du Décret n° 2002-689 du 30/04/2002 a précisé que le chiffre d’affaires, en matière de concentrations, se calcule selon les modalités définies par l’article 5 du Règlement communautaire. Or, cet article 5 a prévu des règles particulières de calcul pour les « établissements de crédit et autres établissements financiers ». En présence d’un tel renvoi, il était possible de justifier l’application du droit de la concurrence aux concentrations bancaires. Néanmoins, le législateur est intervenu afin de lever toute incertitude juridique.

2/ La consécration de l’argumentation par la loi de sécurité financière

1117. – Le gouvernement a présenté deux amendements au projet de loi de sécurité financière afin de résoudre la controverse concernant l’application du droit de la concurrence aux concentrations bancaires.

1118. – Ce contrôle n’a pas été attribué au CECEI car cela aurait alourdi son travail. De plus, celui-ci n’est pas spécialisé en droit de la concurrence. En effet, il est une autorité prudentielle qui a pour vocation d’assurer la solidité, la stabilité et le bon fonctionnement du système bancaire. La loi ne l’a pas chargé du contrôle de la concurrence. Par conséquent, ses pouvoirs ne devaient pas s’étendre au delà du cadre prévu par le législateur, afin que son mandat demeure clair et non contradictoire. En outre, il n’était pas souhaitable d’accentuer la compétition entre l’autorité administrative sectorielle qu’est le CECEI et l’autorité horizontale de la concurrence. Ceci aurait créé un risque de recul des prérogatives de cette dernière. Le risque aurait été d’autant plus important que les autorités sectorielles sont plus sensibles aux pressions des entreprises qui sont proches d’elles.

1119. – Ainsi, la loi de sécurité financière a confié l’instruction des dossiers à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Celle-ci peut requérir l’avis du Conseil de la concurrence. Dans cette hypothèse, le CECEI est également consulté, mais uniquement sur les aspects prudentiels de l’opération. Ce dernier dispose d’un délai d’un mois pour transmettre son avis au Conseil de la concurrence. Cet avis est rendu public ce qui est salutaire car cela renforce la transparence de l’autorité bancaire.

1120. – Par conséquent, le législateur, en soumettant les concentrations bancaires au droit commun de la concurrence, a retenu une solution cohérente pour le système juridique français. Nous allons dès lors envisager comment ce contrôle doit être mis en œuvre.

Section 2 : L’application du droit commun de la concurrence au contrôle des concentrations bancaires

1121. – Les concentrations sont soumises, en France, à un régime de police administrative. Celui-ci est défini par le livre IV, titre III du Code de commerce, tel que modifié par la loi relative aux nouvelles régulations économiques.

1122. – Parmi les modifications apportées par la loi du 15/05/2001, la plus notable concerne la notification des projets de concentration aux autorités nationales chargées du respect de la concurrence, qui est obligatoire. Or, elle n’était jusqu’alors qu’une faculté ouverte aux parties. Corollaire logique de l’obligation de notification, une obligation de suspension a été introduite. Ainsi, l’opération est suspendue aussi longtemps que le ministre n’a pas pris position. Le contrôle désormais systématique des concentrations montre que l’Etat veut accroître le processus de régulation. Il s’agit d’un interventionnisme d’un nouveau genre, parce qu’il est plus ponctuel, qu’il intervient non pas sur les structures de marché mais sur les changements ou les affectations des structures de marché, et aussi parce qu’il s’exerce désormais sous une forme très procéduralisée, plus ouverte et transparente.

1123. – Cette modification a aligné le droit français sur le droit communautaire existant qui imposait déjà la notification obligatoire. Ceci a abouti à une augmentation du nombre de notifications des concentrations françaises puisque ces opérations ont dû nécessairement être notifiées.

1124. – Il convient de démontrer que les conditions générales de la notification des concentrations peuvent être appliquées aux banques (§ 1). En outre, l’objet du contrôle mis en place par le droit de la concurrence est également applicable (§ 2).

§ 1 : L’application des conditions générales de la notification des concentrations aux banques

1125. – Il existe des conditions liées à la qualification de concentration nationale (A) et des conditions liées au respect du contenu du dossier de notification (B).

A/ Les conditions liées à la qualification d’opération de concentration nationale

1126. – Deux critères cumulatifs sont pris en considération. Le premier critère a pour vocation de déterminer si l’opération en cause constitue bien une opération de concentration (1). Le second critère vise à vérifier que l’opération par sa dimension respecte les seuils d’applicabilité du droit français des concentrations (2).

1/ La notion de concentration

1127. – La notion d’opération de concentration est définie de façon plus précise (a) tandis que la notion de contrôle apparaît élargie (b) depuis la réforme intervenue dans le cadre de la loi sur les nouvelles régulations économiques.

a/ Une définition précise de la notion de concentration

1128. – Dans le système antérieur, une concentration résultait de tout acte, qu’elle qu’en soit la forme, qui emportait transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d’une entreprise ou qui avait pour objet ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d’entreprises d’exercer directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante.

1129. – Aux termes de la réforme une concentration est réalisée soit par fusion, soit par acquisition du contrôle d’une ou plusieurs autres entreprises, soit par création d’une « entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome ».

1130. – Cette nouvelle définition plus précise et rigoureuse que la précédente, tient compte du fait que, dans le nouveau régime, la notification des projets de concentration est obligatoire. Par conséquent, les sociétés doivent être en mesure d’apprécier précisément quelles sont leurs opérations soumises à cette obligation de notification. En effet, les conséquences seraient désastreuses si les entreprises étaient obligées de suspendre ou de défaire, après sa mise en œuvre, une opération qui n’aurait pas été notifiée, en raison d’une mauvaise lecture de la définition d’une concentration.

1131. – Plus qu’une clarification, cette nouvelle définition de la notion de concentration s’aligne sur la définition en vigueur en droit communautaire et facilite ainsi une approche coordonnée des autorités nationales et communautaires.

b/ L’élargissement de la notion de contrôle

1132. – Le régime juridique antérieur n’envisageait la question du contrôle qu’indirectement par référence à la création ou au renforcement d’une position dominante ou à l’existence d’une influence déterminante.

1133. – Néanmoins, la définition de la notion de concentration ayant été précisée et faisant aujourd’hui expressément référence à la notion de contrôle, il est apparu nécessaire d’élargir la définition du « contrôle ».

1134. – Selon la nouvelle définition, le contrôle découlera des droits, contrats, et autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment :
- des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ;
- des droits ou contrats conférant une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.
Par conséquent, cette règle reprend très exactement la définition du droit communautaire en la matière, ce qui démontre une nouvelle fois la volonté du législateur français d’uniformiser le droit français et le droit communautaire.

2/ Le respect des seuils d’applicabilité du droit français des concentrations

1135. – L’article L. 430-1 alinéa 2 du Code commerce prévoyait, dans le cadre de l’ancien régime, deux conditions de seuils alternatives. Il y avait lieu d’appliquer la réglementation française lorsque les parts de marché des sociétés participant à l’opération de concentration envisagée excédaient ensemble 25 % du marché pertinent en France, ou lorsque le chiffre d’affaires total hors taxes de ces sociétés dépassait sept milliards de Francs.

1136. – Désormais, en application de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, les seuils de déclenchement de la contrôlabilité de l’opération sont exclusivement fondés sur le chiffre d’affaires des parties à l’opération.

1137. – D’une part, le champ d’application de la nouvelle disposition semble plus large, dans la mesure où les seuils de notification ont été abaissés et où la notification est devenue obligatoire. D’autre part, les conditions pour la notification, d’alternatives, sont cependant devenues cumulatives et rendent, dans une certaine mesure, les contraintes nées de cette nouvelle obligation plus souples.

1138. – Le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration doit être supérieur à 150 millions d’euros, et, le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernées doit être supérieur à 50 millions d’euros. Soulignons que ces seuils sont plus bas que ceux prévus initialement par l’ordonnance du 01/12/1986 : le premier seuil est divisé par cinq et le second par six. Cette diminution des seuils est une innovation importante puisqu’elle permet d’appréhender un plus grand nombre d’opérations.

1139. – Il ressort de cette nouvelle formule que seuls les chiffres d’affaires local et mondial sont dorénavant pris en compte, ce qui témoigne de la coordination des règles de concurrence françaises avec les règles de concurrence communautaires.

1140. – Ainsi, le régime issu de la loi relative aux nouvelles régulations économiques a abandonné toute référence aux parts de marché des sociétés concernées, ce qui semble être une nouvelle manifestation de la volonté de convergence avec le système communautaire. Effectivement, s’agissant de la nature des critères retenus, le système se limite à ceux posés par le règlement communautaire.

1141. – Il est cependant pertinent de se demander si la référence aux parts de marché, représentant plus précisément le contexte de concurrence d’un marché déterminé, n’était pas un critère plus approprié pour évaluer l’impact d’une opération de concentration sur la concurrence. L’abandon du critère des parts de marché semble paradoxal pour certains auteurs. Ils invoquent que la majorité des contrôles opérés par le ministre, avant la réforme, ont été réalisés sur la base du seul critère des parts de marché et que l’atteinte à la libre concurrence est essentiellement fonction de la position dominante exercée sur un marché déterminé.

1142. – En réalité, compte tenu du caractère obligatoire de la notification, ce système a le mérite de la simplicité. En effet, il est impératif que les critères de franchissement des seuils soient clairs et ne laissent aucune place à l’arbitraire.

1143. – En outre, sous réserve du minimum prescrit par le Code de commerce, soit le projet de concentration est soumis au dispositif de contrôle français, en raison du montant du chiffre d’affaires, soit il relève de la compétence des autorités communautaires. En effet, il convient de préciser que la loi relative aux nouvelles régulations économiques reprend explicitement le système du " guichet unique". Dès lors, le dispositif législatif français ne s’applique que si l’opération de concentration notifiée est hors du champ d’application du Règlement CE n° 139/2004 du 20/01/2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. Par conséquent, pour être soumise à la procédure de contrôle nationale, l’opération de concentration qui excède les deux seuils en chiffre d’affaires ne doit pas, en revanche, atteindre les seuils fixés par le Règlement communautaire.
Dans cette dernière hypothèse, les parties doivent respecter le décret fixant le contenu du dossier de notification.

B/ Les conditions liées au respect du contenu du dossier de notification

1144. – En ce qui concerne la procédure de notification, le décret d’application de la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 30/04/2002 a posé les bases d’une notification simplifiée sans toutefois la nommer explicitement. En effet, l’article 5 ainsi que ses annexes, définissent le contenu d’une notification.

1145. – Le dossier de notification doit contenir une description détaillée des aspects juridiques et financiers de l’opération envisagée, une présentation des entreprises concernées et des groupes auxquelles elles appartiennent ainsi que des indications pour chaque marché concerné. Un marché concerné se définit comme un marché pertinent, en termes de produits et en termes géographiques, sur lequel l’opération notifiée a une incidence directe ou indirecte. Un marché pertinent de produits comprend tous les produits ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l’usage auquel ils sont destinés. Un marché pertinent géographique est un territoire sur lequel sont offerts et demandés des biens et des services. Les conditions de concurrence y sont suffisamment homogènes. Il peut, en particulier, se distinguer de zones géographiques voisines car les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable.

1146. – Par ailleurs, il est repris la distinction communautaire entre les marchés seulement « concernés » et les marchés « affectés » par l’opération. Un marché concerné est considéré comme affecté si deux ou plusieurs entreprises ou groupes exercent des activités sur ce marché et que leurs parts cumulées atteignent au minimum 25 %. Il en est de même si une entreprise au moins exerce des activités sur ce marché et qu’une autre de ces entreprises intervient sur un marché, situé en amont ou en aval, ou sur un marché connexe, dès lors que l’ensemble des entreprises atteignent un minimum de 25 % sur l’un ou l’autre de ces marchés. En outre, un marché peut également être affecté du fait de la disparition d’un concurrent potentiel due à l’opération. Ainsi, pour un grand nombre de concentrations, il n’existera pas de marché affecté, ce qui se traduira par une notification simplifiée.

1147. – Dans l’hypothèse où l’opération entre dans la définition de marché affecté, les parties notifiantes doivent communiquer des informations complémentaires très détaillées à la Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes.

1148. – Le dossier de notification signé est adressé en quatre exemplaires. Lorsque l’administration constate que le dossier est incomplet ou que certains de ses éléments ne sont pas conformes aux définitions réglementaires, elle demande alors que le dossier soit complété ou rectifié.

1149. – L’application de ces dispositions aux banques ne semble donc pas soulever de difficulté. Il en est de même pour l’objet du contrôle.

§ 2 : L’application de l’objet du contrôle des concentrations : la préservation d’une libre concurrence effective

1150. – Cette libre concurrence effective est préservée par des acteurs hétérogènes (A). Ces derniers appliquent les dispositions du Code de commerce prévoyant les modalités du contrôle (B).

A/ La préservation d’une libre concurrence par des acteurs hétérogènes

1151. – Le contrôle français des concentrations consacre la prépondérance de l’acteur politique (1). Cependant, cela ne signifie pas que le contrôle est uniquement politique. En effet, les acteurs juridiques interviennent également de manière secondaire (2). Cette dualité de compétence est source de lourdeur de la procédure, car le contrôle de l’opération de rapprochement donnant lieu à une demande d’avis du Conseil de la concurrence est renvoyé devant deux autorités distinctes.

1/ La prépondérance de l’acteur politique

1152. – A l’origine, l’ordonnance du 01/12/1986 disposait que tout projet de concentration ou toute concentration réalisée depuis moins de trois mois pouvait être notifiée au ministre de l’Economie et des Finances, qui décidait alors d’approuver ou de refuser l’opération. Le ministre était tenu de prendre une décision dans un délai de deux mois et son silence équivalait à une acceptation. Dans ce système, le Conseil de la concurrence ne jouait qu’un rôle limité. En effet, le ministre de l’Economie et des Finances n’avait qu’une faculté d’en référer au Conseil pour avis s’il estimait que l’opération de concentration envisagée affectait la concurrence.

1153. – Depuis la réforme issue de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, le pouvoir politique demeure toujours prépondérant dans le cadre du contrôle des concentrations. Il convient de préciser que le projet de loi prévoyait d’une part la possibilité pour le Conseil de la concurrence de se saisir d’office et d’autre part la nécessité pour le ministre de rendre sa décision dans les limites de l’avis rendu. Le gouvernement était opposé à ces deux dispositions pour des raisons d’abord politiques, ensuite procédurales. Ainsi, elles ont été supprimées du projet de loi définitif. Nous le regrettons amèrement car celles-ci auraient permis au contrôle des concentrations français de se « juridiciser » largement.

1154. – En outre, les parties à la concentration n’ont toujours pas la possibilité de saisir directement le Conseil de la concurrence lorsqu’il est évident que leur projet est de nature à porter atteinte à la concurrence. Cette possibilité aurait été utile car elle aurait permis de gagner du temps, dans le cadre de la procédure d’examen de la concentration par le ministre chargé de l’Economie et des Finances. Elle aurait également permis d’accroître les pouvoirs du Conseil de la concurrence vis-à-vis du ministre.

1155. – La notification est effectuée au ministre chargé de l’Economie. Celle-ci incombe à la partie acquérant le contrôle. Dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, toutes les parties concernées doivent notifier conjointement.

1156. – La durée du premier délai, pendant lequel le ministre est tenu de rendre une décision, a été raccourcie de deux mois à cinq semaines. La réalisation de l’opération envisagée est suspendue jusqu’à la décision du ministre de l’Economie et des Finances sur le sort de la concentration. Toutefois, les parties peuvent, sur demande motivée, solliciter auprès du ministre de l’Economie et des Finances l’autorisation de procéder à la concentration.

