Maître Grégory Damy
Avocat - Docteur en droit

Les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme n’étant pas rendues à titre préjudiciel, elles ne peuvent être exploitées par le juge des référés pour apprécier s’il existe un doute sérieux quant à la légalité d’un acte dont l’incompatibilité avec une disposition de la Convention européenne des droits de l’homme est invoquée.


L’article L. 561-2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) prévoit comme alternative au placement en rétention l’assignation à résidence pour les étrangers en instance d’éloignement. Plusieurs dispositions de la circulaire du 6 juillet 2012 qui précise l’interprétation de cet article ont fait l’objet d’un référé suspension formé par le GISTI et plusieurs autres associations.

Les requérants demandaient notamment la suspension d’exécution du III de la circulaire (relatif aux situations dans lesquelles une famille de ressortissants étrangers pourraient se voir retirer le bénéfice de l’assignation à résidence) en tant qu’il permet le placement en rétention d’enfants mineurs. Ils invoquaient à l’appui de leur demande une violation de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme.
C’était amener le juge des référés sur le terrain de la conformité des dispositions du CESEDA relatives à la rétention administrative avec l’article 5 de l’instrument européen. Et, le juge a refusé la discussion en retenant qu’eu égard à son office, «sauf lorsqu'est soulevée l'incompatibilité manifeste de dispositions législatives avec les règles du droit de l'Union européenne, un moyen pris de la contrariété de la loi à des engagements internationaux n'est pas, en l'absence d'une décision juridictionnelle ayant statué en ce sens, rendue soit par le juge administratif saisi au principal, soit par le juge compétent à titre préjudiciel, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte dont la suspension est demandée » !

Et pourtant, on se souvient que dans la décision Popov contre France du 19 janvier dernier la Cour avait précisé dans quelle mesure le placement en rétention d’enfants mineurs était contraire à la Convention. Mais, considérant que « les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme n'étant pas rendues à titre préjudiciel », le juge des référés a refusé d’en tenir compte… Mais qui est le meilleur interprète de la Convention si ce n’est la Cour de Strasbourg ? Et le fait que celle-ci ait sanctionné la législation litigieuse quelques mois auparavant n’est-il pas susceptible de générer un doute sérieux quant à sa légalité ?
Société d'avocats DAMY - Avocat 06