1157. – En pratique, même si selon la réforme, le ministre de l’Economie et des Finances est tenu de consulter le Conseil de la concurrence lorsqu’il estime que le projet est susceptible de porter atteinte à la concurrence, la décision demeure entre ses mains.

1158. – Lorsqu’une notification est effectuée, trois issues procédurales peuvent être distinguées dans les cinq semaines de la notification. Elles soulignent encore nettement la prépondérance du rôle politique dans ce contrôle. Soit le ministre informe la partie notifiante que l’opération envisagée ne relève pas de la compétence des autorités françaises en matière de contrôle des concentrations ; soit il ne donne aucune réponse dans un délai de cinq semaines à compter de la notification, auquel cas l’opération est présumée acceptée ; soit enfin le ministre considère que l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence, et saisit le Conseil de la concurrence pour avis. Dans cette hypothèse, le ministre demeure libre de la décision finale comme nous l’avons déjà indiqué. Cependant, il convient de préciser que ce dernier est favorable aux concentrations bancaires. Les critères d’appréciation les plus souvent utilisés donne l’impression que sont multipliés les motifs de ne pas s’opposer à des concentrations. Le contrôle n’est donc pas très rigoureux.

1159. – Par conséquent, le droit français attribue un rôle prépondérant à l’acteur politique en matière de contrôle des concentrations. La loi relative aux nouvelles régulations économiques a même consacré un renforcement des pouvoirs de l’Administration, tandis que la légitimité, l’indépendance, les moyens et prérogatives des acteurs juridiques n’ont été que relativement accrus.


2/ L’accroissement relatif de l’implication des acteurs juridiques

1160. – Il peut être constaté un accroissement relatif du rôle du Conseil de la concurrence (a) et du juge de l’excès de pouvoir (b). Ces derniers sont cantonnés à un rôle secondaire. Néanmoins, leurs interventions imprègnent le contrôle des concentrations d’un caractère juridique.


a/ L’accroissement relatif du rôle consultatif du Conseil de la concurrence

1161. – Tout d’abord, un exemplaire du dossier de notification de la concentration doit être adressé au Conseil de la concurrence dès que le ministre de l’Economie et des Finances l’a réceptionné.

1162. – En outre, dans l’ordonnance initiale du 01/12/1986, le ministre de l’Economie et des Finances n’avait qu’une faculté de saisir le Conseil de la concurrence lorsqu’il estimait que l’opération de concentration envisageable affectait la concurrence. Or, avec la réforme introduite par la loi relative aux nouvelles régulations économiques, la consultation du Conseil de la concurrence est obligatoire dès constatation par le ministre d’une atteinte à la concurrence. Ainsi, grâce à cette réforme, il n’est plus possible de s’opposer à une opération de concentration sans l’avis du Conseil de la concurrence.

1163. – Enfin, la notification des opérations de concentration étant devenue obligatoire, le nombre de projets soumis au Conseil de la concurrence a augmenté. Le rôle du Conseil de la concurrence a donc été élargi de fait.

1164. – Dans l’hypothèse où le Conseil de la concurrence est saisi, il dispose de trois mois pour donner son avis. Pendant l’instruction, le Conseil de la concurrence peut consulter des tiers de son choix. En particulier, il lui est possible de consulter les comités d’entreprise des sociétés participant à la concentration qui peuvent également demander à être entendus. Toutefois, il doit être tenu compte des intérêts légitimes des parties à la concentration et des autres parties consultées afin de préserver le secret des affaires. Dans les trois semaines de la communication du rapport, les parties sont invitées à présenter leurs observations. Enfin, le Conseil de la concurrence rend son avis. Il peut proposer l’interdiction de l’opération ou conditionner la concentration à des engagements de la part des parties comme par exemple celui de vendre certains actifs. Le ministre remet sans délai cet avis aux parties, qui disposent alors de quatre semaines pour faire de nouvelles propositions.

1165. – Deux issues sont alors possibles. Conformément à l’avis du Conseil de la concurrence, soit le ministre interdit l’opération de concentration dans les quatre semaines de cet avis, soit il l’autorise en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante. Cependant, il convient de préciser que le ministre peut ne pas suivre l’avis du Conseil de la concurrence.

1166. – Si l’entreprise ne respecte pas la décision prononcée, elle s’expose à des sanctions pécuniaires prononcées par le ministre. Dans cette hypothèse, ce dernier doit obligatoirement saisir le Conseil de la concurrence et il ne peut aller au delà du montant de la somme proposée par le Conseil de la concurrence. Par ailleurs, un autre acteur juridique va intervenir lorsque les parties contestent la mesure prononcée.


b/ L’accroissement relatif du rôle du juge de l’excès de pouvoir

1167. – Le Conseil d’Etat est le juge des décisions prises par les ministres en matière de contrôle des concentrations. Il est compétent pour se prononcer sur les recours pour excès de pouvoir. La compétence de la juridiction administrative n’est pas contestable s’agissant de décisions de police administrative, prises par les ministres dans le cadre des prérogatives extraordinaires que leur confie le Code de commerce. L’objet du contrôle exercé par le juge administratif est précisément de s’assurer que les ministres n’ont pas excédé leur pouvoir en allant au-delà des prérogatives qui leur sont confiées. Au sein de la juridiction administrative, le Conseil d’Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort des décisions ministérielles prises en matière de contrôle des concentrations.

1168. – Ce contrôle juridictionnel porte sur les actes de l’Administration, c’est à dire sur la décision finale prise par les ministres intéressés. Le contrôle ne porte pas directement sur l’avis du Conseil de la concurrence, qui intervient à titre consultatif en amont de la décision ministérielle, avis qui n’est pas en tant que tel susceptible de faire l’objet d’un recours.

1169. – Le contrôle exercé par le juge administratif est ainsi centré sur la décision ministérielle. C’est un contrôle de légalité, qui prend la forme du recours pour excès de pouvoir. Dans ce cadre, il appartient au juge administratif d’apprécier si les ministres sont demeurés dans le champ de leurs prérogatives, s’ils n’ont pas excédé les pouvoirs qui leur sont confiés dans la perspective de maintenir ou de rétablir une concurrence suffisante. Ce contrôle n’est pas spécifique aux concentrations. Il prend la forme et les voies habituelles du contrôle de légalité exercé par le juge administratif sur tous les actes de l’Administration.

1170. – Il s’agit donc de l’application du contrôle de droit commun exercé par le juge administratif sur toutes les décisions de l’Administration. Mais, ce contrôle de droit commun tente d’intégrer le raisonnement économique de la matière dans laquelle interviennent les décisions prises dans le cadre du contrôle des concentrations. Il semble que le Conseil d’Etat ait réussi à intégrer ce raisonnement économique de manière satisfaisante ce qui lui a permis de pouvoir intervenir dans le contentieux du contrôle des concentrations.

1171. – Par conséquent, il est exercé en premier lieu un contrôle de la procédure administrative (α) et en second lieu un contrôle du bien-fondé des décisions ministérielles (β). Ces contrôles peuvent avoir des conséquences graves notamment dans l’hypothèse d’une annulation contentieuse (γ).


α/ Le contrôle de la procédure administrative

1172. – Dans le contrôle d’excès de pouvoir exercé par le juge administratif sur la légalité des décisions administratives, le contrôle des formes et de la procédure suivie par l’Administration occupe une place importante. Cet aspect du contrôle porte sur trois éléments : la compétence, la procédure et la forme de la décision.

1173. – Ces différents aspects soulèvent des difficultés inégales. Sur le terrain de la compétence, le Conseil d’Etat vérifie, par exemple, la validité des délégations de signature consenties par les ministres aux signataires des décisions, lorsque les ministres ne signent pas eux-mêmes. Ce point n’engendre pas de véritables difficultés. Sur le terrain de la forme, le principal sujet d’attention est sans aucun doute la motivation des décisions ministérielles, imposées par le Code de commerce. Mais l’expérience montre que les décisions ministérielles sont le plus souvent très longuement motivées et que leurs motifs s’alignent le plus souvent dans une large mesure sur ceux que le Conseil de la concurrence adopte.

Ces aspects là ne provoquent guère de difficultés sérieuses. En revanche, il n’en va pas de même pour deux autres points partiellement éclairés par la jurisprudence du Conseil d’Etat. Il s’agit du mécanisme de la décision tacite et de la question des droits de la défense.


- Le mécanisme de la décision tacite

1174. – Le Conseil d’Etat a balisé le mécanisme de décision tacite prévu par les articles L. 430-5 IV et L. 430-7 V Code de commerce. Ce mécanisme de décision tacite est particulièrement important. En effet, faute de décision expresse prise dans les délais prévus, une acceptation tacite de la concentration naît, ce qui dessaisit l’Administration de toute possibilité de contrôle de la concentration. Depuis l’adoption de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, le délai d’examen imparti à l’Administration est de cinq semaines. Si le ministre saisit le Conseil de la concurrence, ce dernier dispose de trois mois pour rendre son avis et l’Administration doit rendre sa décision dans les quatre semaines de cet avis. Sur le maniement de ce mécanisme, la jurisprudence a apporté trois précisions :

- le déclenchement du délai ne court pas tant que le dossier de notification n’est pas complet. L’annexe I du décret n° 2002-689 du 30/04/2002 fixe une liste des documents devant être produits par l’entreprise notificatrice et l’Administration peut exiger que soient produits tous documents nécessaires à l’appréciation de la portée de la concentration ;

- le délai court à compter de la date de production du dossier complet, c’est-à-dire normalement de la date de l’accusé de réception délivré par le ministre attestant que le dossier est complet. Mais si l’accusé de réception n’est pas délivré le jour même, il doit indiquer la date de réception des documents et le délai court à compter de cette date ;

- le mode de computation du délai obéit aux règles classiques de computation : le délai commence à courir le lendemain de la date retenue par l’accusé de réception à zéro heure. Pour apporter ces précisions, la jurisprudence a pris appui sur les solutions générales du droit administratif. Elle a aussi pris en considération les règles fixées par le Code de commerce et le décret d’application n° 2002-689 du 30/04/2002.


- La question des droits de la défense

1175. – Au titre du contrôle de la procédure administrative, une place particulière doit être réservée au respect des droits de la défense. Trois points méritent d’être soulignés.

1176. – D’abord, l’examen peut porter sur le respect du caractère contradictoire de la procédure devant le Conseil de la concurrence. Ce sont les textes qui organisent cette procédure contradictoire. Le cas échéant, le Conseil d’Etat sanctionnerait leur méconnaissance. Une éventuelle irrégularité de procédure devant le Conseil de la concurrence se traduirait par l’annulation de la décision ministérielle prise après avis du Conseil.

1177. – Ensuite, le Conseil d’Etat veille à ce que le ministre de l’Economie, indépendamment de la procédure devant le Conseil de la concurrence, respecte le caractère contradictoire que la procédure doit avoir vis-à-vis des parties à l’opération de concentration. Il ne peut pas fonder sa décision sur des éléments substantiels non discutés par les parties avant que la décision ne soit prise. Le ministre doit aussi transmettre l’avis du Conseil de la concurrence aux parties qui ont procédé à la notification. En outre, selon l’article L. 430-7 III du Code de commerce, le ministre doit communiquer son projet d’arrêté aux parties intéressées, en temps utile pour leur permettre de présenter leurs observations.

1178. – Enfin, au delà des textes, le Conseil d’Etat a imposé de permettre à des entreprises extérieures à l’opération de concentration, mais néanmoins directement concernées par la décision ministérielle, de présenter leurs observations avant la prise de décision.

1179. – Il convient de distinguer les parties à l’opération de concentration, pour lesquelles une procédure contradictoire est organisée, et les autres entreprises concernées par l’opération, ou plus exactement concernées par la décision prise par les ministres. Toutes les décisions prises en matière de contrôle des concentrations ne concernent pas nécessairement directement d’autres entreprises que celles parties à l’opération. Le plus souvent, il n’y a pas d’autres entreprises concernées par la décision. Néanmoins, il peut arriver que la décision ministérielle pose des conditions à l’acceptation de la concentration et qu’elles visent directement des entreprises tierces. Dans cette hypothèse, le Conseil d’Etat estime, au nom du principe général des droits de la défense, que la décision ne peut intervenir que pour autant que la société tierce a été mise à même de présenter ses observations.

1180. – La teneur du contradictoire n’est d’ailleurs pas la même selon qu’il s’exerce vis-à-vis des parties à l’opération de concentration ou vis-à-vis des entreprises tierces. Pour les parties, c’est le Code de commerce et le décret n° 2002-689 du 30/04/2002 qui décrivent la procédure contradictoire, tant devant le Conseil de la concurrence que devant le ministre. La substance de la procédure contradictoire est différente pour les entreprises tierces. En effet, le principe des droits de la défense implique à leur égard qu’elles soient informées de la teneur de la décision que le ministre envisage de prendre en ce qui les concerne et qu’elles puissent faire valoir en temps utile leurs observations devant le ministre.

Le contrôle de la procédure n’est pas le seul exercé par le juge de l’excès de pouvoir. Il ne suffit pas de s’assurer que l’Administration a respecté les règles de forme et de procédure auxquelles elle est soumise pour juger légale sa décision. Il importe encore de contrôler le bien-fondé de sa décision, en particulier, la légitimité des motifs qui inspirent sa position.


β/ Le contrôle du bien-fondé des décisions ministérielles

1181. – En matière de contrôle des concentrations comme pour les autres actes de l’Administration, le contrôle de la légalité des motifs des décisions ministérielles apparaît ainsi décisif. Ce contrôle est approfondi et peut être examiné sous plusieurs angles.


- Un contrôle approfondi

1182. – Le contrôle exercé sur le bien-fondé de la décision des ministres est un contrôle approfondi. Il porte sur toutes les étapes du raisonnement suivi par l’Administration, sur l’appréciation qu’elle a faite de la situation économique et concurrentielle des entreprises concernées, et sur l’adéquation de la mesure. Trois éléments méritent d’être soulignés.

1183. – D’abord, le contrôle exercé ne porte pas seulement sur l’interprétation abstraite des règles figurant dans le Code de commerce. Il inclut naturellement le contrôle de l’erreur de droit, qui vise à donner la bonne interprétation de la règle de droit. Mais le contrôle va bien au-delà ; il porte aussi sur l’application concrète qui en a été faite par l’Administration.

1184. – Ensuite, le contrôle exercé sur la situation concrète des entreprises conduit le juge administratif à exercer un contrôle de qualification juridique des faits, ce que nous appelons un plein contrôle de qualification sur l’appréciation portée par l’Administration. Il ne s’agit pas d’un simple contrôle d’erreur manifeste d’appréciation, mais bien d’un contrôle approfondi des différentes appréciations portées par I’Administration. Ainsi, le Conseil d’Etat se prononce sur les limites du marché pertinent, sur l’atteinte à la concurrence issue de la concentration et sur la contrepartie en terme de contribution au progrès économique.

1185. – Ce contrôle de qualification juridique repose sur l’idée que le pouvoir d’action des ministres en matière de concentrations est encadré et soumis à des conditions. Celles-ci sont posées à l’article L. 430-1 du Code de commerce, qui ne permet aux ministres de s’opposer qu’à des projets de concentration définis précisément. En outre, l’article L. 430-2 du Code de commerce fixe des seuils au déclenchement du contrôle. Par ailleurs, les articles L. 430-5-III et L. 430-7-III du Code de commerce précisent que les décisions ministérielles doivent être justifiées par le souci d’assurer ou de rétablir une concurrence suffisante. Ces conditions encadrent la marge de manœuvre de l’Administration. Le contrôle de qualification juridique exercé par le juge administratif vise à s’assurer que, dans chaque cas d’espèce, les conditions encadrant l’action des ministres étaient bien remplies.

1186. – Enfin, le contrôle exercé par le Conseil d’Etat comporte des aspects de proportionnalité. Les articles L. 430-5-III, L. 430-5-IV, L. 430-7-III, L. 430-7-IV et L. 430-7-V du Code de commerce laissent à l’Administration un large choix de décisions possibles qui peuvent aller jusqu’à l’interdiction de l’opération. Mais les ministres peuvent se contenter d’imposer des sujétions, des conditions, des prescriptions particulières destinées à rétablir une concurrence suffisante. Il faut relever que les ministres ne sont pas libres de choisir sur cette palette de façon discrétionnaire et que leur choix est, dans une certaine mesure, soumis à un contrôle de proportionnalité. Les mesures prises par les ministres ne doivent pas porter une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l’industrie. Il s’agit pour le juge de s’assurer que la décision prise par les ministres était exactement adaptée à la situation à laquelle était confrontée l’Administration. Ce faisant, il vérifie que la décision n’a ni sous-estimé les mesures correctrices nécessaires pour rétablir une concurrence suffisante, ni imposé de sujétions excédant ce qui est nécessaire au rétablissement de la concurrence.


- Les différents angles du contrôle

1187. – Ce contrôle approfondi se décline sur les différentes étapes du raisonnement des ministres. Ainsi, le Conseil d’Etat est conduit à examiner, au vu des pièces qui lui sont présentées et de l’argumentation des parties, les éléments suivants :

- la notion de concentration : il s’agit de savoir si un accord entre entreprises constitue une concentration au sens où l’entend l’article L. 430-1 du Code de commerce. Le juge peut vérifier si les seuils de contrôle fixés à l’article L. 430-2 du Code de commerce sont dépassés ou non, lorsque la question lui est formellement posée par les parties ;

- le marché pertinent : pour vérifier qu’il y a bien atteinte à la concurrence, il est nécessaire, pour le juge, de contrôler si l’Administration a raisonné dans un cadre adéquat, c’est-à-dire si elle a retenu comme marché d’analyse le marché pertinent. Le Conseil d’Etat exerce un entier contrôle sur la définition du marché pertinent, en suivant la méthode d’analyse classique retenue par les autorités de concurrence. Le contrôle de qualification juridique exercé sur cet aspect du dossier est donc tributaire d’une analyse des marchés. L’analyse du juge peut s’appuyer sur celle exprimée par le Conseil de la concurrence dans son avis préalable.

- l’atteinte à la concurrence : il s’agit là encore pour le juge de vérifier si la concentration est de nature à porter atteinte à la concurrence. Le Conseil d’Etat exerce aussi un entier contrôle, au vu des éléments qui lui sont soumis, afin de mesurer l’ampleur des conséquences concurrentielles imputées à la concentration ;

- la contribution au progrès économique : cet élément permet, le cas échéant, de justifier des atteintes à la concurrence. Le Conseil de la concurrence doit porter une appréciation sur ce point en vertu de l’article L. 430-6 du Code de commerce et les ministres peuvent intégrer cette préoccupation dans leur décision. Ce point ferait aussi l’objet, si l’argumentation des parties l’abordait, d’un contrôle du Conseil d’Etat ;

- la proportionnalité des mesures : le juge contrôle enfin que la teneur des mesures finalement arrêtées par les ministres était exactement proportionnée aux atteintes portées à la concurrence. Ce contrôle ne s’exerce pas dans l’abstrait. Au contraire, il tient compte des engagements que les entreprises acceptent de souscrire. Compte tenu de ces engagements, le juge met en balance les atteintes portées à la concurrence et les mesures correctrices envisagées par l’Administration. C’est à cette aune qu’il juge, in fine, de la légalité des injonctions faites aux entreprises.


γ/ Les conséquences d’une annulation contentieuse

1188. – Les conséquences qui résultent du contrôle de légalité exercé par le juge administratif sont les mêmes que dans le droit commun du contentieux administratif. La première s’exerce sur la décision ministérielle, la seconde sur les pouvoirs du ministre.


- les conséquences sur la décision ministérielle

1189. – Le juge de l’excès de pouvoir, lorsqu’il est saisi d’une décision administrative qu’il juge illégale, ne peut que prononcer l’annulation totale ou partielle de cette décision. L’annulation est partielle si l’illégalité ne porte que sur une partie de la décision qui est séparable, détachable des autres parties de la décision. Dans les autres cas, l’annulation prononcée est une annulation totale. En matière de concentrations, il y a peu de chances que l’annulation puisse n’être que partielle. En effet, il est dans la nature de ces décisions ministérielles de porter, de manière indivisible, sur un marché. L’appréciation portée est globale. Elle ne peut être découpée en différentes tranches autonomes les unes par rapport aux autres.

1190. – Annuler une décision administrative revient, pour le juge administratif, à effacer la décision, à décider la disparition rétroactive de cette dernière. Ainsi, dans l’hypothèse où le ministre a refusé la concentration, sa décision disparaît purement et simplement. Cette prérogative semble donner un pouvoir primordial au juge de l’excès de pouvoir. Cependant, il convient de préciser que si la décision ministérielle concernée est annulée quelques mois plus tard, cela n’a le plus souvent plus de portée pratique car les données ont entre-temps évolué. A l’inverse, dans l’hypothèse où le ministre a accepté la concentration, avec ou sans conditions, l’annulation de sa décision fait disparaître la sorte d’immunité accordée à la concentration. L’obligation de remettre en cause l’opération est constitutive d’une gravité exceptionnelle pour les parties. Par conséquent, l’objet et la nature du contrôle de l’excès de pouvoir exercé par le juge n’est pas parfaitement adapté à ce type de contentieux.


- Les conséquences sur les pouvoirs du ministre

1191. – Paradoxalement, en l’état de la législation, l’annulation de sa décision redonne au ministre, au moins en droit, un certain pouvoir. Sa décision ayant disparu par l’effet de l’annulation contentieuse, elle est réputée n’être jamais intervenue. Elle ne fait plus obstacle, dans l’hypothèse d’une notification effectuée dans le cadre de l’article L. 430-3 du Code de commerce, à une nouvelle mise en œuvre du contrôle des concentrations. Le ministre retrouve le pouvoir de se prononcer sur la concentration. S’il le fait, il devra se prononcer compte tenu des circonstances de droit et de fait prévalant à la date de sa nouvelle décision. L’entreprise notifiante pourra confirmer sa demande, auquel cas de nouveaux délais d’examen par le ministre s’amorceront.

Par conséquent, le contrôle exercé par le juge sur les décisions prises en matière de concentrations porte sur l’utilisation par l’Administration des concepts du droit de la concurrence qui fondent le contrôle des concentrations. Néanmoins, pour effectuer cet examen, le juge administratif fait usage de sa grille traditionnelle de contrôle de légalité. En effet, ce contrôle vise le même objectif que dans les autres contentieux qui relèvent du Conseil d’Etat. Il s’agit de contrôler l’intervention de l’Administration afin de s’assurer que cette dernière ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire à la sauvegarde de l’intérêt général.

L’objectif est de rechercher un équilibre entre la préservation des intérêts particuliers des entreprises et la sauvegarde de l’intérêt général, c’est à dire ici le maintien d’une concurrence effective.


B/ Les modalités de la préservation d’une libre concurrence effective

1192. – En principe, le ministre et le Conseil de la concurrence contrôlent s’il y a atteinte à la concurrence (1). Ainsi, ils procèdent tout d’abord à un bilan concurrentiel. Si celui-ci se révèle négatif, ils envisagent éventuellement un bilan économique. Ils recherchent donc si cette atteinte peut être justifiée par un progrès économique et social (2). Si le bilan est positif, l’opération de concentration sera autorisée.


1/ Le contrôle de l’absence d’atteinte à la concurrence

1193. – Le ministre et le Conseil de la concurrence effectuent un contrôle qui a pour vocation de préserver une libre concurrence sur un marché. Par conséquent, selon les articles L. 430-6 et L. 430-7 du Code de commerce, une opération de concentration ne peut-être interdite que lorsqu’elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Cette atteinte résulte, notamment, de la création ou du renforcement d’une position dominante ou bien d’une situation de dépendance économique. Il convient de préciser que le test retenu renvoie également au critère plus large de la réduction de la concurrence.

1194. – Pour apprécier les incidences potentielles d’une concentration sur la concurrence, il y a lieu de définir au préalable les marchés pertinents. La délimitation du marché pertinent est l’étape préliminaire et fondamentale de l’analyse concurrentielle. Elle comprend deux dimensions. D’une part, il s’agit du marché de produits. Celui-ci est analysé en fonction d’un faisceau d’indices tant qualitatifs que quantitatifs. Les éléments qualitatifs résident en premier lieu dans l’analyse de la demande, dans celle de la nature du produit, dans son mode de distribution ou à travers la distinction selon le type d’acheteurs ou de demandeurs. A ces éléments d’analyse qualitatifs, s’ajoutent des éléments quantitatifs. Ces derniers sont destinés à évaluer la substituabilité des produits, c’est-à-dire à rechercher les produits que les consommateurs considèrent comme apportant une satisfaction similaire à celle conférée par les produits en cause. D’autre part, il convient de délimiter le marché géographique. Cela s’effectue en fonction de la substituabilité des produits ou services en fonction des coûts de transport, des flux d’échanges, des barrières réglementaires et des éventuelles contraintes techniques existantes.

1195. – Ensuite, il faut apprécier les modifications structurelles du marché liées à l’opération examinée. L’analyse réalisée tient compte des spécificités du marché en cause comme par exemple le degré de concentration déjà existant. Les perspectives d’évolution du marché c’est à dire le degré d’ouverture du marché sont aussi prises en considération. Ce contrôle est très délicat car le temps pertinent est le futur. Par conséquent, il implique nécessairement des anticipations. Le danger primordial est donc le risque d’erreur dans l’appréciation car la reconstitution de ce que sera le marché, de ce qu’il devra être ou ne pas être, n’est pas chose aisée.

1196. – Enfin, selon les circonstances qui se présentent, le ministre peut considérer que l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence. Dans cette hypothèse, il saisit le Conseil de la concurrence. Ce dernier examine les marchés pertinents. S’il existe une atteinte à la concurrence, le Conseil rend alors un avis défavorable à l’opération de concentration afin de préserver une concurrence effective.

1197. – Après avoir pris connaissance de l’avis du Conseil de la concurrence, communiqué par le ministre, les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération avant la fin d’un délai de quatre semaines à compter de la date de remise de l’avis au ministre. Les engagements présentent deux caractéristiques. En la forme, ce sont des propositions faites par les parties à l’autorité de contrôle. Sur le fond, ces propositions portent sur le respect d’obligations dont l’objet est d’éliminer les problèmes de concurrence qui pourraient faire obstacle à la délivrance de l’autorisation.

1198. – Ces engagements sont utilisés dans des affaires où les problèmes de concurrence sont susceptibles d’être éliminés. Ils doivent en principe accompagner la notification. Cependant, ils sont souvent proposés ultérieurement dès que les difficultés apparaissent. Dans le cadre de la procédure dite « lourde » avec saisine du Conseil de la concurrence, ils ne peuvent être formulés que par écrit. Les engagements peuvent aussi être négociés dans le cadre de la procédure dite « légère », c’est à dire dans l’hypothèse où le ministre n’estime pas nécessaire de saisir le Conseil de la concurrence. Dans ce cas, il semble qu’ils puissent être proposés jusqu’à la dernière minute, sous réserve du seul respect du principe des droits de la défense. Ainsi, pendant plusieurs années, l’Administration a eu tendance à régler de telles affaires à l’amiable, après une négociation avec les entreprises. Cette pratique a été confirmée par les nombreuses lettres adressées à celles-ci par le ministre, les informant qu’il ne solliciterait pas l’avis du Conseil de la concurrence. Ce procédé a été très critiqué.

1199. – Nous venons donc de démontrer que lorsque l’opération de concentration porte atteinte à la concurrence, les parties peuvent proposer des engagements afin de résoudre les problèmes décelés. Si l’atteinte à la concurrence subsiste, l’autorité de contrôle opère un bilan économique et social.


2/ La contribution au progrès économique et social

1200. – Selon l’article L. 430-6 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence apprécie si la concentration apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Il s’agit d’une possibilité d’effacer « l’illicéité » d’une concentration qui dépasse pourtant les seuils légaux et porte atteinte à la concurrence, lorsqu’elle compense cette atteinte par une « contribution suffisante au progrès économique ».

1201. – Le Conseil doit appliquer la méthode du bilan économique afin de comparer les avantages et les inconvénients de l’opération de concentration. Il doit veiller à ce que celle-ci ait une relation suffisante avec le progrès envisagé. Ainsi, le Conseil recherche si le progrès allégué est vraisemblable, s’il constitue bien un progrès économique pour la collectivité dans son ensemble, et non uniquement un avantage pour les entreprises obtenu au détriment de leurs concurrents ou de leurs cocontractants. Enfin, le Conseil est obligé de vérifier si l’opération examinée est strictement nécessaire pour la réalisation du progrès allégué. Il vérifie donc que ce progrès ne puisse être réalisé qu’au moyen de la concentration. Il a précisé dans son avis n° 91A6 du 21/06/1991 qu’il doit exister un lien de causalité entre l’opération de concentration et le progrès économique.

1202. – Le progrès économique est constitué de l’amélioration de la productivité. Son importance a été clairement affirmée par le législateur lui-même. Effectivement, il l’avait, seul, cité dans l’article 51-2 de l’ordonnance n° 45-1483 du 30/06/1945. Si le législateur de 1986 n’a pas jugé utile de mentionner, à titre d’exemple, à l’image de son prédécesseur, cet accroissement de productivité comme facteur de progrès, il ne faut pas en conclure que son analyse a été modifiée. En effet, l’amélioration de la productivité constitue le principal facteur pris en compte par le Conseil de la concurrence. Il peut aussi s’agir de la capacité d’innovation ou de l’augmentation des opérations sur le plan international. Ainsi, le critère de la compétitivité internationale est éminemment pris en considération.

1203. – Le Conseil de la concurrence se prononce uniquement sur la contribution suffisante au progrès économique que l’opération de concentration est susceptible d’entraîner. A la différence du Conseil de la concurrence, les ministres compétents ne s’intéressent pas seulement à la contribution de l’opération au progrès économique mais apprécient également les incidences sociales de cette dernière. Ainsi, le progrès social fait partie de la compétence ministérielle. Dès lors, les parties peuvent se voir imposer des conditions de nature à apporter au progrès économique et social une contribution suffisante.

1204. – Il convient de préciser que selon certains auteurs l’indépendance nationale ou la protection du consommateur constituent aussi des éléments du progrès social. Un problème réside donc dans l’asymétrie de la répartition des compétences entre le ministre et le Conseil de la concurrence. Il serait sans doute préférable, pour sauvegarder pleinement la cohérence de l’appréciation juridique, de délimiter plus nettement les domaines de compétence respectifs du Conseil et du ministre, voire de les aligner.

Nous venons de démontrer que le contrôle des concentrations bancaires en droit interne de la concurrence ne doit pas être original.


Conclusion du Titre 1 :

1205. – Nous avons donc démontré que les concentrations bancaires doivent être soumises au droit commun de la concurrence.

1206. – D’une part, en droit communautaire de la concurrence, les établissements de crédit sont incontestablement soumis au Règlement n° 139/2004 du 20/01/2004 sur les concentrations. Nous avons pourtant démontré l’existence d’incertitudes juridiques liées à la prise en considération de la spécificité bancaire. Celles-ci ont progressivement reculé. En effet, il est délicat de justifier de manière convaincante l’existence de spécificités dans le traitement concurrentiel des établissements de crédit car ce contrôle a pour unique objectif d’éviter les entraves à une concurrence effective sur un marché. Ainsi, la spécificité du calcul de la dimension communautaire des établissements de crédit a été abandonnée. La « clause bancaire » n’a pas été appliquée, tandis que la protection des « intérêts légitimes » nationaux a été appréciée limitativement par la Commission. En outre, cette dernière a défini les marchés bancaires de référence de manière comparable aux autres secteurs économiques. Enfin, nous avons mis en évidence l’absence de seuil de dominance spécifique au secteur bancaire ainsi que l’inexistence d’une spécificité dans l’utilisation des engagements.

1207. – D’autre part, en droit interne, l’ambiguïté concernant l’application du droit de la concurrence aux concentrations bancaires a été vivement critiquée. Nous avons mis en exergue que de nombreux arguments plaidaient en faveur de la soumission des établissements de crédit au droit français de la concurrence lors de leur concentration. La validité de ce raisonnement a finalement été consacrée par le législateur.

En définitive, si le droit de la concurrence doit s’imposer aux établissements de crédit, les mécanismes classiques régissant les effets des concentrations doivent également s’appliquer.



Titre 2 : L’exclusion de la spécificité concernant les effets des concentrations bancaires

1208. – Les concentrations bancaires sont soumises à des règles et des contrôles spécifiques lors de la phase de réalisation de l’opération dans un objectif de protection du système bancaire et financier. Une fois ces contrôles réalisés, les mécanismes classiques régissant toute opération de concentration peuvent s’appliquer. L’absence de spécificité concernant les effets de ces concentrations s’explique logiquement car la stabilité du système bancaire n’est plus en danger.

1209. – Ainsi, la transmission universelle de patrimoine est applicable aux fusions bancaires. Il n’existe donc pas de spécificité bancaire. En réalité, la transmission universelle de patrimoine n’est qu’un effet de la concentration qui a déjà été contrôlée en amont par les autorités bancaires et financières.

1210. – Il en est de même pour les effets de ces concentrations sur les associés et les dirigeants. Des contrôles spécifiques effectués par le CECEI les concernent déjà lors de la réalisation de l’opération. Ces contrôles étant réalisés, les effets de la concentration sur les associés et les dirigeants ne mettent plus en danger le système bancaire. Ceux-ci sont donc soumis aux effets juridiques et fiscaux applicables dans toute opération de concentration.

1211. – Concernant les salariés, l’article L. 122-12 du Code du travail sur les transferts des contrats de travail s’applique comme dans toute entreprise. Les effets des concentrations sur les salariés ne font pas l’objet de spécificité car le système bancaire n’est pas en danger. C’est une autre logique qui s’impose dont l’objectif premier est la protection du travailleur.

1212. – Enfin, les effets sur les consommateurs ou sur les créanciers ne diffèrent pas véritablement dans le secteur bancaire comparativement à un autre secteur économique. En effet, comme nous l’avons déjà exposé, ces concentrations sont déjà contrôlées rigoureusement lors de leur réalisation. Une fois ces contrôles réalisés, la stabilité du système bancaire n’étant plus en danger, les règles classiques régissant toute opération de concentration peuvent s’appliquer.

1213. – S’il n’existe pas de spécificité bancaire dans les règles régissant les effets des concentrations bancaires, l’étude de ces règles demeure néanmoins primordiale. Tout d’abord, une étude complète des concentrations bancaires doit nécessairement exposer les règles régissant les effets de ces opérations. En outre, nous mettrons en exergue un certain nombre d’ambiguïtés que nous tenterons de résoudre.

1214. – Nous nous intéresserons donc à la transmission universelle du patrimoine. Du point de vue de l’approche classique de l’opération de fusion, celle-ci est présentée comme une opération scindée en deux étapes. Dans un premier temps, la société qui va être absorbée, ou les sociétés qui vont se combiner, sont dissoutes sans que cette dissolution soit accompagnée d’une liquidation et d’un partage. Dans un second temps, la « mort » de la société se traduit par une transmission universelle de son patrimoine. Ainsi présentée, l’opération n’est pas fondamentalement différente du processus qui se développe à la mort d’une personne physique.

Sans rechercher, pour l’instant, si cette présentation permet d’expliquer toutes les solutions légales et jurisprudentielles, il est possible de relever qu’elle ne rend pas compte de la réalité du déroulement de l’opération. En effet, elle laisse supposer qu’à l’instar des personnes physiques, la mort est à l’origine de la transmission du patrimoine alors qu’en réalité c’est la décision de transmettre le patrimoine de la société qui cause sa mort. La transmission tant active que passive du patrimoine est donc décidée « du vivant » de la société et la « mort » de cette société en est le premier effet.

Cette anomalie conduit à donner toute sa pertinence à l’idée de permanence de l’entreprise pour expliquer l’opération de fusion. L’entreprise « absorbée » ou « combinée », dans cette présentation, subsisterait à travers la modification des structures juridiques. Par ailleurs, dans la mesure où « le patrimoine des sociétés absorbées ou fusionnées est dévolu à la société absorbante ou à la société nouvelle issue de la fusion », il faut admettre, soit qu’une entreprise subsiste sans patrimoine propre soit que la fusion des patrimoines n’est pas complète.

1215. – Cette transmission de patrimoine ne peut rester sans conséquence sur l’effet relatif de la convention. Opérant transmission universelle du patrimoine, il va de soi que la relativité des effets de la convention de fusion est nécessairement très atténuée. En vérité, il semble même que l’on puisse affirmer que le principe d’effet relatif des conventions est ici écarté. Il ne reparaît que partiellement et indirectement lorsque le législateur a tenu à en user pour protéger une catégorie particulière de tiers. Cette atténuation de l’effet relatif des conventions prévaut également en matière de fusions et acquisitions bancaires.

1216. – Par conséquent, les règles juridiques régissant les effets des concentrations sur la situation des banques (chapitre 1) ainsi que sur les tiers (chapitre 2) ne sont pas spécifiques aux établissements de crédit.


Chapitre 1 : L’absence de spécificité des règles régissant les effets des concentrations sur la situation des banques

1217. – Il existe des règles concernant directement le patrimoine de la personne morale (section 1), tandis que certaines dispositions régissent plus particulièrement les effets des concentrations sur les catégories de personnes intégrées dans la banque (section 2).


Section 1 : Les règles concernant le patrimoine de la personne morale

1218. – Nous allons étudier les règles régissant les effets de la concentration sur les contrats accessoires (§ 1) mais aussi sur les contrats principaux (§ 2). Les contrats passés par les banques étant multiples, une étude exhaustive de chaque type de convention serait déraisonnable. C’est ainsi que nous faisons le choix d’étudier la situation des garanties, des contrats de bail et des contrats liés au système d’information. Cette décision n’est pas prise au hasard. En effet, ces contrats sont ceux qui soulèvent le plus de difficultés juridiques.


§ 1 : La situation des contrats accessoires

1219. – Les opérations de fusion se traduisent toutes par une transmission de patrimoine et qui plus est une transmission à titre universel. Il est donc logique de penser que les garanties se trouvent ipso facto transmises soit à l’actif soit au passif avec le patrimoine lui-même transmis. C’est vrai en partie, et en ce sens il y a continuité. Ainsi, la caution donnée va continuer de bénéficier ou de grever le patrimoine transmis, et par conséquent de profiter ou au contraire d’obliger celles des sociétés qui l’ont reçue ou donnée.

1220. – Toutefois, ce principe de transmission universelle de patrimoine n’est pas parfaitement respecté notamment pour les créances postérieures à la fusion.

1221. – Il convient de préciser que toutes les concentrations ne se traduisent pas nécessairement par une modification de la personne morale. Certaines opérations peuvent donc ne pas avoir d’incidence sur les garanties dont les banques bénéficient, lorsque c’est la même entité qui se poursuit même si elle est autrement organisée.

1222. – Les banques participant à une opération de fusion sont dans une situation beaucoup plus délicate pour maintenir le bénéfice des garanties personnelles (A) et réelles (B) couvrant les créances transmises à la banque bénéficiaire de l’opération.


A/ L’incidence de la fusion sur les garanties personnelles reçues par la banque absorbée ou fusionnée

1223. – Pour les besoins de cette étude nous retiendrons sous la terminologie de « garanties personnelles » les cautionnements dont bénéficie la banque créancière participant à une opération de fusion. Nous étudierons plus particulièrement la situation de la banque créancière bénéficiant de cautionnements qui est absorbée ou fusionnée et donc qui disparaît.

1224. – Il apparaît que les opérations de fusion sont caractérisées par le principe de la transmission universelle de patrimoine selon lequel l’ensemble de l’actif et du passif de la société absorbée est transmis à l’absorbante ou la société nouvelle issue de la fusion (1). Nous verrons toutefois que la jurisprudence tempère les effets de la transmission universelle de patrimoine pour ce qui concerne les cautionnements portant sur des créances bancaires nées postérieurement à la fusion (2). Ceci est critiquable (3) et a nécessairement des conséquences dans la pratique (4).


1/ La consécration du principe de transmission universelle de patrimoine

1225. – La société absorbant la société créancière du cautionnement va devenir titulaire du droit de créance et de la sûreté y attachée et pourra en poursuivre le recouvrement contre le débiteur principal et la caution. La société absorbant la société débitrice principale sera tenue des dettes de la société absorbée.

1226. – Il n’est qu’une hypothèse où la dette se trouvera éteinte : celle dans laquelle le bénéficiaire de l’engagement de caution absorbe la société débitrice principale ou la société caution. Il y a alors extinction de l’obligation par confusion.

1227. – La transmission à titre universel a pour conséquence principale de substituer activement et passivement la société bénéficiaire dans tous les droits et obligations, contractuels ou extra-contractuels, de la société fusionnée, sans que cette substitution n’emporte novation ou déchéance du terme des droits et obligations transmis. Ainsi, dès lors qu’à l’actif du patrimoine de la société absorbée ou fusionnée se trouvent des créances, celles-ci sont logiquement transmises, avec les garanties dont ces créances sont assorties, au bénéfice de l’absorbante ou de la société nouvelle issue de la fusion. La banque absorbant la banque créancière, bénéficiaire de cautionnements au titre de ses créances en portefeuille, va donc devenir titulaire du droit de créance et des sûretés qui y sont attachées et pourra en poursuivre le recouvrement contre le débiteur principal et la caution.

Il existe donc un principe de continuité : la caution donnée pour les créances nées avant la fusion, par exemple, pour un crédit défini, va continuer à bénéficier au patrimoine transmis. Par conséquent, elle va profiter à la banque absorbante ou la société nouvelle issue de la fusion. Ce principe est assurément favorable à la restructuration de la banque.

1228. – Cependant, même si les opérations de fusion ne se traduisent pas toujours par des bouleversements perceptibles sur le plan économique ou sur le plan relationnel, elles n’en constituent pas moins, sur le plan juridique, une rupture. En effet, elles se traduisent par la disparition d’une ou de plusieurs sociétés avec, dans certains cas, la naissance d’une société nouvelle. Cela résulte de la loi.

Par conséquent, ce principe de transmission universelle de patrimoine n’est parfaitement respecté qu’en ce qui concerne les créances nées avant la réalisation de la fusion. Il en va tout autrement pour les créances qui seraient nées postérieurement à cet événement.


2/ Les restrictions jurisprudentielles au principe de la transmission universelle de patrimoine pour les garanties de créances nées postérieurement à la fusion

1229. – Ces restrictions sont la conséquence de l’application du principe selon lequel toute opération de fusion, qui se traduit par la disparition de la personne morale bénéficiaire du cautionnement ou de la personne morale débitrice principale, entraîne l’extinction de l’obligation de couverture et ne laisse plus qu’une obligation de règlement pour les dettes existantes à cette date. Cette règle est assurément protectrice des cautions.

1230. – La distinction ainsi faite entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement s’inspire directement d’une autre distinction, de portée plus vaste, dont la vocation principale est de s’appliquer aux cas d’extinction du cautionnement. Cette théorie a été systématisée par Monsieur Christian Mouly.

1231. – C’est après avoir adopté des solutions parfois incertaines que la jurisprudence s’est clairement fixée dans le sens d’une assimilation avec la transmission successorale des personnes physiques. En effet, cette distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture du cautionnement a reçu une première consécration jurisprudentielle lors d’affaires concernant le décès de la caution, personne physique. La Cour de cassation a considéré que les héritiers ne pouvaient être tenus au paiement des dettes nées postérieurement au décès de la caution. Autrement dit, l’obligation de couverture cesse au moment du décès de la caution.

Cet arrêt n’a statué qu’en ce qui concerne le décès de la caution, mais la solution peut être généralisée dès lors qu’il est admis que le cautionnement ne peut garantir que les obligations existantes au jour du décès. Ainsi :

- si le créancier décède, la caution ne garantirait que les obligations du débiteur principal au jour du décès, mais non celles que le débiteur principal pourrait contracter après ce décès envers les héritiers du créancier ;

- si le débiteur principal décède, de la même manière, la caution garantira les dettes existantes au jour de ce décès, mais non celles qui pourraient être contractées par les héritiers vis-à-vis du créancier ;

- si la caution décède, les héritiers ne sont tenus que des obligations existantes au jour du décès mais non de nouvelles qui pourraient être contractées par le débiteur principal vis-à-vis du créancier.

1232. – Bien souvent une partie de la doctrine a tenté de démontrer l’analogie entre la succession d’une personne physique et la fusion de sociétés qui entraîne la transmission de patrimoine de la société absorbée vers l’absorbante ou la société nouvelle issue de la fusion. Ce contexte permet sans doute de comprendre la tendance jurisprudentielle qui ne fait que transposer aux cas de dissolution des personnes morales, les solutions classiques retenues lors du décès d’une personne physique.

1233. – Ensuite, il est habituellement soutenu par la doctrine que l’obligation de couverture découlant de dettes futures indéterminées est très fortement marquée par l’intuitus personae. Ainsi, le décès de la caution ou du créancier bénéficiaire, ou s’agissant d’une personne morale, la dissolution de celle-ci, notamment à la suite d’une fusion, serait de nature à l’éteindre. L’extinction automatique de l’obligation de couverture en cas de modification de la personnalité morale de la société créancière traduit donc l’idée selon laquelle « changer de créancier, c’est changer les conditions de naissance de la dette ». En revanche, l’obligation de règlement qui, elle, est de nature patrimoniale, demeure pour les dettes antérieures à la fusion.

1234. – Le contentieux s’est développé concernant les cautionnements de créances indéterminées qui ne seraient pas encore nées au jour de la fusion. Il s’agit plus particulièrement des cautionnements garantissant des comptes courants bancaires, les ouvertures de crédit et les crédits revolving non utilisés totalement ce qu’on appelle aussi dans la pratique les cautionnements « tous engagements ».

1235. – Dans cette hypothèse les cautionnements dont bénéficie la banque absorbée sont-ils transmis à la banque absorbante ou nouvelle issue de la fusion ?

1236. – En apparence, une réponse positive semble évidente : il en va de la cohérence du principe de la transmission universelle de patrimoine.

Toutefois, dans un objectif de protection, la jurisprudence se révèle hostile au maintien des cautionnements pour des créances nées postérieurement à la fusion, à défaut d’accord exprès des cautions.

1237. – En effet, la Cour de cassation a considéré, que la fusion éteint l’obligation de couverture de la caution pour les créances postérieures à la fusion, le cautionnement ne survivant que pour garantir les créances antérieures à l’opération de fusion.

1238. – Cette position a été réaffirmée dans un arrêt de principe de la Cour de cassation du 20/01/1987. Cette affaire concernait la fusion entre le CNEP et la BNCI ayant abouti à la création d’une nouvelle banque dénommée BNP. Il s’agissait de savoir si les cautions ayant garanti les engagements d’une société envers la BNCI étaient tenues pour les dettes figurant lors de la clôture du compte courant intervenue plusieurs années après la réalisation de cette fusion, alors que les relations commerciales entre la société cautionnée et la BNP s’étaient poursuivies normalement. Autrement dit, se posait la question de déterminer si l’engagement pris par les cautions et donné en faveur de la BNCI avait été ou non transféré au profit de la nouvelle société issue de la fusion avec le CNEP, à savoir la BNP. Cette question était primordiale pour la BNP qui n’avait réalisé aucune formalité propre à lui assurer le maintien de ses sûretés. Ceci la mettait dans une situation d’autant plus dangereuse que les raisons d’appeler la caution ne s’étaient manifestées que plusieurs années après la fusion et avec une créance d’autant plus importante que la banque avait cru en l’existence de la garantie. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a posé le principe suivant : « En cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale ».

De ce principe ainsi formulé, il ressort explicitement que le cautionnement est éteint quant aux créances bancaires postérieures à la fusion. Mais il en résulte aussi, de manière implicite, que les garants demeurent tenus des créances bancaires antérieures.

1239. – Cette jurisprudence a été confirmée par d’autres arrêts rendus postérieurement.

1240. – Le 12/01/1999, la Cour de cassation a confirmé cette jurisprudence tout en apportant des précisions. La Caisse régionale bourbonnaise du Crédit agricole avait consenti le 30/12/1981 un prêt de 250 000 francs remboursable sur quinze ans aux époux Prieur. Monsieur Verdun, par acte du même jour, s’était constitué caution solidaire à concurrence de la somme de 250 000 francs. Les débiteurs principaux avaient cessé de payer et, le 20/09/1991, la déchéance du terme était survenue. La Caisse régionale du Crédit agricole du Centre Ouest, qui avait absorbé par fusion la Caisse bourbonnaise, avait entrepris des poursuites à l’encontre de la caution. Cette dernière faisait valoir que, du fait de la fusion entre les caisses survenue en 1991, elle n’était plus tenue. En réalité, le pourvoi tentait de créer une confusion entre la naissance de l’obligation et son exigibilité. Le crédit consenti en 1981 avait donné naissance à une créance à terme, certes non exigible avant le terme convenu ou à la date de son échéance, mais bel et bien existante. Ainsi, la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir considéré que la dette étant née antérieurement à la fusion, il importait peu qu’elle n’ait pas été exigible à cette date. La caution devait être tenue.

1241. – Il faut donc se garder de confondre le cautionnement d’un crédit d’un montant déterminé du cautionnement garantissant une dette dont l’existence est éventuelle et le montant variable. Tel est le cas du cautionnement garantissant le solde d’un compte courant ou l’ensemble des dettes dont une personne peut être tenue envers une autre. Mais, s’agissant d’un cautionnement garantissant un prêt, la caution garantit le remboursement du prêt selon les modalités prévues au jour de la convention des parties. A partir du moment où ce prêt est antérieur à l’opération de fusion, la créance née de la caution est toujours antérieure à la fusion même si celle-ci n’est exigible que postérieurement à la fusion. Le bénéfice du cautionnement est transmis avec la créance lors de l’opération de fusion. Par conséquent, en apportant cette précision, la Cour de cassation limite les effets pervers du principe jurisprudentiel. Néanmoins, elle affirme a contrario que s’agissant notamment des cautionnements garantissant des comptes courants bancaires, les ouvertures de crédit et les crédits revolving, la société absorbante ne bénéficie de la garantie de la caution que pour le montant des créances effectivement nées au jour de la fusion. Elle confirme donc dans cette dernière hypothèse que le cautionnement est éteint quant aux créances bancaires postérieures à la fusion.

1242. – Cette conséquence, évidemment, est choquante pour l’esprit et de nature à compromettre la sécurité juridique des opérations de fusion entre établissements de crédit. Cette position jurisprudentielle est donc éminemment critiquable.


3/ Les critiques de la position restrictive de la jurisprudence concernant le non-maintien des cautionnements de créances postérieures à la fusion

1243. – Au regard du droit des sociétés, la position restrictive de la Cour de cassation qui n’admet pas le maintien de l’obligation de couverture de la caution pour les créances nées postérieurement à la fusion, à défaut d’accord de la caution, est extrêmement critiquable.

1244. – Une telle position revient en effet à ne pas appliquer dans sa plénitude le principe de la transmission universelle de patrimoine de la société fusionnée ou absorbée au profit de l’absorbante ou de la société nouvelle.

En effet, si ce principe était pleinement respecté, il devrait y avoir maintien de l’obligation de couverture de la caution pour les dettes contractées par le débiteur principal auprès de la société absorbante ou nouvelle.

Autrement dit le contrat de cautionnement ne devrait pas s’éteindre mais au contraire être transmis car il fait indéniablement partie du patrimoine de la société créancière fusionnée ou absorbée au même titre que la créance garantie elle-même.

1245. – Cette jurisprudence a pour objectif de protéger les cautions. Trois arguments sont invoqués, alternativement, voire cumulativement, au fil de l’évolution jurisprudentielle :

- La commune intention des parties. La caution en s’engageant n’aurait entendu garantir que tel créancier bien déterminé ou tel débiteur principal bien déterminé. La modification opérée n’entrerait pas alors dans les prévisions du cautionnement au moment où il a été souscrit.

- L’effet relatif des conventions de l’article 1165 du Code civil. Les parties contractantes ne sont plus les mêmes et la caution peut soutenir ne pas être engagée vis-à-vis du bénéficiaire du cautionnement. Il convient d’observer qu’il peut bien entendu être procédé de façon valable à une cession de créance, qu’elle soit individuelle ou transmise avec une universalité de patrimoine, pour peu que l’obligation existe effectivement au moment de la cession. Ce qui n’est pas le cas d’un cautionnement donné antérieurement à l’opération de fusion et que l’on chercherait à faire jouer pour des crédits ou des dettes nés postérieurement à l’opération de fusion.

- Le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. Cet article 2015 du Code civil, spécifique au cautionnement, interviendrait comme une redondance de l’article 1165 pour interdire toute modification intervenue dans la personne des parties au contrat sans un nouvel échange des consentements.

1246. – Aucun de ces trois fondements n’est incontestable et les arrêts de la Cour de cassation qui les ont utilisés ont fait l’objet de commentaires critiques très pertinents.

1247. – L’argument tiré de la commune intention des parties dont la recherche est, au demeurant, bien souvent divinatoire, ne semble pas pouvoir être utilisé dans la majorité des cas, sauf circonstances exceptionnelles.

Dans la plupart des situations consécutives à une fusion, il n’y a pas dans la réalité des faits et des relations entre les parties de véritable rupture : les parties continuent de travailler ensemble sans interruption du ou des contrats transmis. Il en est particulièrement ainsi lorsque, par exemple, une entreprise a l’habitude de travailler avec tel établissement financier déterminé et continue d’opérer sur les mêmes bases lors de la disparition de l’établissement de crédit absorbé. Les interlocuteurs personnes physiques, sont souvent restés en place et la caution ne voit généralement pas d’inconvénient à ce changement, surtout lorsqu’il est le dirigeant de l’entreprise. En fait, l’identité de la personne morale créancière importe peu.

1248. – Bien sûr, dans certaines hypothèses, les modifications entraînées par une fusion se traduisent dans les faits par une rupture beaucoup plus importante. En effet, il est légitime de considérer qu’une caution s’engage envers un créancier en considération de la personne et de la solvabilité de la société débitrice et qu’elle puisse pâtir du fait qu’un nouveau débiteur se substitue au débiteur qu’elle avait initialement cautionné. Il est alors logique que la jurisprudence décide que si l’obligation de règlement de la caution subsiste pour les dettes nées du chef du débiteur avant la date de réalisation de la fusion, l’obligation de couverture cesse pour celles qui naîtraient après la date de réalisation de la fusion. De même, est-il possible d’admettre que l’obligation de couverture découlant des cautionnements des dettes futures indéterminées est frappée au cœur de l’intuitus personae dans la mesure où la considération de l’individu ou des qualités de la caution du débiteur principal est essentielle.

1249. – C’est en revanche beaucoup plus douteux lorsque la modification se produit en la personne du créancier garanti qui est généralement indifférente. Certes, il est possible d’imaginer des situations dans lesquelles les relations personnelles entretenues avec un établissement de crédit, son importance, la taille de son réseau, la dimension internationale, sa plus ou moins grande souplesse en matière d’octroi de crédit, puissent avoir été un élément déterminant lors de l’entrée en relations.

Cependant, il est immédiatement perceptible que le fondement de l’intuitus personae reste dès lors relatif pour décider qu’un cautionnement ne se trouve pas transféré à la suite d’une telle opération de fusion. Il ne pourrait jouer automatiquement puisqu’il faudrait rechercher si, dans la commune intention des parties, l’intuitus personae s’est trouvé profondément altéré.

1250. – D’une manière générale, afin de limiter la portée de l’intuitus personae reconnu au cautionnement, il convient aussi de souligner que nombre de fusions se réalisent entre sociétés appartenant à un même groupe. Une fusion peut constituer dans ce cas une simple restructuration interne au groupe sans qu’il y ait réellement d’autres changements que la seule disparition d’une structure juridique au profit d’une autre. Un bon exemple est le cas où la fusion est réalisée entre une société holding pure et sa filiale détenue à 100 % selon le régime dit des fusions simplifiées visé par l’article L. 236-11 du Code de commerce.

1251. – Toutefois, la doctrine dominante et la Cour de cassation semblent rester très attachées au principe de non-transmission des effets d’un contrat intuitu personae dont bénéficierait la société absorbée. En particulier, la Cour de cassation a eu l’occasion de réaffirmer avec vigueur cette position de principe par un arrêt du 18/02/1997.

Ainsi, il pourrait être soulevé que le raisonnement tenu par la Cour de cassation revient à ajouter une protection nouvelle en faveur des tiers qui n’est pas prévue par les textes définissant les modalités d’une fusion.

1252. – Nous pourrions donc conclure à l’extrême que le transfert des contrats – y compris ceux qui seraient conclus intuitu personae – s’impose puisque le Code de commerce ne limite aucunement ce transfert et ne protège pas particulièrement les cocontractants d’une société participant à une fusion. Cependant, ceci reviendrait à consacrer la théorie selon laquelle les règles juridiques ne sont qu’au service de la restructuration.

1253. – Or, tel n’est pas le cas. Les règles juridiques applicables aux concentrations sont ambivalentes et tendent aussi à protéger les catégories menacées par l’opération. Par conséquent, les solutions jurisprudentielles issues des arrêts de la Cour de cassation semblent se contenter de la simple constatation que le bénéficiaire du cautionnement, le débiteur garanti ou même la caution ne sont plus les mêmes.

1254. – Mais ce seul fondement de l’intuitus personae introduit quelque chose d’illogique. En effet, une prise de contrôle, si elle porte sur la totalité des parts sociales ou des actions, se traduit bien souvent par une perturbation beaucoup plus importante des relations entre les parties. Pourtant, comme nous l’avons précisé ci-dessus, en cette hypothèse, l’immense majorité des décisions de jurisprudence considère que la personnalité morale s’étant poursuivie sans altération, les cautionnements sont maintenus. Il est bien évident que si la cession des actions s’accompagne d’un changement radical d’objet social, d’activité, de dénomination, de transfert du siège, de vente de certains actifs, les relations résultant des conventions conclues antérieurement sont bien autrement bouleversées que par la disparition « sur le papier » d’une des parties au contrat de cautionnement à la suite d’une fusion.

1255. – Le deuxième fondement tiré de l’article 1165 du Code civil sur la relativité des conventions, ne constitue pas non plus un véritable obstacle à la transmission du cautionnement. Selon ce principe de la relativité des conventions, le transfert de plein droit du cautionnement resterait un acte qui ne lierait que les parties qui l’ont souscrit, et ne serait par conséquent pas opposable aux autres. L’argument n’est pas bien convaincant dans la mesure où l’article 1122 autorise la stipulation pour soi-même, pour ses héritiers et ses ayants cause à moins que le contraire ne soit stipulé, ce qui n’est généralement pas le cas dans ce type de restructuration. D’ailleurs, il convient de s’interroger sur l’applicabilité du droit commun de la relativité des conventions en cas de fusion. En effet, la loi organise en réalité une transmission universelle de tout ou partie du patrimoine avec les créances et les droits qui y sont attachés. Par conséquent, c’est plutôt le principe de la transmission qui, dans des hypothèses de ce genre, devrait être retenu.

1256. – Le troisième fondement, tiré de l’article 2015 du Code civil, repose, à notre avis, sur une analyse erronée de cet article. Si le cautionnement ne peut être étendu au-delà des « limites » auxquelles fait référence l’article 2015, c’est bien en ce qui concerne l’objet même du cautionnement, c’est-à-dire la nature des dettes garanties et leur quantum. L’article 2015 interdit sans doute que le cautionnement garantisse un autre créancier ou un autre débiteur en plus de ceux qui sont mentionnés. Néanmoins, il n’interdit certainement pas la substitution d’un bénéficiaire créancier, d’un débiteur principal ou d’une caution à ceux qui existaient à l’origine, surtout lorsque cela se produit à la suite d’une fusion.

1257. – En définitive, le parallélisme réalisé entre la disparition d’une personne morale par suite d’une fusion et le décès des personnes physiques constitue la source du problème évoqué et n’est donc probablement pas opportun.

Ainsi, il serait souhaitable que la jurisprudence, pour ne pas priver artificiellement de ses pleins effets le mécanisme de la transmission universelle du patrimoine, adopte une solution plus nuancée. Celle-ci pourrait consister, par exemple, à contraindre la caution à prouver que la disparition de la société créancière et son remplacement par la société bénéficiaire de la fusion ont contribué à aggraver ou à rendre plus rigoureuse l’obligation de couverture dont elle est tenue.

Cette critique étant réalisée, il reste à examiner les conséquences pratiques pour une banque absorbée ou fusionnée de la perte des effets des cautionnements reçus au titre des créances futures.


4/ Les conséquences pratiques de la perte des cautionnements sur les créances nées postérieurement à la fusion

1258. – Compte tenu de cette jurisprudence, refusant le maintien des cautionnements au profit de l’absorbante pour les créances nées postérieurement à la fusion, la caution profite généralement de l’occasion pour éluder ses obligations. Les cautions sont en quelque sorte incitées à remettre en cause leurs engagements lors d’une fusion affectant la banque créancière, alors même que les relations commerciales se poursuivraient après la fusion dans des conditions identiques. Il est logique de considérer que si la caution estime que le changement de créancier cautionné constitue un événement suffisamment perturbateur pour que le cautionnement donné à l’origine n’ait plus de raison d’être, elle devrait le dénoncer à la suite de l’opération de fusion. Or, ceci n’est que très rarement réalisé. Le cautionnement est dénoncé lorsque la personne est appelée en garantie, parfois plusieurs années après l’opération de fusion. C’est ce qui a pu être constaté dans l’affaire BNP citée ci-dessus.

1259. – Cette jurisprudence restrictive semble démontrer une volonté des juges à protéger les cautions. Celle-ci n’est cependant pas définitivement figée et une évolution en sens inverse est concevable.

1260. – Cette attitude est susceptible de priver l’opération de concentration de son efficacité. Par conséquent, à défaut d’accord exprès des cautions, les intervenants doivent prendre un certain nombre de précautions.

1261. – Tout d’abord, lors de la phase d’étude des modalités de la fusion, il conviendra d’opérer un audit du portefeuille des créances et des engagements de caution reçus par la banque devant être absorbée ou fusionnée, pour cerner les dossiers posant problème.

1262. – Ensuite, afin de se prémunir contre le risque de perte de garantie pour les dettes futures de ses débiteurs, la banque absorbée ou fusionnée devra obtenir le renouvellement des cautions reçues. Cette « réitération » forme un nouveau contrat et non la « confirmation » du premier puisque le créancier n’est plus le même : l’absorbé pour les dettes antérieures ; l’absorbant pour les dettes à venir. En effet, à la différence d’une simple modification, la « réitération » engage la caution dans un nouveau contrat, dont le bénéficiaire est un autre créancier, substitué à l’établissement de crédit absorbé.

Naturellement pour le cas où la caution serait une société anonyme, le renouvellement de l’engagement de caution couvrant les dettes du débiteur principal nées postérieurement à la fusion, devra être obtenu par voie de délibération du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société caution. Cette formalité peut entraîner une renégociation des conditions de garantie entre le débiteur principal et la caution.

1263. – Enfin, à défaut d’obtenir le renouvellement régulier des conditions du cautionnement, la banque fusionnée ou absorbée pourra être amenée à dénoncer ses concours bancaires en respectant un préavis de 60 jours, et clôturer le compte du client concerné avant la date de réalisation de la fusion. Le cas échéant, la caution sera appelée en garantie.

1264. – Cela étant dit, il faut prendre acte du droit positif et rechercher si les conséquences néfastes de cette jurisprudence sur le maintien du cautionnement pour les dettes futures est un mal sans remède. Ce n’est pas certain.

1265. – Pour le passé, et dans la mesure où il est trop tard pour obtenir la réitération d’actes de cautionnement déjà donnés, la jurisprudence ne semble pas avoir eu à connaître de l’argument qui pourrait être tiré de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier qui impose aux établissements de crédit de rappeler aux cautions l’existence de leur engagement annuellement et le montant de ceux-ci, du moins lorsqu’il s’agit d’ouvertures de crédit à durée indéterminée.

L’article L. 313-22 impose, non seulement le rappel de l’existence de l’engagement de caution et du montant du risque encouru par cette dernière, mais aussi la faculté de dénonciation. Ce texte a, bien entendu, été rédigé essentiellement pour protéger les cautions qui parfois peuvent avoir plus ou moins légitimement oublié leur engagement, surtout lorsqu’il ne s’agit pas de dirigeants des sociétés cautionnées. Mais à l’inverse, il est aussi possible de penser que l’établissement de crédit, qui aura respecté cette obligation légale, pourrait se servir de cette information pour contrecarrer l’argument présenté a posteriori par la caution selon lequel elle était restée totalement dans l’ignorance de l’opération de fusion affectant la personne de l’établissement de crédit créancier.

En effet, comment raisonnablement soutenir que l’on n’a pas agréé comme nouveau créancier la banque X qui vient aux droits de la banque Y et qui a, par l’envoi de la lettre prévue par l’article L. 313-22, ainsi fait connaître son existence et sa qualité de nouveau créancier ? L’argument mériterait sans doute de subir l’épreuve des tribunaux et des cours.

1266. – Pour le futur, il est louable de s’interroger sur les améliorations techniques qui peuvent être imaginées par rapport aux contraintes évoquées ci-dessus sur l’incidence de la dissolution de la banque bénéficiaire de garanties. La jurisprudence restrictive critiquée devrait inciter les banques à rechercher une amélioration du système actuel.

1267. – Dès lors deux voies sont envisageables :

- la voie législative, en exigeant la modification de l’article L. 236-3 du Code de commerce afin de prévoir expressément que les cautionnements au titre des créances nées postérieurement à la fusion ou à l’absorption sont maintenus au profit de l’absorbante ou de la société issue de la fusion. L’AFB a tenté une intervention en ce sens à l’occasion des projets de réforme du droit des sociétés. Mais à ce jour, nous n’avons pas eu connaissance de la prise en compte de cette demande dans les derniers projets de loi.

- Il reste donc la voie conventionnelle. Les banques peuvent exiger de manière quasi systématique, lors de l’octroi de crédits, des garanties ou des contre-garanties autonomes. La juridiction suprême a jugé que ces garanties autonomes étaient indépendantes tout à la fois « de la garantie de premier rang et du contrat de base ». Monsieur Vasseur, commentant ces décisions, note qu’elles consacrent toutes « le droit du bénéficiaire à être payé et l’obligation du garant à payer… » la somme d’argent promise, selon les hypothèses et au gré des formules : à la demande du créancier ; à sa première demande… Dans toutes ces occurrences, où le garant « s’oblige à payer une certaine somme d’argent au bénéficiaire » et à les lui verser sur son ordre ou sur sa simple demande, sans plus de précision ou référence à un « remboursement », l’indépendance de la garantie devrait permettre d’admettre que la créance naît du jour de la conclusion de la promesse de payer ou d’avoir à « verser une certaine somme d’argent » donc, dans tous les cas, avant la date de réalisation de la fusion. En outre, dans le cas d’une contre-garantie, cela permettrait de rejeter l’idée que la créance du premier garant contre le contre-garant ne naît qu’au jour du paiement qu’il aurait effectué. Ces garanties devraient donc se transmettre, sans plus de difficultés, à la banque absorbante Il peut également être envisagé pour les banques d’insérer, d’une manière systématique, une clause visant à faire reconnaître par avance à la caution le maintien de son obligation de garantie pour, les dettes postérieures à la fusion. Il reste à savoir si la caution peut valablement consentir par avance, dans une clause du cautionnement, à maintenir son obligation de couverture en cas d’opération modifiant la personnalité morale du créancier. La jurisprudence ne s’est pas prononcée sur ce point et la doctrine demeure partagée. Le principe de l’insertion d’une telle clause a été acté lors de la session du mois de mai 1999 de la Commission Interbancaire des garanties. A notre avis, une telle stipulation ne paraît pas interdite et pourrait trouver un fondement dans l’article 1122 du Code civil. Cette clause permettrait ainsi de faire entrer dans le champ contractuel, lors de la signature de l’acte, la possibilité du transfert du cautionnement au profit de la banque absorbante.

L’actualité des opérations de fusions bancaires donnera probablement l’opportunité aux tribunaux et aux cours de se prononcer sur l’efficacité d’une telle clause.

Les conséquences pratiques énoncées montrent donc clairement les effets nuisibles de cette jurisprudence restrictive sur le maintien des cautionnements personnels pour les créances nées postérieurement à la fusion. Dans le prolongement de cette étude, il est logique de s’intéresser à la situation des garanties réelles.


B/ L’incidence de la fusion sur les garanties réelles reçues par la banque absorbée ou fusionnée

1268. – La fusion de la banque créancière va entraîner également certaines conséquences sur les garanties réelles reçues par celle-ci. Le principe est que les garanties réelles sont maintenues et vont profiter à la banque absorbante ou nouvelle recevant les créances auxquelles elles sont attachées. Toutefois, afin d’informer les tiers, ce transfert devrait en principe faire l’objet de mesures de publicité adéquates.

Nous étudierons plus particulièrement le cas des hypothèques (1) avant d’envisager les nantissements (2).


1/ Le maintien de la garantie hypothécaire en cas d’absorption ou de fusion de la banque créancière

1269. – L’intérêt de l’hypothèque est d’assurer au créancier inscrit au registre des hypothèques un paiement préférentiel sur l’obligation qu’elle garantit. Plus précisément, elle confère au créancier hypothécaire un droit de préférence sur la valeur du bien qui lui est affecté en garantie. Ce droit lui permet d’obtenir un paiement privilégié, c’est-à-dire un paiement avant les créanciers chirographaires et les créanciers qui ont pris une inscription hypothécaire après la sienne.

1270. – Il convient de préciser que la constitution de cette garantie suppose que des formalités de publicité soient accomplies pour permettre au créancier d’opposer efficacement un droit à paiement préférentiel aux autres créanciers. Entre plusieurs créanciers garantis c’est la date d’inscription qui permet d’établir l’ordre de priorité entre eux.

1271. – Lorsque la banque bénéficiaire d’hypothèque doit disparaître par l’effet d’une fusion ou d’une absorption, il est important de savoir si cette garantie demeurera et si l’inscription conservera son antériorité malgré les effets de la fusion ou de l’absorption.

1272. – Par l’effet de la transmission universelle de patrimoine, toutes les créances dont bénéficie la banque absorbée ou fusionnée sont transmises, avec leurs accessoires et notamment les hypothèques, au profit de l’absorbante ou de la société nouvelle sans que le rang des sûretés en soit modifié.

Il convient de rappeler que les formalités de la cession de créance visée à l’article 1690 du Code civil n’ont pas à être suivies.

Toutefois, l’hypothèque étant soumise au régime de la publicité foncière, il convient de tenir compte des règles qui y sont attachées et, notamment, des dispositions de l’article 2149 alinéa 1 du Code civil qui prévoient la publication « sous forme de mentions en marge des inscriptions existantes... [de] toutes modifications, notamment dans la personne du créancier bénéficiaire de l’inscription, qui n’ont pas pour effet d’aggraver la situation du débiteur ».

Le cas de l’absorption ou de la fusion de la banque bénéficiant d’une hypothèque entre dans cette dernière catégorie visée par l’article 2149 du Code civil.

Dans un premier temps, la Cour de cassation avait considéré que cette publicité était nécessaire pour rendre la transmission de l’hypothèque opposable aux tiers. Cette solution était contestable dans la mesure où elle revenait à considérer que l’ordre de préférence entre les créanciers inscrits ne dépendait pas forcément des inscriptions originaires.

Puis la Cour de cassation a fini par décider que de telles modifications qui n’ont pas pour effet d’aggraver la situation du débiteur et qui sont soumises à publicité sous forme de mentions en marge, étaient opposables aux tiers même en l’absence de publication.

En conséquence, il n’y a donc pas d’obligation de procéder à l’inscription d’une mention en marge du changement de la personne du créancier du fait d’une fusion ou absorption. La banque absorbante ou nouvelle issue de la fusion bénéficiera des hypothèques inscrites au nom de la banque absorbée ou fusionnée.

1273. – Toutefois, des raisons pratiques peuvent néanmoins inciter la banque absorbante à procéder aux formalités de publicité foncière à la conservation des hypothèques.

En effet, faute d’une mention expresse en marge du bordereau hypothécaire du changement de créancier du fait de la fusion ou de l’absorption, la banque absorbante ou issue de la fusion risque de ne pas recevoir les sommations adressées aux créanciers inscrits qui seraient effectuées par des créanciers poursuivants. A défaut de recevoir ces sommations, la banque absorbante pourrait donc ne pas être en mesure de produire à la procédure d’ordre qui sera mise en œuvre après la vente judiciaire du bien hypothéqué. Finalement la banque absorbante qui ne serait pas informée à temps, en raison du défaut de publicité de son identité et adresse en marge de l’inscription hypothécaire, risque de perdre le produit de la vente de l’immeuble hypothéqué. Ce risque ne doit pas être négligé, mais il est vrai que la procédure d’inscription d’une mention au registre des hypothèques est coûteuse à cause de l’intervention obligatoire d’un notaire et des frais d’inscription à la conservation des hypothèques.

En fait, il convient de faire la part des choses et de garder une approche pragmatique des formalités à accomplir en fonction des circonstances. Ainsi, chaque fois que l’élection de domicile figurant dans l’inscription hypothécaire a été faite chez le notaire ayant reçu l’acte, la banque absorbante ou issue de la fusion se contentera d’informer par lettre le notaire de son identité et de ses coordonnées. En revanche, chaque fois que cette élection de domicile aura été faite au siège de la banque absorbée ou fusionnée, la banque absorbante aura intérêt à veiller à procéder aux formalités de publicité par voie d’inscription en marge sur le bordereau d’hypothèque par l’intermédiaire de son notaire habituel.

Il est donc primordial de constater que la disparition de la banque bénéficiaire de garanties hypothécaires à la suite d’une fusion ou d’une absorption peut entraîner une certaine lourdeur dans le traitement des formalités de publicités.

Il en est de même concernant les effets de la fusion ou de l’absorption affectant la banque bénéficiaire de nantissements.


2/ Le maintien des nantissements en cas d’absorption ou de fusion de la banque créancière

1274. – Sur le plan des principes il n’y a pas de difficulté. Les créances seront transmises à l’absorbante ou à la banque nouvelle issue de la fusion avec le bénéfice des nantissements garantissant ces créances par effet de la transmission universelle de patrimoine.

Toutefois, les nantissements étant constitués par voie d’inscription sur un registre spécial, les formalités de publicité doivent en principe être effectuées selon les règles requises par chaque type de nantissement.

Les types de nantissement étant multiples, nous nous arrêterons sur les nantissements les plus couramment pratiqués.

1275. – Les nantissements de fonds de commerce et de matériel suivent des régimes proches de l’hypothèque. Moyennant une inscription sur un registre spécial tenu au greffe du Tribunal de commerce, ils confèrent au créancier un droit de préférence sur le bien nanti.

1276. – Le nantissement de fonds de commerce est régi par les dispositions de la loi du 17/03/1909 complétée par un décret du 28/08/1909. Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement est pour sa part régi par les dispositions de la loi du 18/01/1951. Celle-ci est complétée par un décret du 17/02/1951 reprenant les dispositions relatives au nantissement du fonds de commerce pour ce qui concerne les modalités d’inscription.

1277. – Dans les deux cas, il est prévu de manière générale que toute subrogation conventionnelle dans le bénéfice du nantissement doit être mentionnée en marge de l’inscription. Le cas du changement dans la personne du créancier n’est pas expressément envisagé, mais par extension des dispositions relatives à la subrogation une inscription en marge de l’identité de la banque absorbante devrait pouvoir être requise.

1278. – Comme en matière d’hypothèque, la banque absorbante ou issue de la fusion aura intérêt à procéder à la mention en marge de son identité et de ses coordonnées afin d’être informée des sommations des créanciers procédant à la vente forcée du fonds de commerce.

1279. – Toutefois, en cas de nantissement de fonds de commerce ou d’outillage, les coûts et frais d’inscription sont modestes. Ceci justifie de requérir sans hésitation aux formalités d’inscription en marge auprès du greffe du Tribunal de commerce du lieu où est situé le fonds nanti. Il reste que ces formalités peuvent être lourdes et représentent une charge administrative non négligeable dans la mesure où ces garanties sont prises de manière très fréquente par les établissements de crédit.

1280. – Les nantissements sur les titres non cotés sont également fréquents. La loi sur le gage d’instruments financiers ne prévoit rien en cas de modifications affectant le créancier nanti. Sur le plan pratique, l’absorbante devra notifier par lettre à la société émettrice ou au tiers détenant les comptes d’actionnaires les informations nécessaires.

1281. – Par conséquent, nous venons de démontrer que la fusion entraîne des effets fondamentaux sur les garanties bénéficiant aux banques. Dans le contexte de restructuration du système bancaire français, la jurisprudence se révèle particulièrement archaïque et peut compromettre la réussite des opérations de concentrations. Les contrats principaux passés par les banques semblent donc se trouver dans une situation plus favorable.


§ 2 : La situation des contrats principaux

1282. – Nous étudierons la situation des baux commerciaux des établissements bancaires (A) ainsi que celle des contrats liés au système d’information (B).


A/ Les baux commerciaux des établissements bancaires

1283. – Une fusion bancaire entraîne des conséquences importantes sur les baux commerciaux. Le texte fondamental en la matière est l’article L. 145-16 du Code de commerce, lequel dispose qu’ « en cas de fusion de sociétés ou d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-22, la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l’apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». Il est donc posé le principe de la transmission automatique du bail commercial du locataire à la société issue de la fusion.

1284. – Cette règle d’ordre public est applicable aussi bien en matière de fusion par absorption que de fusion par création d’une société nouvelle. Il convient cependant de relever que les fusions et les apports partiels d’actif sont visés par le texte, mais non les scissions. En outre, l’article L. 145-16 du Code de commerce renvoie expressément à l’article L. 236-22 du Code de commerce, c’est-à-dire à un texte qui ne s’applique exclusivement qu’aux sociétés anonymes.

1285. – L’opération de fusion faisant l’objet de formalités de publicité légale, il pourrait être estimé que le locataire n’a pas à informer le bailleur de l’existence de la fusion. La jurisprudence a ainsi eu l’occasion de préciser que la clause d’un bail imposant la communication au bailleur d’une copie du traité de fusion était contraire à l’article L. 145-16 précité. Toutefois, l’article L. 145-16 alinéa 3 du Code de commerce donne au bailleur la possibilité de demander au Tribunal de nouvelles garanties si la société issue de la fusion ne présente pas de surface financière suffisante.

1286. – La manifestation la plus éclatante de l’incidence des fusions sur les baux commerciaux tient au risque pour le locataire de se voir refuser le renouvellement du bail sans indemnité d’éviction. Il convient de rappeler que le droit au renouvellement, ou à une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement, est soumis par le Code de commerce à diverses conditions, dont celle de l’immatriculation du locataire au registre du commerce et des sociétés. Cette condition doit être remplie à la date de délivrance du congé ou de la demande de renouvellement et pendant toute la procédure de renouvellement ou de fixation de l’indemnité d’éviction. La jurisprudence étend même cette condition d’immatriculation aux établissements secondaires. Or, il peut y avoir un intervalle de temps entre la radiation suite à la fusion de l’établissement exploité et l’inscription modificative de la société issue de la fusion. La jurisprudence exigeant une obligation d’immatriculation continue, elle peut considérer que dans cet intervalle la condition n’est pas remplie.

Par conséquent, les banques doivent accorder une attention toute particulière aux baux commerciaux à l’occasion de leurs opérations de fusion. Seul un audit rigoureux des baux et une analyse au cas par cas est de nature à éviter des litiges parfois conséquents. Il en est de même en ce qui concerne les contrats liés au système d’information.


B/ Les contrats liés au système d’information

1287. – Le rapprochement des systèmes d’information lors des concentrations bancaires constitue une source d’économie. Dans les prévisions effectuées à l’occasion de grandes opérations, l’informatique représente une part décisive pouvant aller jusqu’au tiers des gains escomptés. En effet, environ 70 % des activités d’une banque étant informatisées, il ne peut être tiré parti du rapprochement de deux organisations que si leur systèmes d’information communiquent intelligemment entre eux. La part prépondérante de l’informatique et l’importance des investissements qu’elle suppose peuvent donc inciter les banques à mettre en commun leur système d’information afin d’en partager les coûts et de les amortir sur un volume d’affaires aussi large que possible.

1288. – Les modalités du rapprochement des systèmes d’information varient selon le type de concentration bancaire. S’il s’agit d’une opération uniquement financière, l’impact sur le système d’information sera limité : il portera sur les informations de pilotage et si possible sur les référentiels. Si les établissements de crédit souhaitent réaliser des synergies importantes en rapprochant leurs activités, cet impact sera beaucoup plus grand, même si les marques ou les entités juridiques sont maintenues. Dans cette seconde hypothèse, le rapprochement technologique pourra se faire par la fusion totale ou partielle des deux systèmes d’informations préexistants.

1289. – En dépit de la diversité des schémas de rapprochement des systèmes d’information, leur traitement juridique connaît certaines constantes. Il est généralement nécessaire d’effectuer une analyse de la situation des banques concernées (1) pour mettre ensuite en place un nouvelle stratégie au niveau des banques concentrées (2).


1/ La nécessaire analyse de la situation des banques concentrées

1290. – Il est nécessaire d’effectuer un audit des contrats sur les systèmes préexistants (a) afin de déterminer l’étendue des droits sur le patrimoine informatique (b).


a/ L’audit des contrats sur les systèmes préexistants

1291. – En amont du lancement du processus de rapprochement, un audit des contrats portant sur le matériel et les logiciels constituant les systèmes d’information préexistants et les prestations associées permettra de déterminer les modalités d’une éventuelle interruption de ces contrats. En effet, la mise en place d’un système d’information commun supposera pour l’une seulement ou toutes les entités du groupe de mettre un terme à un ensemble de contrats en cours d’exécution. Il convient de préciser qu’un certain nombre de règles du droit des contrats vont faciliter la restructuration en rendant possible la remise en cause des contrats. Cependant, des règles protectrices du cocontractant vont s’appliquer traduisant encore une fois l’ambivalence du droit.

1292. – Les contrats à durée indéterminée pourront être résiliés unilatéralement en respectant le préavis contractuellement prévu, ou à défaut de stipulation expresse dans le contrat, moyennant un préavis raisonnable.

1293. – Les contrats à durée déterminée courte et renouvelable par tacite reconduction prendront fin à l’arrivée de leur terme contractuel, sous réserve que l’établissement bancaire en ait préalablement informé son cocontractant.

1294. – Enfin, d’autres contrats, en vigueur encore pour une longue période, ne pourront être résiliés qu’avec l’accord exprès des deux parties. Cet audit préalable permettra également de déterminer l’étendue des droits des établissements bancaires sur leur patrimoine informatique et notamment les éléments qu’il pourront le cas échéant mettre en commun.


b/ L’étendue des droits sur le patrimoine informatique

1295. – Il convient pour les contrats sur les logiciels susceptibles d’être réutilisés dans le nouveau système d’information, de déterminer si la banque concernée dispose d’un droit d’utilisation personnel et incessible ou au contraire de l’intégralité des droits de propriété intellectuelle sur lesdits logiciels. Dans le premier cas, une extension du droit d’utilisation du logiciel au bénéfice de l’ensemble du groupe devra être négociée auprès de l’éditeur. Dans le second cas, la banque titulaire des droits sur ce logiciel pourra librement le mettre à la disposition de l’ensemble du groupe et y apporter toutes les adaptations éventuellement requises, cette dernière faculté supposant toutefois de détenir les codes sources du logiciel.

1296. – Fréquemment, le groupe n’aura pas les codes sources de logiciel antérieurement utilisés par l’un de ses membres et devra pourtant en assurer l’interopérabilité avec d’autres logiciels du nouveau système d’information. Or, « si les informations nécessaires à l’interopérabilité n’ont pas été rendues facilement et rapidement accessibles » par l’éditeur du logiciel, les établissements bancaires, utilisateurs légitimes, seront en droit de « décompiler » le logiciel dans les limites prévues par le Code de la propriété intellectuelle.


2/ La mise en place d’une stratégie nouvelle par les banques concentrées

1297. – La mise en place d’une stratégie nouvelle va engendrer la conclusion de nouveaux contrats concernant le système d’information (a) qui sont le prélude à la fixation du cadre du nouveau système d’information (b).


a/ La conclusion de nouveaux contrats portant sur le système d’information

1298. – La mise en place du nouveau système d’information supposera la conclusion d’un ensemble de contrats portant sur la mise à disposition des éléments le constituant mais également de contrats d’assistance à la migration vers ce nouveau système. A ce stade, le rapprochement des systèmes d’information prendra les allures d’un projet informatique structuré dans lequel les tâches confiées à des prestataires de services externes seront plus ou moins importantes selon les ressources et compétences internes.

1299. – Lors de la négociation de ces contrats avec des prestataires externes, une attention particulière sera portée sur les clauses concernant les conditions de réalisation de la prestation, sur les responsabilités respectives du prestataire et des équipes internes, ou bien encore sur les caractéristiques du nouveau système d’information.

b/ La fixation du cadre du nouveau système d’information

1300. – Les établissements bancaires devront enfin prévoir les conditions de l’exploitation future du nouveau système commun et déterminer les droits respectifs sur les éléments le constituant.

1301. – La mise en place puis l’exploitation d’un système d’information commun pourront favoriser le recours à des solutions standards grâce à l’utilisation de progiciels notamment. Le recours aux progiciels dans les banques a d’ailleurs été accentué par le phénomène de restructuration bancaire.

1302. – Ce système d’information permettra également la rationalisation de l’informatique par son « urbanisation ». « Urbaniser le système d’information d’une entreprise c’est en effet définir un cadre cohérent sur lequel viendront s’appuyer les développements informatiques ». Le cadre de référence comprend d’une part, un découpage de l’activité en briques élémentaires constituant le cœur du métier et d’autre part, des règles et principes d’architecture et d’urbanisme. La construction des systèmes pourra se faire à partir des composants selon les règles d’architecture et d’urbanisme. Plus le cadre sera stable et bâti sur les invariants du métier bancaire, plus il permettra aux systèmes d’information et aux systèmes informatiques conformes à ce cadre de s’adapter aux nécessaires évolutions de la stratégie et de l’organisation.

Pour que ce cadre soit stable et résiste dans la durée, il doit traduire les orientations stratégiques de l’entreprise, les degrés de liberté souhaitables pour faciliter les évolutions tout en prenant en compte l’existant. L’objectif est de définir un découpage qui permettra de créer des systèmes communicant facilement entre eux.

Tout l’intérêt de l’urbanisation se trouve dans l’anticipation des besoins futurs, pour éviter des coûts de remise en cohérence à posteriori. Il s’agira ainsi de donner à ce nouveau système d’information une souplesse d’évolution.

Par conséquent, la maîtrise de l’informatique constitue une source de succès de la concentration, mais le résultat est ardu à atteindre. Les objectifs, concernant les personnes intégrées dans la banque, sont tout aussi délicats à obtenir.

Section 2 : Les règles concernant les personnes intégrées dans la banque

1303. – Bien que les concentrations bancaires soient régis dans une large mesure par des considérations juridiques, leur succès dépend de façon décisive de la motivation des travailleurs qui contribuent à la réalisation des objectifs de la restructuration. Or, dans l’écrasante majorité des concentrations, lors de la planification et de la réalisation de l’opération, il est pris en compte exclusivement les aspects techniques avec une négligence de l’aspect humain. La forte proportion d’échec dans les concentrations bancaires est certainement liée au fait que les salariés sont souvent relégués au rang de variables des coûts et non considérés comme des partenaires actifs dans le processus de changement.

1304. – A notre avis, il n’existe pas de solution universelle pour redimensionner une organisation avec succès. Néanmoins, il est fondamental d’élaborer un programme prenant en compte les incidences pour toutes les parties prenantes c’est à dire les associés et les actionnaires (§ 1), les dirigeants (§ 2) mais surtout les salariés (§ 3).

§ 1 : Les effets des concentrations à l’égard des associés et des actionnaires

1305. – Il convient d’observer que la concentration est considérée comme ayant des effets économiques positifs à l’égard des actionnaires et des associés. C’est si vrai que les fonds de pension anglo-saxons, expression principale de la recherche de « création de valeur pour l’actionnaire », réagissent de façon très positive aux perspectives de concentrations bancaires. En effet, la concentration est censée réduire les coûts, augmenter les bénéfices et donc les dividendes. Cependant, comme nous l’avons déjà exposé, cette assertion est loin d’être systématique. Par conséquent, si les actionnaires peuvent en effet constater une plus value de leurs titres au moment de l’opération, celle-ci ne dure pas toujours.

1306. – Ceci étant précisé, nous traiterons uniquement, dans ce paragraphe, des conséquences de la fusion à l’égard des associés et des actionnaires. En effet, une étude des effets de la prise de contrôle stricto sensu serait peu intéressante. Dans cette dernière opération, qu’il s’agisse d’une simple acquisition d’actions de gré à gré ou d’une offre publique d’achat, l’actionnaire vend ses titres et se désengage purement et simplement. Le seul point qui mériterait une étude est l’offre publique d’échange car l’actionnaire qui répond favorablement à la proposition ne se désengage pas. Celui-ci reçoit en échange des titres de la société bénéficiaire. Mais les conséquences juridiques de l’offre publique d’échange sur les actionnaires présentent des similitudes avec les traits caractéristiques applicables dans le cadre de la fusion absorption.

1307. – Les effets juridiques de la fusion à l’égard des associés sont logiques. Il existe un principe général (A). Néanmoins, celui-ci doit composer avec un certain nombre de situations particulières qui tiennent pour l’essentiel soit à la nature de la participation détenue par les associés, soit à la nature des titres détenus par ceux-ci (B).


A/ Le principe général

1308. – A l’occasion d’une opération de fusion, les associés des sociétés qui disparaissent acquièrent la qualité d’associés de la société absorbante ou de la société nouvelle qui est créée. Il en résulte que les associés de la (ou des) société(s) qui transmet(tent) son (leur) patrimoine reçoivent des parts ou actions de la société bénéficiaire.

1309. – Cependant, et afin de faciliter la réalisation des opérations de fusion, les apports réalisés au profit de la société absorbante ou nouvelle peuvent être rémunérés par une soulte en espèces. Si cette possibilité est utilisée, la soulte doit être limitée à 10 % de la valeur nominale des parts ou actions attribuées. Si le plafond ainsi instauré venait à être dépassé, l’opération perdrait alors le caractère de fusion.


B/ Les problèmes particuliers

1310. – Dans la réalisation des opérations de fusion, des particularités sont susceptibles d’apparaître dans le règlement de la situation de certains associés des sociétés qui fusionnent. Ces particularités trouvent leur origine soit dans l’existence, préalablement à la fusion, de participations entre les sociétés en présence (1), soit dans la détention de titres qui confèrent à leurs titulaires des droits spécifiques (2).


1/ Les problèmes posés par l’existence de liens entre les sociétés participant à la concentration

1311. – La fusion est souvent la phase finale d’un rapprochement déjà entamé entre des entreprises, rapprochement qui a pu se traduire par une prise de participation d’une société dans le capital de l’autre. Ainsi, la société absorbante peut détenir une participation dans le capital de la société absorbée (a), ou inversement, la société absorbée détenir une participation dans le capital de l’absorbante (b). Dans des cas de figure plus complexe, il est même possible de rencontrer, préalablement à la fusion entre deux sociétés, l’existence de participations réciproques (c) ou la détention par la société absorbée de certaines de ses actions (d).


a/ La détention par la société absorbante d’une participation dans le capital de la société absorbée


1312. – Par principe, dans le cadre d’une opération de fusion, les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante. Par voie de conséquence, si la société absorbante figure au nombre des associés de la société absorbée, elle a vocation, à l’issue de la fusion, à recevoir ses propres titres en échange.

1313. – Or, depuis l’adoption de la loi de 1988 sur les fusions, il n’est plus possible de parvenir à un tel résultat. En effet, le Code de commerce précise qu’il n’est pas procédé à l’échange des titres de la société absorbante contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent, lorsque ces parts ou actions sont détenues par la société absorbante. Ainsi, la technique de la fusion-renonciation est consacrée. Mais les sociétés peuvent procéder autrement et faire disparaître la participation de l’absorbante dans l’absorbée, juste avant de réaliser la fusion. Elles recourent à la procédure de la fusion-allotissement.

1314. – La fusion-renonciation est l’opération par laquelle la société absorbante limite l’augmentation de son capital et se contente d’émettre le nombre de titres strictement nécessaire à la rémunération des associés de la société absorbée, autres qu’elle-même. L’appellation de l’opération se justifie pleinement dans la mesure où la société absorbante renonce à émettre les droits sociaux qui, en principe, devaient lui revenir en sa qualité d’associée de la société absorbée.

1315. – Le mécanisme de la fusion-allotissement est sensiblement différent. Il suppose un partage partiel du patrimoine de la société absorbée au profit et à hauteur des droits de la société absorbante. Par ce mécanisme, la société absorbante est donc réputée quitter le capital de la société absorbée avant l’opération de fusion. Le problème de la participation est donc réglé par son élimination préalablement à la fusion. Ce mécanisme n’est cependant pas utilisé en pratique pour des raisons fiscales. La fusion-allotissement entraîne en effet un partage partiel d’actif, opération coûteuse au plan fiscal. En effet, la plus-value constatée lors de l’allotissement de la société absorbante est une plus-value imposable ne bénéficiant pas des mécanismes d’exonération applicables dans le cadre du régime spécial des fusions.

b/ La détention par la société absorbée d’une participation dans le capital de la société absorbante

1316. – Dans l’hypothèse où la société absorbée détient des parts de la société absorbante, il résulte de la transmission universelle du patrimoine opérée par la fusion que l’absorbante a vocation à recevoir en apport ses propres titres, compris dans le portefeuille-titres de l’absorbée.

1317. – Les sociétés en présence ont deux possibilités pour régler les difficultés liées à cette situation.

1318. – La société absorbée peut, préalablement à la fusion, procéder à la répartition des titres qu’elle a en portefeuille et qui correspondent à sa participation dans le capital de la société absorbante. Il s’agit là, à nouveau, d’une opération de partage partiel d’actif. Lors de la réalisation proprement dite de l’opération de fusion, la société absorbée n’aura plus alors la qualité d’associée de la société absorbante.

1319. – Mais la société absorbée peut ne pas recourir à cette technique et procéder à l’apport, dans des conditions normales, de la totalité de son actif, y compris donc le portefeuille-titres comprenant sa participation dans le capital de l’absorbante. Cette dernière, recevant ses propres titres, procédera ensuite à leur annulation.


c/ La détention de participations réciproques par les sociétés absorbée et absorbante

1320. – Ce cas de figure n’est en fait que la combinaison des deux précédents. Il se réglera ainsi par la superposition des solutions qui ont été envisagées précédemment. En pratique, la société absorbante procédera dans un premier temps à une fusion-renonciation pour neutraliser les effets de sa participation dans le capital de la société absorbée. Puis, elle procédera à une réduction de capital pour neutraliser les effets de la participation que détenait la société absorbée dans son capital.


d/ La détention par la société de ses propres actions

1321. – Une société peut dans certaines conditions détenir ses propres actions. Tel sera notamment le cas si la société est cotée et veut procéder à la régularisation des cours, si elle veut attribuer des actions à ses salariés ou si la société envisage une réduction de son capital.

1322. – Si une telle société vient à être absorbée, il convient de se demander si les actions ainsi détenues doivent être comprises dans le cadre de l’échange avec des titres de la société absorbante ou nouvelle. Le Code de commerce apporte une réponse négative à la question, en précisant qu’il n’est pas procédé à l’échange d’actions ou parts des sociétés qui disparaissent contre des parts ou actions des sociétés bénéficiaires lorsque ces parts ou actions sont détenues par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de cette société.


2/ Les problèmes posés par l’existence de titres conférant des droits spécifiques

1323. – Dans les sociétés par actions, certains titres confèrent à leurs détenteurs des droits spécifiques. Ces droits spécifiques peuvent se traduire soit par des avantages financiers, soit par des avantages « politiques » par rapport aux actions ordinaires. Il importe de déterminer le sort réservé à ces titres et à leurs détenteurs lors des opérations de fusion.
Ainsi, nous distinguerons le sort des actions à droit de vote double (a), des actions à dividende prioritaire sans droit de vote (b) ainsi que celui des certificats d’investissement (c).


a/ Le sort des actions à droit de vote double


1324. – Lorsque des actionnaires de la société absorbée détiennent des actions à droit de vote double, ce droit est maintenu au sein de la société absorbante ou nouvelle, à la condition toutefois que les statuts de cette dernière instaurent un tel droit de vote double.

1325. – Cette solution, issue de la loi du 05/01/1988, permet notamment aux actionnaires de la société absorbée qui deviennent actionnaires de la société absorbante de ne pas attendre le délai de deux ans normalement requis pour exercer leur droit.

1326. – La rédaction de l’article L. 225-124 du Code de commerce laisse subsister une incertitude. Il est certain que si les statuts de la société bénéficiaire de la fusion ont prévu un droit de vote double, les actionnaires de la société absorbée qui bénéficiaient de cette prérogative dans leur société d’origine continueront à en jouir dans la société absorbante. Mais que décider si la société absorbée elle-même possédait, en sa qualité d’actionnaire d’une société tierce, un droit de vote double ? Sur ce point la plupart des auteurs, tout en relevant l’ambiguïté du texte, estiment que la société absorbante peut bénéficier de ce droit de vote dans la mesure où l’opération emporte transmission universelle de l’actif et du passif de la société absorbée.


b/ Le sort des actions à dividende prioritaire sans droit de vote


1327. – Les titulaires d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote bénéficie en matière de fusions de sociétés d’une protection particulière dans la mesure où leurs titulaires doivent être réunis en assemblée spéciale aux fins de ratifier l’opération.

1328. – La réunion de l’assemblée spéciale ne concerne pas exclusivement les associés de la société absorbée, mais doit se tenir dans chacune des sociétés qui participent à l’opération.

1329. – Le rôle de cette assemblée ne doit pas être mésestimé. En effet, le Code de commerce prévoit au profit de l’assemblée spéciale un pouvoir de ratification. Cela signifie que cette assemblée a notamment le pouvoir de s’opposer au projet de fusion tel qu’il lui est présenté.


c/ Le sort des certificats d’investissement

1330. – Le sort réservé aux certificats d’investissement dans une opération de fusion diffère selon que la société absorbante propose ou non le rachat des certificats d’investissement existant chez l’absorbée.

1331. – Si la société absorbante ne propose pas leur rachat, elle doit soumettre le projet de fusion aux assemblées spéciales des porteurs de certificats d’investissement statuant selon les règles de l’assemblée générale des actionnaires.

Le texte ne précise pas s’il s’agit de l’assemblée générale ordinaire ou de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires. Il semble en fait qu’il s’agisse de l’assemblée générale extraordinaire si l’on considère que le texte sous-entend que le projet est soumis à l’assemblée spéciale statuant selon les règles de l’assemblée générale des actionnaires « approuvant la fusion ». Par ailleurs, compte tenu des modifications substantielles apportées aux certificats d’investissement, du fait de la fusion, il paraît logique d’exiger une délibération aux conditions prévues pour les assemblées extraordinaires.

1332. – Si l’assemblée spéciale des porteurs de certificats d’investissement donne son accord, deux solutions sont envisageables :

- les porteurs de certificats peuvent recevoir des certificats d’investissement de la société absorbante ;
- les porteurs de certificats d’investissement peuvent recevoir des actions de la société absorbante.

1333. – Les modalités d’échange doivent être fixées par le traité de fusion ce qui, en pratique, suppose la détermination d’une « parité » d’échange des certificats d’investissement.

1334. – Si l’assemblée spéciale ne donne pas son accord, et à défaut de disposition légale contraire, il semble que le refus s’impose à la société absorbée.

1335. – Afin de faciliter la réalisation des opérations de fusion et éviter de créer de nouveaux certificats d’investissement chez l’absorbante, cette dernière a la possibilité de proposer le rachat des certificats d’investissement existant chez l’absorbée. Pour que ce rachat puisse s’effectuer, il doit avoir été préalablement accepté par l’assemblée spéciale. Si la société absorbante a obtenu l’accord de l’assemblée spéciale, elle doit publier son offre de rachat dans un journal d’annonces légales, cette insertion devant être répétée au Bulletin des annonces légales obligatoires en cas d’appel public à l’épargne. Cependant, si tous les certificats d’investissement sont nominatifs, ces insertions peuvent être remplacées par une lettre recommandée adressée à tous les porteurs de certificats. Ceux-ci disposent d’un délai de 30 jours pour répondre à l’offre et céder leurs titres, ce délai se décomptant à partir de la dernière mesure de publicité prévue. A l’expiration de ce délai, les porteurs de certificats qui n’auraient pas cédé leurs titres deviennent titulaires de certificats d’investissement de la société absorbante, à moins que le projet de fusion ne prévoit l’échange des certificats d’investissement de l’absorbée contre des actions de l’absorbante.

Il convient de préciser que ces règles, applicables aux associés, doivent être coordonnées avec les dispositions applicables aux dirigeants de société. En effet, si un associé, détenant le contrôle de l’absorbante, perd le contrôle de la société bénéficiaire de la fusion, il est alors nécessaire de vérifier que les règles sur le cumul des mandats des dirigeants ne sont pas dépassées.

§ 2 : Les règles régissant les effets des concentrations à l’égard des dirigeants

1336. – Les dirigeants des banques se trouvent dans une situation différente selon que la concentration se réalise grâce à une prise de contrôle (A) ou grâce à une fusion (B).

A/ La situation des dirigeants dans le cadre d’une prise de contrôle


1337. – L’acquisition du contrôle d’une banque est souvent accompagnée d’un changement de dirigeants, le contrôle financier ne prenant tout son sens que s’il est prolongé par un contrôle directorial. En effet, il est inutile d’acquérir le contrôle financier d’une société pour laisser à sa tête une équipe de direction n’appliquant pas la politique des nouveaux contrôlaires. Il s’agit d’un aspect important que le cessionnaire veut souvent consigner par écrit. Mais il est évident que l’écrit est ici insuffisant.

1338. – Le changement de direction ne pourra résulter dans une telle hypothèse que d’une démission des anciens dirigeants, suivie de la nomination des nouveaux par l’assemblée générale ordinaire.
En général, la démission des anciens dirigeants, l’assemblée générale ordinaire constatant cette révocation et la nomination des nouveaux dirigeants s’effectueront à la date choisie par les parties pour effectuer le transfert de propriété des actions cédées.

1339. – Dans la mesure où à la suite de la cession de ces actions, le cessionnaire a le contrôle de l’assemblée générale ordinaire, il est assuré de maîtriser ce changement de direction. En effet, il est certain de pouvoir faire révoquer les anciens dirigeants qui refuseraient de démissionner. Il pourra ainsi nommer les nouveaux qu’il aura choisis.

Le changement de dirigeant ne doit donc, en principe, pas soulever de difficultés majeures. Néanmoins, la révocation des dirigeants refusant de démissionner pourrait, si elle intervenait sans juste motif, donner lieu au versement de dommages-intérêts. C’est pourquoi le cessionnaire exige souvent que lui soient remises les lettres de démission de tous les dirigeants dès la signature de la ou des promesses.

1340. – En outre, un autre inconvénient peut résulter d’une clause des statuts subordonnant le droit de participer aux assemblées générales à l’inscription pendant quelques jours des associés dans les comptes de la société. Dans un tel cas de figure, la banque reste quelques jours sans organe de direction, mais rien n’empêche le cessionnaire de subordonner son accord à une modification préalable de cette disposition statutaire.

1341. – Enfin, le changement de dirigeants donnera bien évidemment lieu à des formalités à savoir :

- une insertion dans un journal d’annonces légales du lieu du siège social,
- un dépôt au greffe du Tribunal de commerce du lieu du siège social en annexe au Registre du commerce et des sociétés de l’acte constatant la démission des anciens dirigeants ou leur révocation et la nomination de nouveaux dirigeants,
- une inscription modificative au Registre du commerce et des sociétés,
- une insertion dans le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, cette insertion étant effectuée à la diligence du greffier.
Ces formalités sont en principe effectuées par les nouveaux dirigeants.

1342. – Par ailleurs, les cédants abandonnant leurs fonctions de direction souhaiteront parfois obtenir du ou des cessionnaires un engagement de ne pas agir ultérieurement contre eux en responsabilité. Il faut avoir conscience des limites d’un tel engagement. Il ne peut bien évidemment pas s’agir d’une exonération de responsabilité pénale, l’action publique pouvant au demeurant être déclenchée par d’autres personnes que le cessionnaire. Quant à la responsabilité civile, l’engagement pris par le cessionnaire ne met les cédants à l’abri que de son action individuelle en responsabilité. Une éventuelle action sociale intentée par d’autres associés reste possible. En effet, ausune décision de l’assemblée générale ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre le directeur général pour faute commise dans l’accomplissement de son mandat.

Par conséquent, la situation des dirigeants suite à une prise de contrôle ne soulève pas de controverse juridique. Il en est de même dans le cadre d’une fusion.

B/ La situation des dirigeants de banque dans le cadre d’une fusion

1343. – La situation des dirigeants ne soulève guère de difficultés. La répartition des pouvoirs et des fonctions au sein de la société absorbante ou nouvelle a généralement été l’un des thèmes majeurs de la phase de négociation et de rapprochement des sociétés. Les autorités bancaires sont déjà intervenues dans la phase de contrôle de l’opération de concentration. Ainsi, les difficultés susceptibles de se présenter ont nécessairement été résolues antérieurement.

1344. – Le Code de commerce n’accorde que très peu d’intérêt à cette question. Cette situation se comprend au demeurant assez bien. En effet, dans le cadre d’une fusion-absorption, il y a disparition de la (ou des) société(s) absorbée(s). Par voie de conséquence, la question du sort des dirigeants se règle d’elle-même. La situation est identique dans le cadre d’une fusion par création de société nouvelle pour les dirigeants des sociétés qui disparaissent. Les dirigeants de la société absorbée peuvent néanmoins, le cas échéant, être poursuivis pour des actes commis avant la fusion au préjudice de la société absorbée. La poursuite peut être exercée par les associés de l’absorbante.

1345. – Les seules difficultés susceptibles d’apparaître se situent donc chez la société absorbante ou dans la société nouvelle issue de la fusion. Ce sont précisément les seuls cas qui ont retenu l’attention du législateur.

Au sein de la société absorbante ou nouvelle, il convient ainsi de trancher la question du nombre d’administrateurs pouvant siéger. Les solutions à retenir ont été modifiées par la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15/05/2001. L’article L. 225-17 du Code de commerce, relatif au conseil d’administration des sociétés anonymes, a été modifié pour limiter le nombre des membres à 18. L’article L. 225-69 du même Code, relatif au conseil de surveillance, a aussi été modifié pour limiter le nombre de membres à 18 également. En outre, l’article L. 225-95, relatif au nombre de membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance en cas de fusion de deux sociétés anonymes, a limité le nombre à 24 membres pendant une durée limitée à trois ans. Enfin, comme par le passé, aucune disposition, particulière n’est prévue quant au nombre des membres du directoire. Il faut en conclure que le directoire de la société issue de la fusion ne pourra comporter que cinq ou sept membres.

La fusion n’emporte aucune conséquence majeure sur le statut des administrateurs salariés. Rappelons cependant que l’article L. 225-22 du Code de commerce prévoit une condition d’antériorité de deux ans du contrat de travail et l’existence d’un emploi effectif. Ainsi, il est admis que si à l’intérieur de ce délai une fusion intervient, cette dernière revêt un caractère purement intercalaire. En cas de fusion, le contrat de travail peut avoir été conclu avec l’une des sociétés fusionnées.

Par conséquent, la situation des dirigeants n’est pas problématique. Il en est autrement pour les salariés qui constituent les premières victimes des restructurations.


§ 3 : Les règles régissant les effets des concentrations à l’égard des salariés


1346. – Les règles régissant les effets des concentrations autorisent un certain nombre de changements ayant pour objet la restructuration. Ces transformations concernent notamment les réductions d’effectifs.


1347. – Il n’existe pas de traitement juridique spécifique des salariés dans le cadre des règles régissant les effets concentrations bancaires. En effet, l’objectif primord